臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上國字第5號
上 訴 人 丁○○ 住彰化訴訟代理人 吳鴻昌 律師上 訴 人 彰化縣埔心鄉公所法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 陳世煌 律師複 代理人 江銘栗 律師訴訟代理人 黃俊昇 律師複 代理人 乙○○ 住彰化上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國94年1月14日臺灣彰化地方法院92年度國字第4號第一審判決各自提起上訴，本院於94年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人彰化縣埔心鄉公所應再給付上訴人丁○○新臺幣肆拾萬貳仟陸佰捌拾貳元，及自民國九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人彰化縣埔心鄉公所之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人彰化縣埔心鄉公所負擔。
事 實
一、上訴人丁○○聲明求為判決：上訴部分㈠原審判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人彰化縣埔心鄉公所應再給付上訴人新臺幣（下同）肆拾萬貳仟陸佰捌拾貳元及自民國（下同）九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯部分㈠上訴人彰化縣埔心鄉公所之上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人彰化縣埔心鄉公所負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠查華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）就系爭
本案之成本為鑑定時，其係將地租、整地、堆肥、人工除草、施肥、割葉剪枝、灌溉、噴藥等分項、分年計算，然後再乘以栽植之年數，以估算上訴人栽植一千一百株圓葉蒲葵實際支出之總成本，再由此一估算方式得出上訴人前後九年間支出之總成本為二百二十八萬六千元（並未加計成本利息），此一金額雖略屬偏低，惟仍在上訴人可得接受之範圍內。惟華聲公司最後竟又將前開金額本於折現之觀念，將其推算成一次給付之現值僅一百六十萬六千一百六十三元而已。然前開二百二十八萬六千元之成本價額，乃係上訴人在栽植圓葉蒲葵的九年期間業己陸續實際支出或發生，並非往後始會發生或支出之債務，現在作一次請求。是以，華聲公司就栽植一千一百株圓葉蒲葵所花用之成本鑑價，其數額應以未折現前的二百二十八萬六千元為可採。而折現之觀念在於本案事實應無其適用之餘地，因本案事實並非將來之給付而為現在一次之請求，如予以折現後賠償，則被上訴人所賠償的金額實際上乃是事發後重新栽植九年（即九年後）之原有狀態之成本，而非本案發生時上訴人所業已支出之原有狀態之成本。故本案一千一百株圓葉蒲葵栽植的總成本價應為二百二十八萬六千元，則九百五十七株圓葉蒲葵之總成本價即為一百九十八萬八千八百二十元。原審誤引華聲公司折現之觀念，僅判准被上訴人應給付上訴人一百三十九萬七千三百一十八元，而駁回上訴人其餘之請求，於法即屬有誤，為此請判決命彰化縣埔心鄉公所應再給付上訴人四十二萬二千六百八十二元及自九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡又本件對造上訴人彰化縣埔心鄉公所所委託之雅立山公司僅
為從事園藝造景之一般業者並不具清運廢棄物之資格，彰化縣埔心鄉公所委託其清除公墓內數以噸計之雜草、灌木即顯與法有違，是以，承辦本件除草工作之公務人員其行為即顯有過失。又公墓內長有數以噸計之雜草、灌木如經焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家安全及行人健康造成傷害，此為空氣污染防治法所禁止並列為處罰之對象，惟上訴人彰化縣埔心鄉公所竟在與雅立山公司之合約書第六條，規定以放火焚燒清除雜草為施工方式，是其所屬之承辦人員在契約擬訂以及工程的進行與監督上具有嚴重疏失。因彰化縣埔心鄉公所所屬之公務員遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物之工作，且以違反法令之焚燒方式處理雜草並因而導致失火之意外，此乃屬於國家賠償法第二條第二項前段之情形。另彰化縣埔心鄉公所違法規定使用「放火焚燒」之方式清除其所管理之埔心鄉第四公墓內之雜草，其在公有公共設施的管理上亦明顯存有缺失，即構成同法第三條情形而應負賠償責任。㈢所謂行使公權力之行為係國家除了運用命令及強制等手段，
干預人民及權利統治管理行為外，尚應包含國家立於公法人主體，非運用命令及強制之手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之單純高權行為。是以，只要國家行為之目的係為增進公共及社會成員利益，並為達成國家任務者，其行為乃在行使公務員職務上之權力或履行其職務上義務之行為，無論其性質為干涉行政或給付行政，其表現之形態為事實行為或行政處分，皆應認為屬於行使公權力之行為。本件彰化縣埔心鄉公所乃係埔心鄉第四公墓之管理機關，清除公墓內之雜草便利鄉民掃墓或是遷葬本即屬於其職務上之義務，此亦屬於給付、服務行政行為之一種。雖彰化縣埔心鄉公所另以契約委託雅力山公司施作清除雜草之工作，惟其在性質上仍屬給付、服務行政之行為，而無疑義。添㈣按行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有
下列四者之一時即認定其為行政契約：①作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。②約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。③約定內容涉及人民公法上權益或義務者。④約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷。本件彰化縣埔心鄉公所將其依法所應負之義務即「清除公墓內之雜草、灌木，以利人民掃墓或遷葬之工作」，發包予雅立山公司承作，即係將其應履行之職務上義務授與雅立山公司行使，自應屬公法上之法律關係，是雅立山公司為受委託行使公權力之團體乙節，應無疑義。
㈤關於雅立山公司之人員，依契約規定執行在公墓放火焚燒雜
草、灌木之行為，亦具有違法及過失之處。按所謂過失，係指未以善良管理人之注意義務標準去執行職務（或業務），即構成所謂的過失。而所謂的違法，被害人僅須証明加害行為之存在，即為已足，而加害人即應就其行為適法一點予以舉証。本件彰化縣埔心鄉公所違法雇用不具廢棄物清運資格的雅立山公司，並以違反環保法令且足以致生公共危險之「放火焚燒」之方式，進行清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草、灌木，且在放火之前未預先在公墓北側開闢足夠寬度之防火巷以預防火勢失控蔓延。雅立山公司之人員在執行放火焚燒雜草之際，既未注意當時之風勢可能波及北側之鄰地而預先在公墓北側開闢防火巷以避免可能發生之危險，其竟仍恣意放火焚燒以致火勢蔓延釀成災害，造成上訴人栽種於○○鄉○○段第八六二地號面積廣達三七五０平方公尺土地上之圓葉蒲葵悉數遭火焚毀，從而，雅立山公司之人員顯然未盡善良管理人之注意義務而有過失，依國家賠償法第四條第一項前段之規定此等過失亦視同為彰化縣埔心鄉公所之過失，是此項加害行為自屬事實存在。
㈥彰化縣埔心鄉公所係彰化縣埔心鄉第四公墓（業於九十二年
初被廢除使用並遷葬完畢，現址預定闢建為公有菜市場及公園用地）之管理機關，其委託雅立山公司於九十一年十月二十八日上午以放火焚燒之方式清除前開公墓內之雜草灌木，以利其遷葬作業之進行，彰化縣埔心鄉公所為廢除公墓以闢建公用市場及公園綠地之目的，而委託案外人雅立山公司以放火焚燒之方式清除雜草灌木以便進行遷葬作業，而公墓之廢止以及公用市場與公園綠地之闢建乃國家應行完成之公共任務，其行為應屬公法性質之給付行政行為，亦即單純統治之行為，故而該等行為即應認係公權力之行使（最高法院七十八年度台再字第三０號判決同此見解），其為達遷葬公墓用以闢建公有市場以及公園綠地之目的而放火焚燒公墓內之雜草權木之行為，應認屬附屬之行政行為，而同為公權力之行使。另清除公墓內之雜草灌木之費用又係由彰化縣埔心鄉公所編列預算為之，故此一委託放火焚燒雜草灌木之行為其性質自仍屬公權力之行使，而非私經濟行為，至於彰化縣埔心鄉公所與雅立山公司雖在合約書中第六條後段約定由雅立山公司負一切之損害賠償責任，惟此乃其與雅立山公司間之約定，要與其是否屬行使公權力無涉。綜上所陳，彰化縣埔心鄉公所委託雅立山公司執行職務行使公權力時，因過失不法侵害上訴人丁○○之財產權，其自應依國家賠償法第二條第二項前段及同法第三條規定負國家賠償之責任，彰化縣埔心鄉公所之上訴，為無理由，應予駁回。
二、上訴人彰化縣埔心鄉公所聲明求為判決：上訴部分㈠原判決不利上訴人彰化縣埔心鄉公所部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人丁○○負擔。㈣如受不利判決，上訴人彰化縣埔心鄉公所願供擔保請准宣告免為假執行。答辯部分㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人丁○○負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠雅立山公司清除「彰化縣埔心鄉第四公墓」內之雜草非公權
力之行使，查「公權力受託人」者，係受公行政託付以公權力，並以自己之名義行使，從而完成特定任務之私人。公權力授與之目的，在於受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務之行為。所謂之「公權力」包括一般之單純高權及得強制相對人服從之威權。國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為，國家機關既係立於私法主體之地位，自不生國家賠償法適用之問題。
㈡又事實行為係指行政主體直接發生事實上效果之行為。事實
行為包羅甚廣，舉凡行政機關之內部行為，對外所作之報導、勸告、建議等所謂行政指導行為、興建公共設施等均屬其範圍。行政上事實行為態樣繁多，約可略加分類為以下四種：⑴內部行為⑵認知表示⑶實施行為⑷強制措施。而所謂實施行為通常指實施行政處分或行政計劃之行為，例如道路建設計劃確定後，整地及施工均屬之。實施行為按其屬性可區分為公法性質及私法性質，其中屬性明確者如行政執行程序中由行政機關自行強制執行之各種行為，係屬公法性質；至其餘之實施行為，諸如收受或交付款項或物品、計劃之施工可謂單純之動作，就此部分而言如發生法律性質之疑義，則應接受民法之規範。基此，計劃之施工若由行政機關自行為之，即受民法規範，況本案係由行政機關發包予民間業者施工清除墓地雜草，則更應受民法規範。
㈢本件上訴人彰化縣埔心鄉公所係將系爭墓地清除工作以承攬
契約之方式，委託雅立山公司完成，雅立山公司在受委託之範圍內獨立以非高權方式活動。因其不具高權性，故非公權力受託人。且因其具有獨立性，故亦非行政助手，其僅係根據私法契約羅致之私人（參陳敏行政法總論）。是上訴人將系爭工程發包予雅立山公司，係訂立私法上承攬契約，上訴人借重者為雅立山公司之技術設備，雅立山公司則本於自己之人力、物力從事承攬工程，只須將完成物交付上訴人即可，雅立山公司非為受委託行使公權力之個人或團體，自不屬行使公權力行為，而是私法上之契約行為。私人業者在委託契約範圍內，不是在行政機關逐步指示下進行施作，而是獨立施工。故對造上訴人丁○○縱受有損害，亦不得依國家賠償法請求被上訴人賠償（最高法院九十二年台上字第二七七四號判決參照）。
㈣查雅立山公司與上訴人彰化縣埔心鄉公所間之法律關係為承
攬。承攬依據民法第四百九十條之規定『稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約』，上訴人將系爭除草工作發包給雅立山園藝有限公司，雅立山園藝有限公司與上訴人訂立承攬契約，公墓除草工程完成後再交付給上訴人，其行為係借重雅立山園藝有限公司之技術設備，亦即私人本於自己之人力物力從事受託工程之事實行為，名義雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，因此該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而上訴人發包私人從事公共工程除草之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。本於私法上承攬之法律關係，雅立山園藝有限公司只需將完成物交付上訴人即可，至於雅立山園藝有限公司如何施作則與上訴人無涉，被上訴人縱受有損害，亦不得依據國家賠償法請求上訴人賠償。
㈤又上訴人彰化縣埔心鄉公所將公墓除草工程發包由雅立山園
藝有限公司承攬，雅立山公司如何施工、何時施工，全由雅立山公司自主，雅立山公司只需將完成物交由上訴人驗收即可，換言之，系爭工程並非於上訴人逐步指示下進行施作，雅立山公司縱以放火焚燒雜草之方式清理墓園，其方式有缺失，其賠償責任亦應由雅立山公司負責，與上訴人無涉。另雅立山公司為一園藝公司，上訴人發包工程為除草，除草工程委由園藝公司處理，並無不當，且如前所述雅立山公司除草之方式由雅立山公司決定，雅立山公司考量後決定以焚燒方式處理，上訴人尊重其專業及技術，並配合請消防隊於現場待命，上訴人事先請消防隊出勤，而焚燒除草又由雅立山公司負責，對造上訴人主張上訴人彰化縣埔心鄉公所應負國家賠償責任，難謂有理。
㈥按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第三條第一項定有明文。因此，須具備下列要件，始因公有公共設施成立國家賠償責任：①須為公有公共設施；②須公共設施之設置或管理有欠缺；③須人民之生命、身體或財產受損害；④須有相當因果關係。又所謂設施，係指一般之有體物及物之設備而言，不包括人之措施或行為，與無體物在內。例如辦公廳舍遭放火燒毀等情形，係涉及人之措施或行為之問題，與設施之瑕疵無關。且「設置」或「管理」有欠缺，皆係指公共設施之物體本身，未具備通常應有之狀態、性質或功能，因而缺乏安全性而言。職是，對造上訴人認上訴人彰化縣埔心鄉公所違法規定使用「放火焚燒」之方式清除埔心鄉第四公墓內之雜草，早為空氣污染防制法列為禁止及處罰之對象，違反廢棄物清理法遴選不具資格廠商進行廢棄物清理的相關工作，而認上訴人埔心鄉公所在公有公共設施的管理上存有缺失，已該當國家賠償法第三條第一項規定情形而應負國家賠償責任，容有誤會。蓋國家賠償法第三條第一項所定係物的責任，即指公共設施之物體本身的設置或管理有所欠缺時，管理機關方應依該條規定負責，然依本件情形，上訴人彰化縣埔心鄉公所就埔心鄉第四公墓設置或管理並無欠缺，自無應負國家賠償法第三條第一項責任之情形。
理 由
一、上訴人丁○○主張：對造上訴人彰化縣埔心鄉公所於九十一年十月二十八日上午雇工以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草，然工人於施工時未預先在四周開闢防火巷，加上當天風勢強勁，以致火勢失控蔓延至該公墓北側○○○鄉○○段第八六二地號農地，致上訴人丁○○與訴外人黃坤煌、黃福賜合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，共計損失四百一十萬元，彰化縣埔心鄉公所在委託他人代為清除雜草時，涉有未依廢棄物清理法第二條第一項第一款、第二十八條第一項第三款暨第四十一條第一項等規定，應遴選具有主管機關許可文件之公民營廢棄物清除處理機構為之，而彰化縣埔心鄉公所委託之雅立山公司僅為從事園藝造景業者而不具清運廢棄物之資格，顯然與法有違，故其承辦除草工作之公務人員行為顯有過失。又公墓內數以噸計雜草、灌木如經火焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家及行人健康造成傷害，此為空氣污染防治法禁止及處罰之對象，彰化縣埔心鄉公所竟在與雅立山公司之合約書第六條約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，在工程進行及監督有嚴重疏失，故彰化縣埔心鄉公所遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物工作，且以違反法令之焚燒方式處理雜草，導致失火之意外，即屬於國家賠償法第二條第二項前段情形，此等發包行為在公有公共設施的管理上明顯存有缺失，構成同法第三條情形。因訴外人黃坤煌、黃福賜已將渠等之請求權讓與上訴人丁○○，上訴人丁○○遭燒毀之圓葉蒲葵實際數量為九百五十七株，此成本每年均有實際支出，並非將來之給付現在為一次請求，故成本之計算方式，應以華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告書中所示二百二十八萬六千元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，而為一百九十八萬八千八百二十元，上訴人丁○○體恤地方政府財政困難，故請求彰化縣埔心鄉公所賠償一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人彰化縣埔心鄉公所則以：其對於一般公墓除草維護工作均依據招標程序與廠商訂約承攬，本件公墓除草工作因金額未達十萬元，乃於九十一年九月四日與廠商雅立山公司議價由該公司承包，九十一年十月二十八日是由承包商雅立山公司雇工除草，法律關係為承攬契約，名義上雖受國家機關委託完成一定之公行政任務，但其行為並非行使公權力，自非受託執行公法上行為，雅立山公司如何施作與上訴人彰化縣埔心鄉公所無關，工人並非由上訴人彰化縣埔心鄉公所雇工，上訴人彰化縣埔心鄉公所為定作人，依民法第一百八十九條自不負損害賠償責任，而國家賠償法第二條第二項前段，必須是公權力行使之對象為被害人始得求償，對造上訴人丁○○並非公權力行使之對象，自不得依該規定求償，況且上訴人彰化縣埔心鄉公所曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無任何過失可言，又失火原因與公有公共設施設置或管理欠缺無關，對造上訴人丁○○自不得依國家賠償法第三條規定請求賠償。又因為過去物價較低，上訴人縱應賠償，其損失亦應以華聲公司鑑定報告書中所示一百六十萬六千一百六十三元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，所得出之金額一百三十九萬七千三百一十八元為準等語，資為抗辯。
三、按國家賠償事件，依國家賠償法第十一條之規定，請求權人應先以書面向賠償義務機關請求，如賠償義務機關拒絕賠償，或逾法定期限不為協議，或協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。本件上訴人丁○○起訴前，曾以書面向上訴人彰化縣埔心鄉公所請求賠償，遭上訴人彰化縣埔心鄉公所拒絕，有上訴人丁○○提出之埔心鄉公所拒絕賠償理由書附卷可稽。是上訴人丁○○於上訴人彰化縣埔心鄉公所拒絕賠償後，提起本件國家賠償之訴自屬合法。原審判命彰化縣埔心鄉公所應給付丁○○壹佰參拾玖萬柒仟參佰壹拾捌元及自九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回丁○○其餘之訴。兩造則各自對原審所受敗訴判決部分，提起上訴。依前揭兩造主張及抗辯之意旨，就上訴人丁○○主張上訴人彰化縣埔心鄉公所係為了要遷葬彰化縣埔心鄉第四公墓內之墳墓，以便闢建為公有市場及公園綠地之用，乃委由雅立山公司於九十一年十月二十八日上午以放火焚燒方式清除公墓內之雜草，以便進行遷葬作業（目前已經完全遷葬完畢），因雅立山公司工人放火焚燒雜草時，火勢蔓延至該公墓北側○○○鄉○○段第八六二地號農地，致其與訴外人黃坤煌、黃福賜合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，訴外人黃坤煌、黃福賜已將渠等之請求權讓與上訴人丁○○，上訴人丁○○遭燒毀之圓葉蒲葵數量為九百五十七株等情，為上訴人彰化縣埔心鄉公所所不爭執，且經原審至現場履勘屬實，並有相片、勘驗筆錄、清點統計表、債權讓與契約書附卷可稽，堪信為真。
四、惟上訴人丁○○主張上訴人彰化縣埔心鄉公所委託的雅立山公司僅為從事園藝造景業者而不具清運廢棄物之資格，顯然與法有違，故彰化縣埔心鄉公所承辦除草工作之公務人員行為顯有過失；又公墓內數以噸計雜草、灌木如經火焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家及行人健康造成傷害，此為空氣污染防治法禁止及處罰之對象，上訴人彰化縣埔心鄉公所竟在與雅立山公司之合約書第六條約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，在工程進行及監督亦有嚴重疏失。因認上訴人彰化縣埔心鄉公所遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物工作，且以違反法令之焚燒方式處理雜草，導致失火之意外，屬於國家賠償法第二條第二項前段情形，此等發包行為在公有公共設施的管理上明顯存有缺失，構成同法第三條情形而應負賠償責任等語，則為上訴人彰化縣埔心鄉公所所否認，並抗辯稱：本件公墓除草工作金額未達十萬元，經與廠商雅立山公司議價，而由該公司承包，法律關係為承攬契約，其行為並非行使公權力，自非受託執行公法上行為，雅立山公司如何施作與上訴人彰化縣埔心鄉公所無關，上訴人丁○○並非公權力行使之被害人，自不得依該規定求償，況且上訴人彰化縣埔心鄉公所曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無任何過失可言，又失火原因與公有公共設施設置或管理欠缺無關，上訴人丁○○不得依國家賠償法第三條規定請求賠償等語。是兩造所爭執者厥為：上訴人彰化縣埔心鄉公所委託的雅立山公司以放火焚燒之方式，承攬埔心鄉第四公墓內之雜草、灌木，以致焚燒時火勢蔓延釀成災害，造成上訴人栽種於○○鄉○○段第八六二地號土地上之圓葉蒲葵遭火焚毀，是否應依國家賠償法第二條第二項或第三條第一項規定，負損害賠償責任？應賠償之金額若干？爰分析說明如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負賠償責任；公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。國家賠償法第二條第二項前段、第三條第一項、第四條第一項前段分別定有明文。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。是以行使公權力之行為除了國家運用命令及強制等手段，干預人民及權利統治管理行為應予涵蓋外，尚應包含國家立於公法人主體，非運用命令及強制之手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之單純高權行為在內。亦即只要國家行為之目的係為增進公共及社會成員利益，並為達成國家任務者，其行為乃在行使公務員職務上之權力或履行其職務上義務之行為，無論其性質為干涉行政或給付行政，其表現之形態為事實行為或行政處分，皆應認為屬於行使公權力之行為。
㈡查上訴人彰化縣埔心鄉公所為埔心鄉第四公墓之管理機關，
清除該公墓之雜草本屬其應履行之職務上義務，且係為遷葬該公墓內之墳墓，以便闢建為公有市場及公園綠地之用，而委由雅立山公司以放火焚燒方式清除公墓內之雜草，此為兩造所不爭執。上訴人彰化縣埔心鄉公所雖謂：該項清除公墓雜草之工作既經議價而委由雅立山公司承攬，雅立山公司如何施作顯與上訴人彰化縣埔心鄉公所無關云云。然行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，仍應認定其為行政契約：①作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。②約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。③約定內容涉及人民公法上權益或義務者。④約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題。本件上訴人彰化縣埔心鄉公所將其清除公墓之雜草之工作發包予雅立山公司承攬施作，其目的既係在執行其職務上義務，而利用行政契約之公法方式，將其所應履行職務上義務授與雅立山公司行使，自仍屬公法之法律關係，故該雅立山公司應為受上訴人彰化縣埔心鄉公所委託行使公權力之團體，堪以認定。從而上訴人彰化縣埔心鄉公所與雅立山公司訂立合約，由雅立山公司承攬埔心鄉第四公墓內之雜草、灌木，雅立山公司依約在該公墓放火焚燒清除雜草之行為，自屬行使公權力之行為。
㈢又國家賠償法第二條第二項前段規定之公務員於執行職務行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利之所謂過失，應以善良管理人之注意義務標準，實際執行職務者未達到基於一個忠於職守之標準公務員所作成的行為規範，即構成過失。本件上訴人彰化縣埔心鄉公所將其清除公墓之雜草之工作，委由雅立山公司承攬施作，雅立山公司為受上訴人彰化縣埔心鄉公所委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，已如前述，是以有無過失之認定，應以執行職務之人為對象。查雅立山公司之工人在執行放火焚燒清除雜草時，並未注意當時之風勢可能波及公墓北側之農地，而預先在公墓北側開闢防火巷，或以小範圍方式逐步焚燒清除雜草，或捨棄焚燒改以剷除或其他方式清除，以避免可能之危險發生，竟仍放火焚燒以致火勢失控蔓延，波及公墓北側之農地，造成上訴人丁○○所栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，該執行職務之雅立山公司工人顯然未盡善良管理人注意義務而有過失，至為明灼。
㈣而上訴人丁○○主張雅立山公司僅為從事園藝造景業者而不
具清運廢棄物之資格，且埔心鄉第四公墓內有數以噸計之雜草、灌木如經火焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家及行人健康造成傷害，此也為空氣污染防治法禁止及處罰之對象，詎上訴人彰化縣埔心鄉公所遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物工作，又在與雅立山公司之合約書第六條約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，顯然與法有違，其在工程進行及監督顯有嚴重疏失等情。上訴人彰化縣埔心鄉公所就此僅抗辯稱：其既將清除雜草工作委由雅立山公司承攬施作，則該公司如何施作即與上訴人彰化縣埔心鄉公所無關，又其曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無過失等情。則上訴人彰化縣埔心鄉公所對於承攬清除雜草工作之雅立山公司之遴選監督，以及與該公司約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，顯然亦有疏失。又依國家賠償法第四條第一項前段受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員之規定，則上訴人彰化縣埔心鄉公所自應依國家賠償法第二條第二項前段公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民權利，國家應負賠償責任之規定，對上訴人丁○○之圓葉蒲葵遭火焚毀，負其損害賠償之責任。
㈤按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。此為國家賠償法
第七條第一項前段所明定。上訴人丁○○主張其遭燒毀之圓葉蒲葵為九百五十七株，並為上訴人彰化縣埔心鄉公所所不爭執。而系爭遭燒毀之圓葉蒲葵經原審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司就其栽種成本鑑定，將地租、整地、堆肥、人工除草、施肥、割葉剪枝、灌溉、噴藥等項目予以估算結果，推估數量一千一百株圓葉蒲葵之實際支出總成本為二百二十八萬六千元，有該公司制作之鑑定報告書在卷可稽。而兩造已於原審同意依華聲公司鑑定所提出之報告書所推估數量一千一百株改為實際數量以九百五十七株計算，則換算實際數量九百五十七株之總成本為一百九十八萬八千八百二十元。至該鑑定報告書認一千一百株之成本價為二百二十八萬六千元，係一次計算之結果，相對於投資期九年期間逐次發生仍有差異，故以折現觀念推算成一次給付之現值，以通常使用之折現率4%計算求得估值一百六十萬六千一百六十三元云云。其所謂之折現觀念，據華聲公司負責本案鑑定之證人丙○○結證陳稱：「就是總成本是二百二十多萬元，如果現在一次給付，讓受害人重新種植，他的成本是陸陸續續的支出，九年後的成本總額才是二百二十多萬元，現在一次給付，尚未支出部分可以生出孳息，所以要扣取這部分的折現，只需要一次先給付一百六十萬元就可以」、「（一百六十萬元）不是（所有支出的總額），總成本額是二百二十八萬六千元」等語，顯係誤為將來之給付現在為一次請求而納入上述所謂之折現觀念。本件既係就上訴人丁○○現實遭燒毀之圓葉蒲葵鑑定其栽種成本，並非將來之給付現在為一次請求，自無前揭以折現觀念扣取孳息之可言。是上訴人丁○○以其實際數量九百五十七株之栽種成本為一百九十八萬八千八百二十元，但體恤地方政府財政困難，故請求上訴人彰化縣埔心鄉公所賠償一百八十萬元，自屬有據，應予准許。上訴人彰化縣埔心鄉公所抗辯稱過去物價較低，應以華聲公司鑑定報告書中所示以折現觀念估得之一百六十萬六千一百一十三元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，所得出之金額為一百三十九萬七千三百一十八元為準云云，殊無足採。
五、綜上所述，上訴人彰化縣埔心鄉公所委託的雅立山公司以放火焚燒之方式，承攬埔心鄉第四公墓內之雜草、灌木，以致焚燒時火勢蔓延釀成災害，造成上訴人丁○○栽種於○○鄉○○段第八六二地號土地上之圓葉蒲葵遭火焚毀，應依國家賠償法第二條第二項規定，對上訴人丁○○所受圓葉蒲葵遭火焚毀之損害，負賠償責任，應賠償之金額為一百八十萬元。原審誤引華聲公司折現之觀念，僅判准給付一百三十九萬七千三百一十八元，而駁回上訴人丁○○其餘請求，即有未合。上訴人丁○○指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，命上訴人彰化縣埔心鄉公所再給付上訴人丁○○四十二萬二千六百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。至上訴人彰化縣埔心鄉公所就原審判命其給付部分，上訴指摘原判決不當，則為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為有理由，上訴人彰化縣埔心鄉公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 古金男本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗英中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
Ｂ