臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上國字第13號上 訴 人即追加原告 東陽穀物股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上訴人即追加被告 台中市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 吳莉鴦律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國94年10月30日臺灣臺中地方法院94年度國字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年6月27日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）三百三十八萬八千元及自民國（以下同）九十四年一月一日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地徵收完畢之日止，按月給付上訴人一萬四千一百十七元。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（三）追加備位聲明：
１、被上訴人應將坐落台中市○區○○段四一三之三地號土地回復原狀（非道路之狀態），並將該土地返還上訴人。
２、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人提起本件訴訟，並未逾民法第一百九十七條所定十年除斥期間，亦未逾國家賠償法第八條第一項所定之五年除斥期間，亦即上訴人之損害賠償請求權仍未消滅，提起本訴為有理由。
（二）上訴人自九十年起即請求被上訴人補辦系爭土地之徵收補償手續，被上訴人亦發函向上訴人表示同意補辦徵收補償，顯見被上訴人已認識上訴人之賠償請求權存在，並已同意補償上訴人之損害，依最高法院二十六年鄂上字第32之2號判例意旨，應認為被上訴人已承認上訴人之賠償請求權存在，依民法第一百二十九條規定，應發生中斷時效之效力。
（三）被上訴人一再同意補辦系爭土地之徵收補償手續，惟迄今仍未見辦理徵收補償，失信於上訴人，顯係權利濫用，被上訴人不應受法律保護。
（四）被上訴人將上訴人所有之系爭土地築為道路，其實際完成道路開闢之時間為82年間，並非被上訴人所稱之78年間。
系爭土地從82年間成為道路供公眾通行使用，僅十餘年，且土地之地目仍為「田」，並未變更為「道」，不能認為既成道路，無公用地役權存在。
（五）上訴人於九十年三月二十七日請求被上訴人補行徵收系爭土地，但被上訴人僅答復上訴人稱「將提列預算，俟議會通過後再編預算辦理」，惟始終未編列預算，至九十五年二月二十日被上訴人始承認其從未曾編列預算，上訴人於該日始知悉被上訴人未編列預算之事實，可見上訴人之請求權消滅時效尚未消滅。
（六）被上訴人將系爭土地闢為道路使用，其侵權行為尚在持續中，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未消滅。
（七）追加備位之訴部分：被上訴人未辦徵收即將上訴人所有之系爭土地築為道路使用，為無權占有，上訴人得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土回復為非道路之原狀，並將系爭土地返還上訴人，爰於第二審為訴之追加，求為如追加備位聲明之判決。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴及追加之訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件上訴人於90年3月間即已知被上訴人未辦徵收即將系爭土地闢為道路使用，應於92年3月以前提起損害賠償之訴，竟遲至94年2月22日始提起本件損害賠償之訴，其起訴時損害賠償請求權顯已因時效完成而消滅，被上訴人得拒絕賠償。
（二）系爭土地從78年起即闢為道路（嗣於本院改稱於八十一年十月十五日開闢完工通車）供不特定之公眾通行使用，非僅為通行之便利或省時而設置之道路，迄今達十餘年未曾中斷，且闢為道路之初，上訴人從未阻止，應認為已成為既成道路，有公用地役權存在。
（三）系爭土地在政府機關依法辦理徵收之前，上訴人對系爭土地之使用權利雖受有限制，致生損失，大法官會議釋字第四四０號解釋意旨雖認為：「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前，因土地利用受有妨礙而受損失者，土地所有權人享有相當補償之權利」。惟上訴人是否有請求被上訴人依法徵收或予以補償之權利，此乃應以行政爭訟程序解決之問題。況既成道路之徵收、購買，應依大法官釋字第四００號解釋及都市計畫法第四十八條規定辦理，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。由此足見有關補償之方法、補償之金額，均屬行政機關之職權。既成道路成立公用地役關係之土地所有權人既得請求損失補償，足見土地所有權人之損失，應為行政機關合法行使公權力行為所致，是以系爭土地存在公用地役關係，被上訴人之行為即無不法之可言。又被上訴人並非不編列預算，而是因政府財政困難，於預算先期作業審查即無法提列審查，致無法送請台中市議會審議，非被上訴人怠於執行職務，此與侵權行為損害賠償請求權須行為人有「不法行為」之要件不符，亦與國家賠償法第二條第二項後段規定之「怠於執行職務」之要件不合，上訴人本於民法第一百八十四條及國家賠償法第二條第二項請求賠償，均非有據（參見最高法院九十四年度台上字第二三七五號判決）。
（四）對造所提追加備位之訴，其基礎事實與原訴並非同一，被上訴人不同意追加，退步言之，若准為追加，則其追加之訴亦無理由，請求判決駁回。
理 由
甲、程序方面：
一、國家賠償法第十條規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議」；第十一條第一項規定：「賠償義務機關拒絕賠償．．．時，請求權人得提起損害賠償之訴」。
本件上訴人於九十四年二月二十二日向被上訴人提出書面賠償請求，被上訴人於九十四年六月十七日以府法賠字第０九四０一０六五四六號函，以時效完成為由拒絕賠償，有書面賠償請求書、上述函文附卷可憑（見原審卷第十三至十五頁），是上訴人提起本件國家賠償訴訟前，已踐行國家賠償法第十條及第十一條第一項規定之協調程序，其起訴程序並無不合。
二、上訴人於本院追加備位之訴，主張：被上訴人未辦徵收補償即將上訴人所有之系爭土地築為道路使用，為無權占有，上訴人得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土回復為非道路之原狀，並將系爭土地返還上訴人，於第二審追加備位聲明，求為如上備位聲明之判決。查其追加之基礎事實，與原訴均為被上訴人未辦徵收補償即將上訴人所有之系爭土地築為道路使用，兩者基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定並無不合，被上訴人雖不同意，本院仍應就此追加之訴予以審判。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○段四一三之三地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人為實施都市計劃，就一、二期鐵路以南二十五米道路開闢一案徵收道路使用地，並予以開闢道路完成，唯就前揭土地遺漏未徵收，被上訴人之行為顯已符合國家賠償法第二條第二項之構成要件，上訴人自得依據上述規定請求被上訴人賠償。上訴人於九十三年十二月一日函請被上訴人補徵收，被上訴人以財源無著為由拒絕辦理，上訴人於九十四年二月二十二日以書面向被上訴人機關請求協議給付補償款，被上訴人遲至九十四年六月十七日覆函以罹於時效為由拒絕上訴人之請求，惟被上訴人前曾於九十四年一月五日，以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被上訴人，略稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理」等語，由此函文之內容，顯見被上訴人對上訴人之賠償請求權已有所「承認」，上訴人之請求權時效顯未消滅，且上訴人之賠償請求權亦未逾民法第一百九十七條所定之十年除斥期間及國家賠償法第八條第一項所定之五年除斥期間；被上訴人一再同意補辦系爭土地之徵收補償手續，惟迄今仍未見辦理徵收補償，失信於上訴人，顯係權利濫用，被上訴人不應受法律保護。上訴人仍可對被上訴人求償，被上訴人以時效消滅為由拒絕賠償，自屬無據。
退步言之，若認上訴人不能依據國家賠償法之規定請求賠償，則依大法官會議八十九年十月二十六日釋字第五一六號解釋文可知土地徵收補償費應於公告期滿後十五日內發給之，如未能於十五日內發給者，徵收土地核准案，即應失其效力，及依土地法第二三五條規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」，亦即上訴人仍保有系爭土地之所有權，而被上訴人之徵收處分既已失其效力，其仍占有使用上訴人之土地，自屬無權占有，上訴人自得依民法第一百七九條不當得利及民法第一百八十四條侵權行為之規定，向被上訴人請求損害賠償，損害數額之計算，為依徵收土地價金年息百分之五計算之損害金等情，爰提起本訴，先位之訴本於國家賠償法請求被上訴人給付上訴人新台幣（以下同）三百三十八萬八千元及自九十四年一月一日起至上述款項給付之日止按年息百分之五計算之利息。備位之訴，本於不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地徵收完畢止，按月給付上訴人一萬四千一百十七元，並均宣告假執行之判決。又被上訴人未辦徵收補償即將上訴人所有之系爭土地築為道路使用，為無權占有，上訴人得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土回復為非道路之原狀，並將系爭土地返還上訴人，爰於第二審為訴之追加，追加備位聲明，求為被上訴人應將系爭土地回復原狀（非道路之狀態），並將系爭土地返還上訴人及宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三之一地號，故遺漏徵收，但上訴人於九十年三月二十七日函請被上訴人補辦理徵收後，被上訴人即於九十年六月二十一日以九十府建土字第八五０二八號函覆上訴人，略稱：將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。然經被上訴人提案送審議後，因被上訴人為地方政府，財政短絀，致未能執行，而無法補辦徵收，不能因被上訴人未能如期編列預算辦理徵收補償手續，即謂被上訴人有違反法律強行規定或違背公序良俗之不法行為。上訴人依據國家賠償法第二條第二項前段及民法第一百八十四條之規定向被上訴人請求賠償，於法不合。上訴人再於九十三十二月一日以存證信函，要求被上訴人於文到一個月內提出補辦徵收，被上訴人也於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被上訴人將列入九十五年度施政計畫辦理審查編列預算。可見被上訴人對於遺漏系爭土地未辦理徵收之事，持續爭取列入審議編定預算之程序中，並未怠於執行職務，上訴人自不得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償。再依國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」。民法第一百九十七條規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者，亦同」，本件上訴人於九十年三月二十七日即向被上訴人申請補辦徵收，顯見至遲於該日即已知悉其所有之系爭土地為被上訴人開闢為道路使用，該日起即可對被上訴人為損害賠償之請求，卻遲至九十四年二月二十二日始提出國家賠償請求書，向被上訴人請求賠償，是其請求權顯已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付。被上訴人雖曾函覆上訴人略稱：
「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理」等語，此僅係被上訴人就上訴人要求給付徵收補償費之存證信函，而回覆要列入九十五年度預算補辦理徵收，並非承認上訴人對被上訴人有賠償請求權存在，自非民法所規定之「承認」或對上訴人為時效利益拋棄之意思表示。又系爭土地闢為道路，所受利益者為通行道路者或當地居民，被上訴人並未直接獲得私法上利益。且本件被上訴人未支付徵收費用或補償費用而將私人土地開闢為道路，而完成政府之行政工作，被上訴人或許受有完成職務之利益、或因道路開闢而造成經濟繁榮而使政府稅收增加或解決政府應解決之交通問題，此均係因政府開闢道路所造成之公法上之反射利益，非屬人民依法可享有並得主張之公法上權利，亦非屬私法上利益，自無不當得利之適用。退步言之，縱認被上訴人未經徵收系爭土地即將系爭土地開闢為道路使用，受有不當得利，則依最高法院六十一年台上字第號一六九五判例意旨，上訴人得請求返還之範圍，應以被上訴人所受之利益為度，非以上訴人所受損害若干為準，依社會通常之觀念，被上訴人占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，上訴人請求依徵收土地價金年息百分之五計算之損害金，於法無據。上訴人追加之訴部分，其基礎事實與原訴並非同一，被上訴人不同意追加，退步言之，若准為追加，則其追加之訴亦無理由，請求判決駁回等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台中市○區○○段四一三之三地號土地，係上訴人所有。
（二）被上訴人為實施都市計劃，就一、二期鐵路以南二十五米道路開闢一案徵收道路使用地，並予以開闢道路完成，唯就上述地段四一三之一地號土地分割出之前揭四一三之三地號土地遺漏未辦理徵收，即將之一併開闢為道路使用。
（三）上訴人於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函，請求被上訴人補辦理徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日函覆擬列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理。上訴人再於九十三年十二月一日函請被上訴人於九十三年十二月一日委託林坤賢律師以八八０號存證信函，要求被上訴人於文到一個月內提出補辦徵收並給予徵收補償費之具體方案。被上訴人於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆上訴人稱將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理徵收手續。
（四）上訴人於九十四年二月二十二日向被上訴人提出書面賠償請求。被上訴人於九十四年六月十七日以府法賠字第０九四０一０六五四六號函，以時效完成為由，拒絕賠償。
以上事實，有上訴人所提台中市○○○段四一三─三地號土地謄本、上訴人於九十三年十二月一日致被上訴人存證信函、台中市政府九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函、上訴人九十四年二月二十二日賠償請求書、台中市政府拒絕賠償函附卷可稽（見原審卷第七至十五頁），本院採為判決之基礎。
四、本件之爭點：
（一）被上訴人對於上訴人是否應依國家賠償法第二條第二項及民法第一百八十四條規定負損害賠償責任？
（二）上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人以九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被上訴人略稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理」等語。由此函文能否認為被上訴人已拋棄時效利益？或已「承認」被上訴人應對上訴人負損害賠償責任？
（三）被上訴人是否受有不當得利？
五、關於被上訴人對於上訴人是否應依國家賠償法第二條第二項規定負損害賠償責任部分：
（一）按國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」。是依上述法條對國家請求賠償，以公務員有不法行為為其要件之一。所謂「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言。又「土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償責任」（最高法院七十八年台上字第一三五七號判決意旨參照）。系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三之一地號，故遺漏徵收等情，為兩造所不爭。上訴人曾於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請被上訴人就系爭土地補辦徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日以九十府建土字第八五０二八號函覆上訴人，略稱：將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理，然被上訴人提案送審議後，因財政短絀，致未能執行，而無法補辦徵收等情，亦為兩造所不爭，並有上訴人所提之存證信函附卷足憑（見原審卷第八至十一頁）。被上訴人未能如期編列預算辦理系爭土地之徵收補償手續，係因財政困難，未能編列預算送請台中市議會審議，不能據此即謂被上訴人有違反法律強行規定或違背公序良俗之不法行為。是上訴人依據國家賠償法第二條第二項前段之規定，向被上訴人請求國家賠償，即有未合。
（二）再按國家賠償法第二條第二項後段規定：「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」。該條所謂「公務員怠於執行職務」，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院八十六年台上字第一八一五號判決參照）。本件上訴人曾於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請求被上訴人補辦系爭土地之徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日函覆稱擬列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理徵收之情，已如前述。嗣上訴人再於九十三年十二月一日以八八０號存證信函，要求被上訴人於文到一個月內提出補辦徵收，被上訴人於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被上訴人將列入九十五年度施政計畫辦理審查編列預算，此有上訴人提出之函文在卷可證（見原審卷第八至十二頁）。足見被上訴人對於遺漏系爭土地未辦理徵收之事，持續爭取列入審議編定預算之程序中，並未怠於執行職務，被上訴人之承辦人員既未怠於執行職務，核與上開國家賠償之要件有間，是上訴人依據國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償，亦有未合。
（三）另按國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」。本件兩造均不爭執系爭土地已因被上訴人實施一、二期鐵路以南二十五米道路開闢計畫而將之開闢為道路之一部分。又兩造亦不爭執上訴人曾於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請求被上訴人補辦系爭土地之徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日函覆稱擬列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理徵收之情，已如前述〔見本判決理由六之
（二）所載〕，足見上訴人至遲於九十年三月二十七日即已知悉被上訴人未辦徵收補償而將上訴人所有之系爭土地開闢為道路使用之事實，自斯時起，即知悉受損害，依上述規定，其賠償請求權即應開始起算，依民法第一百二十條第二項規定，始日不算入，即自九十年三月二十八日起算，因非以年之始日起算，依民法第一百二十一條第二項規定，以最後之年與起算日相當之前一日（即九十二年三月二十七日）為期間之末日，即算至九十二年三月二十七日滿二年之日，上訴人之賠償請求權因二年間不行使而消滅，玆上訴人遲至九十四年二月二十二日始提出「賠償請求書」，向被上訴人請求賠償 (見原審卷第十三頁)，顯見上訴人請求賠償時，其賠償請求權已罹於時效而消滅。民法第一百四十四條第一項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」，被上訴人為時效完成之抗辯而拒絕給付，自屬有據。
（四）如上所述，被上訴人之公務員執行職務行使公權力並無不法侵害上訴人權利或怠於執行職務而損害上訴人權利情事，且上訴人之賠償請求權已罹於時效而消滅，是上訴人先位之訴本於國家賠償之法律關係，請求被上訴人賠償損害，洵非正當。
六、關於被上訴人對於上訴人是否應依民法第一百八十四條規定負損害賠償責任部分：
（一）按民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，依此規定，侵權行為損害賠償，以不法行為侵害他人權利為其要件之一。所謂「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言。又「土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償責任」（最高法院七十八年台上字第一三五七號判決意旨參照）。系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三之一地號，故遺漏徵收等情，為兩造所不爭。上訴人曾於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請被上訴人就系爭土地補辦徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日以九十府建土字第八五０二八號函覆上訴人，略稱：將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理，然被上訴人提案送審議後，因財政短絀，致未能執行，而無法補辦徵收等情，亦為兩造所不爭，並有上訴人所提之存證信函附卷足憑（見原審卷第八至十一頁）。被上訴人未能如期編列預算辦理系爭土地之徵收補償手續，係因財政困難，未能編列預算送請台中市議會審議，不能據此即謂被上訴人有違反法律強行規定或違背公序良俗之不法行為。是上訴人依據民法第一百八十四條第一項規定請求被上訴人賠償，亦有未合。
（二）民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。最高法院七十二年台上字第七三八號判例意旨：「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準」，四十九年台上字第二六五二號判例：「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額，則無認識之必要」。本件兩造均不爭執系爭土地已因被上訴人實施一、二期鐵路以南二十五米道路開闢計畫而將之開闢為道路之一部分。又兩造亦不爭執上訴人曾於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請求被上訴人補辦系爭土地之徵收手續，被上訴人於九十年六月二十一日函覆稱擬列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理徵收之情，已如前述〔見本判決理由六之（二）所載〕，足見上訴人至遲於九十年三月二十七日即已知悉被上訴人未辦徵收補償即將上訴人所有之系爭土地開闢為道路使用之事實，自斯時起，即知悉受損害及賠償義務人，依上述規定，其賠償請求權即應開始起算，惟依民法第一百二十條第二項規定，始日不算入，即自九十年三月二十八日起算，因非以年之始日起算，依民法第一百二十一條第二項規定，以最後之年與起算日相當之前一日（即九十二年三月二十七日）為期間之末日，即算至九十二年三月二十七日滿二年之日，上訴人之賠償請求權因二年間不行使而消滅，玆上訴人遲至九十四年二月二十二日始提出「賠償請求書」，向被上訴人請求賠償 (見原審卷第十三頁)，九十四年六月三十日始提起本件訴訟，顯見上訴人請求賠償時，其賠償請求權已罹於時效而消滅。民法第一百四十四條第一項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」，被上訴人為時效完成之抗辯而拒絕給付，自屬可採。
（三）如上所述，被上訴人之公務員執行職務並無不法侵害上訴人權利情事，且上訴人之賠償請求權已罹於時效而消滅，是上訴人備位之訴本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦非正當。
七、
（一）上訴人雖主張：被上訴人曾於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被上訴人，略稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理」等語，由此函文內容足以證明被上訴人對上訴人之請求確實已有所「承認」云云。惟按所謂「承認」，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知，且於時效完成後所為之承認，依民法第一百四十四條規定，須以契約為之（最高法院五十一年台上第一二一六號判例參照）。依被上訴人上開九十四年一月五日函文內容觀之，該函係被上訴人針對上訴人要求給付徵收補償費之存證信函，而回覆要列入九十五年度預算補辦理徵收，並非對上訴人表示「承認上訴人對被上訴人有賠償請求權存在」之回函，自無民法第一百二十九條第一項所稱「承認」之適用，上訴人之賠償請求權時效並不因而中斷。又上訴人九十三年十二月一日八八０號存證信函，並非對被上訴人行使國家賠償請求權，被上訴人所為上開內容之函復，並非承認上訴人之賠償請求權，此外，復無其他證據證明被上訴人曾與上訴人訂立契約承認時效完成後之債務，難認被上訴人有對上訴人為「時效利益拋棄之意思表示」，難依民法第一百四十四條規定認為被上訴人已拋棄時效利益，是上訴人上開主張，並無可採。
（二）上訴人又主張：伊提起本件訴訟，並未逾民法第一百九十七條所定十年除斥期間，亦未逾國家賠償法第八條第一項所定之五年除斥期間，亦即上訴人之損害賠償請求權仍未消滅，提起本訴為有理由等語。惟查上訴人之賠償請求權時效已罹於時效而消滅之情，已如上述，不論上訴人之賠償請求權是否已逾民法第一百九十七條所定十年除斥期間或國家賠償法第八條第一項所定之五年除斥期間，均對上訴人賠償請求權已羅於時效而消滅之認定無礙，是上訴人上開主張，亦不足取。
（三）上訴人另主張：伊自九十年起即請求被上訴人補辦系爭土地之徵收補償手續，被上訴人亦發函向上訴人表示同意補辦徵收補償，顯見被上訴人除已認識上訴人之賠償請求權存在外，並已同意補償上訴人之損害，應認為被上訴人已承認上訴人之賠償請求權存在，依民法第一百二十九條規定，應發生中斷時效之效力等語。惟為被上訴人所否認。查被上訴人於九十年六月二十一日函覆上訴人稱擬列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理徵收。此函之內容僅表示擬辦理補徵收編列預算辦理，並非向上訴人承認有賠償請求權存在，依民法第一百二十九條規定，不生時效中斷之效力，是上訴人上開主張，亦不可取。
（四）被上訴人將系爭土地闢為道路使用，其侵權行為尚在持續中，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未消滅等語。惟上訴人係主張被上訴人就系爭土地未辦徵收即將之開闢為道路使用，侵害其所有權而請求賠償，其主張之侵權行為於被上訴人將系爭土地闢為道路時即已完成，所開闢之道路，僅係侵權行為完成後之現狀，並非侵權行為之繼續，上訴人稱侵權行為尚在持續中，其賠償請求權時效尚未消滅云云，即不足採。
（五）上訴人再主張：被上訴人一再同意補辦系爭土地之徵收補償手續，惟迄今仍未見辦理徵收補償，失信於上訴人，顯係權利濫用，被上訴人不應受法律保護等語。惟按民法第一百四十八條係規定行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，無該條之適用（最高法院四十五年台上字第一０五號判例參照）。本件被上訴人對於補辦系爭土地徵收事宜已持續爭取列入審議編定預算之程序中等情，已如前述，僅因財源有限致未能通過審議編列預算辦理徵收，自難認其係以損害上訴人為主要目的，是上訴人上開主張，亦不可取。
（六）上訴人請求被上訴人提出有關曾經編列預算徵收系爭土地送交台中市議會審議，以及系爭土地闢為道路開放通車日期之公文。經被上訴人提出：
１、台中市政府九十年六月二十一日九十府建土字第八五０二八號致上訴人函，該函主旨略稱：「貴公司（指上訴人公司）申請座○於○區○○段四一三之三地號道路用地即二五米（鐵路以南）遺漏徵收辦理補徵收一案，本府將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫，辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理，請查照」等語（見本院卷第49頁）。
２、台中市政府95年2月7日府建土字第0950023030號函，略稱：「．．．說明二、台中市○區○○段413之3號土地，是由413之1地號土地分割出，而413之1地號土地之徵收完成日期為78年5月間，本案年代已久遠，確實通車時間無可考，唯推算413之3地號土地工程完工通車時間大約七十九年間。說明三、本案因財源困難，於本府先期作業審查時，即無法提列審查，故無法編列預算送議會審議」等語（見本院卷第45頁）。
３、台中市政府七十八年六月二日七八府地用字第四六五二四號函，略稱：「主旨：訂期發放本府徵收二十五米（鐵路以南）道路工程用地地價補償費，如期攜帶有關證明文件，逕向本府地政科辦理領款手續．．．
說明：一、發放日期：民國七十八年六月十四日上午九時至十二時下午一時三十分至四時止．．．」等語（見本院卷第48頁）。
查上開１所載台中市政府之復函，其內容係被上訴人向上訴人表示擬將系爭土地補徵收之計畫列入九十一年度施政計畫俟審議通過後編列預算辦理，並非承認上訴人之賠償請求權存在，其詳已如前述；上開２所示之函文，係說明系爭土地之補辦徵收事宜因因被上訴人財源困難，於先期作業審查時即無法提列審查，故無法編列預算送議會審議；上開３所示函文係被上訴人通知被徵收土地所有人領取地價補償費之復函；均不能為有利上訴人之認定。
（七）上訴人請求被上訴人提出系爭道路修築工程之發包契約書及驗收合格證明書。被上訴人稱該道路已於八十一年十月十五日完工通車，因時隔十餘年，該工程之發包契約書及驗收合格證明書，依「機關檔案保存年限及銷毀辦法」及「檔案分類暨保存年限基準表」規定，保存年限為十年，已逾保存年限而銷燬，無法調取提供，並提出上述「機關檔案保存年限及銷毀辦法」及「檔案分類暨保存年限基準表」各一件等語（見本院卷第八十一頁、第八十六至九十三頁）。上訴人之訴訟代理人對上述「機關檔案保存年限及銷毀辦法」及「檔案分類暨保存年限基準表」陳稱無意見（見本院卷第九十五頁），上述發包契約書及驗收合格證明書既均因逾保存年限而銷燬，無法調取提供，亦無從為有利上訴人之認定。
八、關於被上訴人對於上訴人是否應依民法第一百七十九條不當得利之規定將所受利益返還上訴人部分：
（一）民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院四十七年台上字第三０三號判例參照）。又按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（參看最高法院八十八年度台上字第三四七九號判決）。
（二）本件系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三之一地號，故而遺漏徵收，並闢為道路使用，所受利益者為通行道路者或當地居民，被上訴人並未直接獲得私法上利益。被上訴人因執行上述都市計畫修築上述道路漏未將道路一部之系爭土地辦理徵收補償而逕將之開闢為道路，而完成政府之行政工作，被上訴人或許受有完成職務之利益、或因道路開闢而造成經濟繁榮而使政府稅收增加或解決政府應解決之交通問題，此均係因政府開闢道路所造成之公法上之反射利益。被上訴人固應訂定期限籌措財源辦理徵收或以他法補償土地所有人之損失，但系爭土地既已開闢為道路十餘年（被上訴人主張系爭土地係於八十一年十月十五日開闢完工通車，上訴人主張係於八十二年以後始開闢為道路），供不特定之公眾通行使用，非僅為通行之便利或省時而設置之道路，迄今達十餘年未曾中斷，且闢為道路之初，上訴人從未阻止，應認有公法上之公用地役關係存在，被上訴人為政府機關，依上述說明，自無不當得利可言，是上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益，亦非有據。
九、綜上所述，上訴人先位之訴依據國家賠償法請求被上訴人給付上訴人三百三十八萬八千元及自九十四年一月一日起至上述款項給付之日止按年息百分之五計算之利息。備位之訴，本於不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地徵收完畢止，按月給付上訴人一萬四千一百十七元，暨均宣告假執行，均非有據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十、關於追加之訴部分：民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」。依該條所提起之返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院二十九年上字第第一０六一號判例及九十四年台上字第四九九號判決參照）。本件系爭土地，係被上訴人為實施都市計劃，就一、二期鐵路以南二十五米道路開闢一案，將系爭土地開闢為上述道路之一部分，而作為道路，供不特定之公眾通行之用等情，已如上述，則就被上訴人以上開道路使用該包含系爭土地在內，現供公眾通行之道路而言，顯非單獨占有系爭土地之人，其對系爭土地之道路，自無處分權，上訴人基於所有權排除侵害請求權，訴請被上訴人將系爭土地之道路除去，回復原狀（非道路狀態），並將系爭土地返還上訴人，依前開說明，即屬無據，其追加之訴及該部分假執行之聲請均非有理，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 吳火川
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
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