臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第78號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 呂秀梅律師複 代理人 蔡嘉容律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年12月20日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第1104號第一審判決提起上訴，本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人明知其所有坐落臺中縣○○鄉○○段第1349之9地號全部，及同段第1349之13地號之部分土地（下稱系爭土地），已分別作為張淨惠（業經被上訴人撤回訴訟）所有相鄰○○鄉○○村○○路○段○○○號（整編前為民生路412號）房屋及同地段第1347之6號建物之法定空地，無法再建築房屋，竟於民國84年11月間，委由不知情之仲介業者即惠雙房屋大雅店長甲○○，在惠雙房屋84年11月17日出刊之不動產快訊上刊載：「店面地㊣民生路、28坪、每坪26萬元」之售地廣告。被上訴人見該廣告，即向惠雙房屋大雅店查詢，嗣由上訴人出面與被上訴人磋商，而向被上訴人誆稱：「如買這兩筆土地，可供興建店面房屋，隔壁房地係張淨惠所有，共同壁沒有問題」等語，並可由張淨惠出具共同壁使用協議書，同意被上訴人於建築時共同使用張淨惠上開房屋之牆壁，致使被上訴人陷於錯誤，以為系爭土地可作為興建店面之建地，而於同年月25日，在台中縣豐原市○○街○○號「唐誼代書事務所」，以每坪新台幣（下同）257,143元，總價720萬元之價格，向上訴人購買系爭土地，價金共分3期給付，每期240萬元，於訂約時給付240萬元，於同年12月15日給付第2期款，並由張淨惠出具共同壁使用協議書，餘款於所有權移轉給付。嗣於89年間，被上訴人欲將該2筆土地出賣他人，發現該系爭土地有38.18平方公尺早已編定為他人建築之法定空地，僅剩54.82平方公尺為建地，完全不適宜建築房屋，始知受騙。爰依侵權行為之法律關係（被上訴人於93年11月22日追加之不完全給付及物之瑕疵擔保等訴訟標的，已於93年12月6日撤回），請求上訴人賠償損害，訴之聲明：㈠上訴人應給付被上訴人720萬元，及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地原係訴外人戊○○與其兄弟之土地，經與建商陳敏川合建房屋後，賣予張淨惠，因戊○○等原有土地分割致生法定空地，且係由戊○○直接過戶予張淨惠，代書亦由該建商所委任，並未告知張淨惠系爭土地係作為鄰地之法定空地，嗣張淨惠再贈與上訴人，故上訴人對於系爭土地含有法定空地乙節並不知情；本院刑事判決，雖引用戊○○父子之證詞，而為不利於上訴人之認定，惟戊○○係出賣系爭土地予張淨惠之人，其所為嗣後方知系爭土地含有法定空地之證詞，實無可採。簽約時，上訴人已將土地登記謄本交予代書查核，系爭土地之地目登記為田，且有法定空地之記載，若謂上訴人詐騙被上訴人系爭土地可供建築房屋，則此一望即知之記載何能作為詐騙手段？又系爭土地買賣契約，未經被上訴人撤銷或解除，仍屬有效存在之狀態，上訴人本於有效存續之契約關係，取得被上訴人給付之720萬元買賣價金，自無不法可言。且上訴人依兩造所訂買賣契約，已移轉系爭土地之所有權予被上訴人，被上訴人迄未撤銷或解除買賣契約，依法其享有系爭土地之所有權，如欲請求損害賠償，自應扣除其受領系爭土地所有權之全部利益，包括被上訴人以系爭土地向台北銀行擔保貸款之金額及因占有系爭土地相當於租金之利益等。本件事隔多年後，被上訴人方以發現系爭土地含法定空地為由，主張受詐欺，請求損害賠償，自不能免除其與有過失之責任等語置辯，答辯之聲明：
㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,571,328元，及自85年1月1日起清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回；並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人上訴之聲明：㈠原判決不利之部分廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
四、查上訴人與被上訴人於84年11月25日就系爭土地訂立買賣契約，且於收取買賣價金720萬元同時辦理移轉登記完畢，而張淨惠亦有出具前揭共同壁使用協議書予被上訴人，又系爭土地於建築時，確係作為張淨惠所有相鄰○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋及後方房屋以及同地段第1347之6號上建物之法定空地，土地並無位移誤測，且之前於72年12月6日張淨惠與戊○○辦理分割登記，張淨惠擁有持分4分之1，於74年10月2日以買賣為原因辦理移轉登記予上訴人，又於75年9月8日以贈與為原因，將持分4分之1移轉登記予上訴人，有土地登記簿影本可稽，而此房屋係在71年7月間建築完成，編有門牌號碼，亦有71年間之使用執照影本附原法院92年度易字第1286號歷審刑事卷等事實，業為上訴人所是認，且為被上訴人所不爭，並有不動產買賣契約書、土地登記謄本、共同壁使用協議書及會勘現場筆錄等存卷可參，復經本院調閱原法院92年度易字第1286號等刑事卷審認無訛，堪信為真實。
五、按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力；又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（最高法院43年度台上字第95號及50年度台上字第872號判例意旨足資參照）。本件上訴人即被告所涉詐欺刑事案件，原法院刑事庭以92年度易字第1286號判決無罪，嗣經本院93年度上易字第9號改判有罪確定，惟刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，應自行調查斟酌，決定取捨。是上訴人所涉之刑事詐欺案件，固因判決有罪確定，但於本件獨立之民事訴訟，非必成立侵權行為而負損害賠償責任，合先敘明。經查：
（一）依系爭土地舊土地登記簿謄本所載，系爭1349之9、1349之13號號土地於72年12月2日登記時，其登記原因為「分割」，地目田，面積分別為0.0020公頃、0.0073公頃，備考欄均註記「含法定空地」，此有舊土地登記簿謄本二件在卷可稽（見原審卷第20頁），且經證人蔡生財於台灣台中地方法院檢察署90年度偵續字第223號偵查中證述：「台中縣約從八十年間才有正確登載法定空地。」無訛（見該偵查卷第170頁第5行、本院卷第144頁），核與台中縣政府工務局課長郭應桐證稱民國75年才有法定空地相關法規等語大致相符，並有郭應桐提出之建築基地法定空地分割辦法條文一件在卷可查（見同偵查卷第189頁第8行、第198頁），則依舊土地登記簿謄本備考欄所載即可知悉系爭土地本含有法定空地情事，而土地登記簿有公示作用，任何人申請土地登記謄本即可閱知系爭土地現況為「含有法定空地」情形，殊難認被上訴人係受上訴人詐欺而對系爭土地不知含有法定空地存在。又上訴人乃係經由仲介商為公開買賣，資訊公開透明，未做任何隱飾動作，且任何不特定之人皆可訪查系爭土地在地政及建管主管機關所有資訊，並詢問專業或出價，兩造簽訂買賣契約前，證人即本件房屋仲介甲○○已提出相關地籍資料供被上訴人查詢無訛，此觀證人甲○○於偵查中證稱：「當時我都沒有看到相關的權狀及謄本，直到告訴人（即被上訴人）說要買這塊地的時候，我才去聲請謄本交告訴人…」等語即明（見同偵查卷第65頁背面第5行以上）。證人甲○○既有交付土地登記謄本等資料供被上訴人閱覽，被上訴人亦不否認（見本院卷第178頁第24列以下），則被上訴人主張其當時僅20幾歲不解其意而受詐欺云云，顯無可採。
（二）本件買賣契約簽訂之前，上訴人即委由房屋仲介甲○○提出載明系爭土地登記簿謄本內記載含法定空地等內容之相關地籍資料供被上訴人查詢，上情業經證人甲○○證述在卷，被上訴人於辦理過戶前，確曾看過系爭土地之土地簿登記謄本，並委託唐誼代書事務所進行查證作業，且就系爭土地進行實施鑑界測量，於確實查證及施測後，再由被上訴人自行委託唐誼代書丙○○代書製作土地買賣契約書，與上訴人簽約。被上訴人依該地籍謄本等相關資料所載之地目及標示，抑或其自行委託專業代書之查詢求證作業程序，皆得輕易獲知系爭土地含有法定空地等情事，復為原審刑事判決事實所認定，亦為上訴人所不爭執，應堪信以為真。是依右揭事實經過，被上訴人及其自行委託之專業代書，於簽約前既經過嚴謹之查詢求證程序，並親自確認過所有相關買賣資料，猶不能發現系爭土地含法定空地之事實，致令系爭土地無法如其內心所願可供建築面積，仍自行製作買賣契約書，與上訴人簽訂契約，在兩造皆無異議之下，各依契約履行價金給付，移轉所有權及點交土地完畢，在事隔多年之後，方以發現系爭土地含法定空地不能建築為由，主張受詐欺，請求已付價金720萬元之損害賠償，自難採信。
（三）原審及本院刑事判決上訴人有罪之93年度上易字第9號判決中所認：「系爭土地於72年12月6日以後，確係作為張淨惠所有相鄰○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋、及同地段1347之6號建物之法定空地，且扣除法定空地後所餘面積太小，已無法建築房屋等情，業據證人即台中縣政府工務局建築管理課課長郭應桐於本院91年12月30日言詞辯論期日及偵查中證述無誤（見90年度偵續字第223號卷第71頁），並經檢察官會同郭應桐及台中縣雅潭地政事務所職員張中原會勘屬實，製有履勘現場筆錄附卷足稽（上開卷第189頁）」。惟遍查偵查卷宗，證人郭應桐先生並未有「扣除法定空地後所餘面積太小，已無法建築房屋」等情之證詞。證人郭應桐於原審反而證稱：「若把法定空地的部分區分出來的話，其他的部分還是可以做建築使用。」（見原審卷第61頁第10行）、「法定空地含多少我不清楚，這部分可能要去向雅潭地政事務所函查。原告這件案，我一共在偵查庭作證五次，去把相關資料調閱出來才瞭解系爭土地過程相當複雜，基本上是因為系爭土地提供作為另外一筆土地建築之用，所以才會有法定空地的記載，如果按照原告所提的地籍圖謄本來看，一三四九－九、一三四九－一三土地會有含法定空地的記載是因為部分提供一三四七－八土地作為部分法定空地。」（見原審卷第61頁第1行以下）。再觀證人郭應桐在刑事偵查中證稱：「由71年1866～1870號建造執照配置圖及附件地籍圖（90他字第45頁）核對並1349－9、－13土地登記謄本看來1349－13是分割自1349－8，1349－9是分割自1349－1，1349－8、1349－9應無關係，當初建築並未使用到1349－8的土地，至於為何會被蓋含法定空地，詳細情形要請地政事務所人員攜帶有關資料來說明。」、「我現在再詳細套地籍圖及建築圖1349－1、－7、－8後面的防火巷有被執照編6.7.8.（1348－1、－9、1349－10）的建築基地使用到，正確情形應請鑑界」「（問這二筆系爭土地原所有人是誰？）都是戊○○的。」（見90年度偵續字第223號卷第71頁背面第4行以下），另在同署90年度偵續字第223號偵查中證人郭應桐證稱：「請地政所人員攜帶最後分割的地籍圖到庭說明使用空地情形較為清楚。」（見該偵查卷第90頁背面末行以下），被上訴人自承系爭土地54.82平方公尺建地仍可建築，自難認被上訴人買受後反悔即主張伊係受詐欺為真實。依照台中縣畸零地管理辦法規定，系爭土地並非無法建築，被上訴人對於上訴人主張證人郭應桐在被上訴人另案（原審93年度易字2575號）告訴許明生詐欺乙案證述：現場因為周邊都沒有空地都有房子了，所以那塊土地可以蓋房子。建築法令裡面有畸零地的規定，但是因為這塊土地旁邊都有房子，所以無論土地多小，都可以蓋房子。只是面積比較小，還是可以用，大部分都是蓋了後，再加蓋違建，因為合法面積通常是不夠用。如果
54.82平方公尺的基地還要在乘以百分之60的建蔽率等語，並未爭執，足徵系爭土地存有法定空地，亦非全然不可建築，則上訴人出賣本件系爭土地，自難認上訴人隱匿系爭土地不能供建築之實情而不法侵害被上訴人之權利。
（四）證人即仲介甲○○所證稱當初上訴人委託賣出時沒有提到系爭土地有法定空地情形，然查仲介商為促成買賣成立，以賺取仲介費用，盡力推陳系爭土地之有利之處，並刊登有利之不動產快訊，今買受人買受後發現含有法定空地，受到建築面積不利之限制，於本件訴訟亦攸關其自己利害，是證人甲○○此部分證詞亦有偏頗之虞，不能採信。另證人劉建輝、劉建位及戊○○所證稱當初由建築師告知系爭土地有問題之證詞，因系爭土地並非全然不可建築，有如前述，則上訴人沒收10萬元之懲罰性違約金始同意解約，此乃一般交易上之習慣，亦不得由解約乙節反證嗣後上訴人再將系爭土地賣與被上訴人時，被上訴人並未知悉系爭土地建築面積受到限制之事實。
六、復按「因詐欺而為買賣者，在被害人依法撤銷其被詐欺而為之意思表示以前，固不妨依侵權行為之法則請求廢止加害人因侵權行為取得之債權，被害人對該債權之廢止請求權縱因時效而消滅，亦得依民法第198條之規定拒絕給付。倘被害人已履行其債務，則加害人係基於契約而受領給付，自無不法可言。本件上訴人就其依兩造所訂買賣契約，支付被上訴人之價金21萬元，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被上訴人賠償損害，自非合法。」（最高法院73年度台上字第2921號判決參照）。系爭土地買賣契約，兩造並未經撤銷或解除，迄今亦皆已逾相關除斥期間規定，不得再為撤銷或解除，則系爭土地買賣契約迄今提起本件訴訟止，仍屬繼續有效存在之契約，並未消滅，在依法撤銷或解除前，上訴人受領被上訴人該價金給付，係本於有效存續之契約關係取得，依前揭最高法院判決意旨，無不法之可言，既屬合法領取買賣價金之給付，自不構成「不法」之侵權行為要件。是被上訴人主張因受詐欺而買受系爭土地，上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，為無可採。
七、綜上所述，上訴人抗辯上訴人並未就系爭土地要供如何使用提出保證，亦無刻意隱瞞或欺罔之行為自屬可信，被上訴人主張上訴人故意將依法不得供建築房屋使用之系爭土地佯稱為一般可供建築房屋使用土地而與上訴人訂約購買為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付2,571,328元及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
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