臺灣高等法院臺中分院民事判決 94度上國易字第2號
上 訴 人 甲○○（即余翊
丁○○（即鄭裕右二人共同訴訟代理人 丙○○被 上訴人 國立台中第二高級中學法定代理人 戊○○訴訟代理人 洪主雯 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國93年11月10日臺灣臺中地方法院93年度國字第 3號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國93年3月6日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應賠償上訴人新臺幣（下同）壹佰萬元及自訴狀繕本送達翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按上訴人之子鄭凱虔於民國（下同）88年 9月進入被上訴人
學校就學，三年級下學期即91年 4月16日因病住進彰化基督教醫院，經醫生診斷為罹患腦瘤後，隨即於91年 4月24日進入台北榮總住院治療，迄91年6月8日出院在家休養，直至畢業，就再也沒有到校上課。被上訴人雖於91年 3月中經由各班班長傳達系爭保險契約之保費需調整事由予各班之學生，然因不加保學生數太多，到 4月中旬還在調查不加保人數，遲至 5月底才完成調查並將加保及人數送交國泰人壽保險公司，有國泰保險保費收據為憑，此時鄭凱虔早已因病請假未到校上學，校方根本就無從調查鄭凱虔本人之加保意願，亦未將保費需調整之事由傳達與上訴人。因鄭凱虔於病中再三向上訴人表示，可向保險公司請求生病之住院保險給付，上訴人亦以鄭凱虔仍具學生團體保險被保險人的身份，於91年12月初向國泰人壽保險公司申請醫療及殘廢理賠，於91年12月下旬接獲保險公司業務員電話通知可理賠醫療部分伍萬元及殘廢部分壹佰萬元，後來保險公司卻以在學生保險名單上找不到鄭凱虔名字為由，拒絕理賠，此時上訴人始知被上訴人漏未為鄭凱虔加保之事實。
㈡鄭凱虔就讀之3年1班班長乙○○於原審陳述時，亦稱曾將鄭
凱虔請假無法調查加保意願之情形告知校方相關行政人員，並提出書面證明詳細記載：「①學校當時只在升旗結束後集合班長發給電腦列印之點名條，詢問同學是否續保，以打勾的方式決定不續保的名單，並無手寫的名單。②學校對是否續保根本沒做意願調查表或宣導活動。③在續保的過程中鄭凱虔已住院，無法聯絡，班長有就此知會學校總務處廖秀玲小姐。④事發後在學校命班長所立之切結書上，班長並未明確說出有退保費給鄭凱虔。⑤因學校並未給班長退保名單，故班長係請有退保之同學領取退保保費，因鄭凱虔並不在學校，而保費已全數退完，可證明鄭凱虔當時並未退保（註：因鄭凱虔如有要退保，則班長手上會剩餘一份鄭凱虔的退保保費，而不會全數發完）。⑥學校要班長回校立切結書時，拿出一份「退保名單」，上面竟有鄭凱虔的名字令班長非常不解。⑦校方利用班長倉促之下回想當時續保過程寫下之切結書當證據推卸責任，班長有被利用之感覺，並感到十分的不滿與震怒」等情。揭櫫上開班長乙○○所述，可知被上訴人對於學生權益關係重大之退保事宜，非但未做任何之宣導活動，且在鄭凱虔已住院，而班長知會總務處時，被上訴人仍未與上訴人有任何之聯繫。事發後，被上訴人非但未檢討本身之作業疏失，竟要班長回校以回憶之方式書立所謂之「切結書」，並補行製作所謂之「退保名單」，將鄭凱虔列入名單內，顯然欲蓋彌彰，欲掩飾其疏失，目的在推卸責任。㈢被上訴人於原審雖稱有宣導學生加保及調查加退保意願之班
會紀錄，然於本院命被上訴人提出鄭凱虔就讀之3年1班之班會紀錄，被上訴人卻提不出該3年1班之班會紀錄，而以台中二中94年3月26日中二中學字第 1940000030號函辯稱：「凱虔所就讀3年1班之班會紀錄已資源回收」云云，此可證其為掩飾過失而推委責任。依據國泰保險公司94年 6月10日函復：「本公司於91年 6月19日收到台中二中投保學生之保費及不投保學生名冊」。足證被上訴人遲至 5月底才完成調查並將加保及人數送交國泰保險公司屬實。另被上訴人於92年 7月15日中二中秘字第0920001086號函文說明三：「適逢辦理期間鄭生突發疾病及住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願」，此函可證明被上訴人亦承認鄭凱虔於辦理加退保期間已發病、住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願屬實。系爭學生團體保險之加退保期間，鄭凱虔已因病請假，班級調查時無法表達變更意願，被上訴人竟在未將保費需調整之事由傳達與上訴人時，即逕自予以退保，未將鄭凱虔列入加保名單，致鄭凱虔嗣後發生保險事故時，上訴人無法自保險公司受領保險給付，顯有過失。且鄭凱虔過世後，被上訴人前校長洪秋森先生曾到鄭凱虔靈前表示歉意，也保證會給上訴人合理的補償，足認被上訴人對處理本件系爭學保確有疏失之處。
㈣按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理
人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限（民法第77條）。查鄭凱虔係於00年00月00日出生，於系爭保險契約訂立期間為限制行為能力人，系爭學生保險契約之訂立與否，悠關學生因疾病或遭遇意外事故時，其本身及家庭日後所受經濟上、身心上之損害，自非一般學生日常生活所必需而得未經法定代理人允許者，是系爭保險契約之訂立與否（包括契約成立生效後之退保與否），依法應經法定代理人之允許，殆無疑義，此亦為原審判決所肯認。依據「高級中等以下學校學生團體保險辦法」第六條「本保險有效期間自每年2月1日起：：：本保險之學生，註冊繳納保險費在2月1日以後者，保險效力溯自2月1日起生效」之規定，及國泰高級中等學校學生團體保險條款第四條相同內容之規定，足見系爭契約於鄭凱虔91年2月1日註冊同時繳交保險費時，系爭保險契約即已生效。本件被上訴人於學期開始註冊時既已收取鄭凱虔 110元之學生團體保險費，則系爭保險契約即已生效，被上訴人於事後因情事變更而須增加保費時，非但未通知上訴人，甚至只因未補繳86元之增加保費，即自行認定鄭凱虔欲退保，在未通知上訴人之情況下即未將鄭凱虔列入投保名冊內，此種便宜行事、漠視學生權益之作為，均與上開民法規定有違，其縱諉稱鄭凱虔就系爭保險契約須補繳保費86元乙節已知情，仍難解免其辦理系爭保險過程有應通知法定代理人而未通知之怠於行使職務應負之重大疏失之責。
㈤按鄭凱虔係於91年 4月16日經彰化基督教醫院診斷為罹患腦
瘤後，隨即於同年月24日進入台北榮民總醫院住院作放射線治療，療程於6月8日截止而出院，惟出院後身體狀況極差，雙眼視力模糊、左臉麻、吞嚥困難、走路不穩、手腳無力，遂無法參加期待已久之畢業典禮，至 7月間身體狀況更惡化，因放射線治療後，腦水腫、嘔吐、舌麻、經常突然不醒人事，致常常須由苑裡住家急速到榮總掛門診或急診，又因榮總無病房可供住院，而於病況較為穩定時即回家，如此來來回回，7月間進出榮總即達8次之多。到 8月間鄭凱虔已無法行動，進出急診均需用揹的，也無法自行排尿，在 8月間計進出榮總13次，也均因無病床而無法住院，直至 9月14日經向原主治醫師懇求，始獲同意而住進加護病房，於 9月16日才轉普通病房。以上是鄭凱虔在榮總就醫之約略過程，所有就醫紀錄均有榮總病歷可證。鄭凱虔罹患之腦瘤，其神經症狀為漸進式，此於榮總93年4月9日北總企字第0930003710號函已有說明，其症狀絕非一日之間造成，故其左側肢體無力、需臥床照顧等神經中樞系統極度障礙之症狀，早於91年 6月8日出院時即已顯示，且日益嚴重，至8月間就醫時更是無法行動。足見在91年6月8日出院當時即已達國泰高級中等學校學生團體保險所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中第一級殘廢（中樞神經系統機能或：：：機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須由他人扶助者）之程度。雖榮總上開函文中記載「至同年 9月已影響運動功能，左側肢體無力，需臥床照顧，已達中樞神經系統極度障礙之程度」，與學生團體保險契約屆滿之 8月31日有一日之區隔。惟就鄭凱虔是否於91年 8月31日前已達因中樞神經系統障礙，日常生活需他人扶持之情形，本審再函請榮總鑑定結果，該院94年8月18日北總企字第0940038
861 號函復稱：「該病患之腦瘤發現於91年4月，至91年8月底，病程已更加進展惡化，無法自理生活：：：因其腦瘤為惡性，最後仍因腦瘤長大，於92年 1月16日死亡。綜觀該病患之病程，為典型之惡性腦幹腫瘤：：：其於91年 8月31日前，已達到中樞神經系統極度障礙，生活需他人扶持之狀態」，則更明確認定無誤。
㈥國泰保險公司於上訴人初始向其申請保險給付時，就鄭凱虔
已達國泰高級中等學校學生團體保險所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中第一級殘廢（中樞神經系統機能或：：：機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須由他人扶助者）之程度，亦無疑義，此由該公司原已開具支票通知上訴人領取保險給付之過程可知（嗣因學校交付之學生保險人名冊中未發現鄭凱虔名字，才拒絕發給）。且退步言，另依「國泰學生團體保險作業手冊」肆之一之㈡所定殘廢保險金之條件為「被保險人於保險期間，因疾病或遭遇外來突發的意外傷害，自疾病或意外傷害事故發生之日起 180日內致成殘廢者，本公司依約定條款第13條及所列殘廢等級給付殘廢保險金」，國泰人壽保險公司業務員於原審作證時亦稱：「以疾病第一次住院日起算，如果在 180天之內死亡或達到一級殘廢，縱使保險期間已屆滿，仍可理賠」（原審卷241、242頁），本件自鄭凱虔第一次到彰化基督教醫院檢查時間之91年 4月16日起算，至91年10月16日始達 180日，即依榮總函示已達中樞神經系統極度障礙之9月亦尚未逾180日之期間，自符合依上開規定理賠之要件，上訴人應可據以申請保險給付。
㈦被上訴人於學期開始註冊時收取鄭凱虔 110元之學生團體保
險費後，自應依規定填造要保書、被保險人名冊，連同代收之保險費，繳送承保機構即國泰人壽保險公司辦理保險（高級中等以下學校學生團體保險辦法第10條規定）。詎被上訴人於收取鄭凱虔之保費後竟未依規定將鄭凱虔列入被保險人名冊，雖嗣後因情勢變更調整保費須增加86元，鄭凱虔亦從未表示不予補繳，僅因生病忙於醫療而延宕補繳，被上訴人竟於未就須加繳保費之事通知上訴人之情況下，草率將鄭凱虔「退保」，其作業顯有重大疏失，即有怠於執行職務之情事。終因被上訴人之前述疏失怠忽，以致保險事故發生後，上訴人向國泰人壽保險公司申請理賠，國泰人壽保險公司始發現鄭凱虔未列入保險名冊而拒絕理賠，使上訴人受有損害，被上訴人自應負賠償責任。又依「國泰高級中等學校學生團體保險條款」第5條第2項中段規定「如被保險人已將保險費繳付於要保人，而要保人未向本公司交付者，因本公司暫行拒絕給付而生之損害，應由要保人負責賠償」之規定，被上訴人亦應負責賠償。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠被上訴人於91年2月1日按往例收取保險費後，教育部中部辦
公室即通知需調整保險費用，並要求學校重新調查投保意願，並令於同年月22日前回傳，並於「說明」中載明參加系爭保險者，其保險期間追溯自00年0月0日生效。即系爭保險契約期間之追溯，仍應以「被保險人已投保，保險契約成立」為前提，本件鄭凱虔既未補繳保費亦無加保意願，則保險契約根本未成立，即無保險期間溯及自0月0日生效可言。
㈡被上訴人於91年 2月15日接獲教育部中部辦公室前揭函令後
，即開始辦理學生投保意願調查、宣導，再確定名單、製表，並於5月1日完成「未加保學生退保退費手續」。此由證人黃火文於原審93年4月7日審理時結證稱「我在 2月22日呈報中部辦公室，後來校長認為太多人沒有加保，要求繼續宣導就由衛生組通知各班班長在班上宣導，時間大概為 3月間，最後在同年4月經由健康中心陳報到保險公司，有400多位不加保」等語及原審卷內被上訴人所提出之90年學年度第二學期第八週班會建議事項處理表，91年3月29日、4月12日之班會紀錄中均載明繳交保險費之相關事宜可證。而自被上訴人於原審所提出之參加學生人數及保險費用明細表可知，被上訴人於 4月間即已將確定之投保、不投保學生名冊交國泰人壽保險公司，鄭凱虔確為不投保學生之其中一人。上訴人以國泰公司保險費收據上所載票據日期5月1日，即謂係被上訴人調查加保意願之期限，顯與事實不符。而國泰保險公司94年6月10日函復稱：「本公司於91年6月19日收到台中二中投保學生之保費及不投保學生名冊」云云，與其出具之保險費收據上所載日期5月1日不合，亦有明顯出入。
㈢本院函調91年3、4月份3年1班之班會紀錄，但因被上訴人就
各班之班會紀錄冊，於每學期結束後，由各班交回並收置於倉庫內，因班級數多達 7、80班，累積至今堆積如山，又無嚴加追蹤各班繳回情形，故多有未為繳交之班級，且事隔至本案訴訟繫屬亦有二年餘，故被上訴人亦未加注意該班級90年度第二學期之班會紀錄是否確實繳回，以致發現該學年度並無該班級之班會紀錄冊，然被上訴人確已將系爭保險契約需繳保費86元之事由，於91年3月底4月初（12日前）時，通知各班班長轉知各班學生，而鄭凱虔所屬之3年1班班長乙○○亦確實向該班學生轉達前開事由，當時鄭凱虔尚未因病請假、仍在校正常上學，有被上訴人提出之班會建議事項處理表、各班之班會紀錄、鄭凱虔個人曠缺明細可證。至證人乙○○於原審證稱曾將鄭凱虔請假無法調查加保意願之情形告知相關行政人員云云，惟其證詞與被上訴人於原審所提之「鄭凱虔個人曠缺明細」顯示鄭凱虔於91年 4月16日前尚未因病請假之情形不符。而上訴人所提出乙○○出具之「切結書」，該內容既未經乙○○於原審時具結證實，而上訴人亦未請求訊問，則該切結書內容之真實性自有相當可議之處，實不足採。
㈣被上訴人加保意願調查程序已有證人黃火文、呂子權、乙○
○、閔秋英等人證述稽詳。至被上訴人於92年 7月15日中二中秘字第 09200001086號函說明三：「適逢辦理期間鄭生突發疾病及住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願」之內容，係被上訴人當時為替上訴人爭取保險理賠，遂從上訴人之主張，擬具該函請教育部中部辦公室協助。被上訴人因上訴人遭國泰保險公司退件拒絕理賠後，基於道義、同理心，乃於數次至上訴人家中慰問，致慰問金，竭盡所能多次與保險公司洽談，並於盡力爭取理賠之過程中，欲以該函懇求將鄭凱虔住院診療視同具投保效力予以理賠慰問，故不得以該函所載內容，即謂被上訴人已為承認之意思表示，或採為被上訴人承認鄭凱虔於辦理加保期間已發病、住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願之依據。
㈤就「系爭保險契約規定應屆畢業生之保險效力至 8月31日終
止，如有應屆畢業生於該年3、4月間罹患癌症，治療期間病情漸進式惡化，至同年 9月間達第一級殘廢之程度，則依契約之約定，應如何給付保險金」之問題，業經原審函詢國泰人壽保險公司，國泰公司93年5月20日國壽字第 93050195號函示：「依學生保險條款第15條保險給付約定，如該生為應屆畢業生其保險效力至8月31日終止，故其9月之殘廢認定已在保險期滿後其保險效力業已終止，故無法給付殘廢保險金」等語，易言之，縱係契約成立生效之被保險人，亦已依約不得請求給付保險金。
㈥又依國泰高級中等學校學生團體保險條款第15條約定「被保
險人在保險期間內遭遇外來突發的意外傷害事故，而在保險期滿後身故、殘廢或繼續治療者，祇要身故或確定殘廢或繼續治療的日期，在發生傷害之日起 180日以內者，本公司依前第12、13、14條規定仍負給付責任，但超過 180天者，本公司不負給付責任」，復參同上條款第2條第4款載明「意外傷害事故係指非由疾病引起之外來突發事故」可知，第15條保險給付期限之約定乃限於「遭遇外來突發的意外傷害事故」，而不包括「疾病」，本件鄭凱虔乃因疾病致成殘障，自無前揭條文之適用。
㈦依被上訴人開具已收訖國泰人壽保險公司退還保險費支票證
明影本乙紙，及當時鄭凱虔所屬3年1班之不投保學生名冊，以及退費班級簽收名冊乙紙，可知鄭凱虔確實為該班級25名不投保學生中其中一名，班長乙○○確實已領取該班所退保險費共2750元，並簽名其上，縱退費時鄭凱虔已因病請假，學校未加追蹤退費情形，然此未成立契約後之退費手續，應無影響鄭凱虔於調查時確未具投保意願之認定。被上訴人確已盡其傳達保費調整之義務，亦依行政作業程序將該班級未投保人數包括鄭凱虔原繳之保險費退還該班級，就系爭保險契約之相關作業手續，確已盡其注意之義務。並無上訴人所指草率處理鄭凱虔「退保」作業，顯有重大疏失，怠於執行職務之情事。
㈧按請求國家賠償，須以「公務員執行職務行使公權力之行為
，致人民權利」遭受侵害」為要件，易言之，無損害即無賠償，否則將致不當得利之嫌。依據國泰人壽保險股份有限公司「國泰高級中等以下學校學生團體保險」所附殘廢程度與保險金給付金額表第一級第七項規定「中樞神經系統機能或胸、腹部臟器機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須他人扶持者」始得給付金額100萬元。而台北榮民總醫院93年4月9日北總企字第0930003710 號函覆鄭凱虔病況表示：「根據病歷記載，病患鄭凱虔於91年4月22日至本院神經外科初診，4月24日住院，診斷為腦幹神經膠質瘤，經接受腦部放射治療後，於同年6月8日出院。91年9月16日至11月19日再度入院接受腦室引流手術，以降低腦壓及腦水腫，之後因病程進展，引起腦幹衰竭，於92年1月16日死亡。該病患之神經症狀為漸進式，91年4月主訴複視及吞嚥障礙，至同年 9月已影響運動功能，左側肢體無力，需臥床照顧，已達中樞神經系統極度障礙之程度」。顯示鄭凱虔在91年6月8日似因病情尚在穩定控制中而出院回家休養，延至91年 9月16日才又因病情惡化而再度入院。
再依該院93年6月1日北總企字第0930005426號函示「根據病歷記載，病患鄭凱虔因腦幹腫瘤最後一次在本院住、出院日期為91年 9月16日至同年11月19日」，可知榮總乃於「91年
9 月16日」鄭凱虔住院「以後」始據以判斷鄭凱虔是否已達中樞神經系統極度障礙程度，而非上訴人所稱「9 月1日與8月31日僅一日之隔」之情形。是本件在91年 8月31日學生團體保險契約屆滿前，鄭凱虔尚未達到可請領上揭 100萬元保險金之殘廢標準，本即不能依上開規定請求賠償，上訴人既未受有該100萬元之損害，則無損害即無賠償。
理 由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。如賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起，逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。亦即依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件。查上訴人余翊榛（原名為甲○○，於93年4月12日更名為余翊榛）於向原審起訴前之93年1月12日向被上訴人以書面之存證信函請求國家賠償，迄其起訴（93年
2 月23日）時止已逾30日，被上訴人尚未開始協議，有該存證信函影本在卷可稽，並為被上訴人所不爭，是上訴人提起本件國家賠償之訴，尚無不合。又上訴人鄭裕錦（原名丁○○，於93年 4月12日更名為鄭裕錦）係上訴人余翊榛之配偶，於原審以鄭凱虔之法定代理人身分追加為原告，被上訴人亦表示同意其追加，故鄭裕錦亦為本件國家賠償之原告即上訴人。
二、上訴人主張：上訴人之子鄭凱虔於88年 9月間進入被上訴人學校就讀，於91年 4月16日（就讀三年級下學期時）經彰化基督教醫院診斷為罹患腦瘤後，旋即於91年 4月24日轉至台北榮民總醫院住院作放射線治療，療程至91年6月8日截止，因無病床無法繼續住院而出院，出院後病情持續惡化，迄學期結束，均未曾再返校上課，亦未參加畢業典禮，在91年 8月31日前，其病情已達國泰高級中等學校學生團體保險所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中第一級殘廢（即中樞神經系統機能或：：：機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須由他人扶助者）之程度，嗣於92年 1月16日死亡。而鄭凱虔為被上訴人學生，每學期都按時繳交學生團體保險，於91年2月1日三年級下學期註冊時已繳交保險費 110元。詎保險事故發生後，上訴人以鄭凱虔具學生團體保險被保險人身份，於91年12月初向國泰人壽保險公司申請殘廢理賠 100萬元時，該公司卻以鄭凱虔未投保學生團體保險為由而拒絕理賠，方知被上訴人雖於學期開始註冊時收取鄭凱虔 110元之學生團體保險費後，因保費調整提高，須加繳保費86元，被上訴人在調查不加保人數時，鄭凱虔已因病請假未到校上學，校方無從調查鄭凱虔本人之加保意願，亦未將保費需調整之事由傳達上訴人，即逕行認定鄭凱虔欲退保，在未通知上訴人之情況下，未將鄭凱虔列入投保名冊內，其辦理系爭保險過程有怠於行使職務之重大過失之責任。致使上訴人受有無法依據「國泰高級中等學校學生團體保險」所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中所列第一級殘廢理賠給付 100萬元之損害。為此依國家賠償法第2條第2項之規定，訴請被上訴人賠償等語。
三、被上訴人則以：①上訴人依國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，據以提起本訴，惟本件「學生團體保險」乃屬一般私法契約，其保險契約之當事人，一為保險公司、一為投保之學生，學校僅居於統一代辦之角色，其性質應屬私經濟行政之「私法上給付行政」，上訴人縱有任何損害仍不得請求國家賠償。且本件學生團體保險非屬強制性保險，非由國家公權力所可介入強制學生投保，既然國家公權力無從介入，本件承辦公務員即無行使公權力之作用存在，上訴人之主張於法不合。②被上訴人就鄭凱虔未投保學生平安保險事宜，已盡宣導、調查之責，並無任何不當之處分或可責之處。被上訴人辦理90學年第二學期學生團體保險流程，係依照教育部中部辦公室91教中㈣字第0910502388號函意旨，由於學生團體保險提高保費，須先辦理「學生團體保險願意投保人數調查」，被上訴人即於91年2月22日進行首次調查，因學生不投保人數高達 1055名，約達全校人數3分之1，學務處乃責由衛生組再度召集班級幹部進行宣導，在同年3月經第二次調查投保意願，共482名無投保意願，其中3年1班共25位學生未具投保意願，鄭凱虔亦名列其中。不投保者原繳退還保費 110元（於2月1日註冊時繳交），有投保意願者，每名則需再補繳86元，退費係由總務處出納組依班級名條，交由班長簽名具結發還，於 5月
1 日後陸續退款完畢，被上訴人並無任何過失或怠於執行職務之情事。③上訴人主張請求第一級殘廢給付 100萬元，並非合理。據國泰公司「國泰高級中等以下學校學生團體保險」所附殘廢程度與保險金給付金額表第1級第7項規定「中樞神經系統機能或胸、腹部臟器機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須他人扶持者」始得給付金額 100萬元。查台北榮民總醫院93年4月9日北總企字第0930003710號函覆鄭凱虔病況表示：「根據病歷記載，病患鄭凱虔於91年4月22日至本院神經外科初診，4月24日住院，診斷為腦幹神經膠質瘤，經接受腦部放射治療後，於同年6月8日出院。91年 9月16日至11月19日再度入院接受腦室引流手術，以降低腦壓及腦水腫，之後因病程進展，引起腦幹衰竭，於92年 1月16日死亡。該病患之神經症狀為漸進式，91年4月主訴複視及吞嚥障礙，至同年9月已影響運動功能，左側肢體無力，需臥床照顧，已達中樞神經系統極度障礙之程度」，顯示鄭凱虔在91年6月8日似因病情尚在穩定控制中而出院回家休養，延至91年 9月16日才又因病情惡化而再度入院，足見在本件91年 8月31日學生團體保險契約屆滿前，鄭凱虔尚未達到可請領上揭 100萬元保險金之殘廢標準。④上訴人指被上訴人「未尊重家長參加本保險意願」為由認為有過失，亦非合理。鄭凱虔已滿18歲，家長遠在苗栗，其在外住宿日常生活均能自行正確決定，倘其認為參加學生團體保險之事可自行決定，自無再告知其父母徵得同意之必要，況且加保金額僅區區86元，豈能不讓已年滿18歲、長期在外獨立生活、品學兼優之鄭生自行處理。是學生投保學生團體保險，其性質應屬民法第77條但書中「依其年齡及身分，日常生活所必需者，不在此限」之範圍，亦即學生投保團體保險無需另得法定代理人之允許，自然亦無徵求家長意願之必要等語，資為抗辯。
四、依兩造前揭主張及抗辯意旨，下列事實為兩造所不爭執：①鄭凱虔係00年00月00日生之未成年人，原為被上訴人3年1班之學生，於91年2月間註冊時曾繳交110元學生團體保險費，惟於繳費後因保費調整提高，須加繳保費86元，鄭凱虔並未繳納，致被列名為「不投保學生名冊」中。如鄭凱虔有參加該學生團體保險，因其為應屆畢業生，保險效力亦至91年 8月31日即告終止。②嗣鄭凱虔於91年 4月16日因病住院，經診斷為腦幹神經膠質瘤，其神經症狀為漸進式，於91年 9月已影響運動功能，左側肢體無力，需臥床照顧，已達中樞神經系統極度障礙之程度，嗣病情持續惡化，於92年 1月16日死亡。③上訴人鄭裕錦、余翊榛為鄭凱虔之父母，上訴人鄭裕錦於91年12月間向國泰公司申請殘廢理賠，國泰公司以鄭凱虔未參加學生團體保險而拒絕理賠。
五、兩造依民事訴訟法第270條第1項第3款之規定，於原審 93年10月27日言詞辯論程序中整理並協議簡化本件之爭點為：①被上訴人辦理學生團體保險事宜，是否屬國家賠償法第 2條所謂「執行公權力」？即給付行政是否屬國家賠償之範圍？②系爭學生團體保險契約之被保險人鄭凱虔因未繳足保費致遭退保，是否係因被上訴人辦理該學生團體保險之手續有所疏失？亦即：學期開始於註冊時被上訴人既已向鄭凱虔收取
110 元學生團體保險費，事後因情事變更需增加保費，卻未通知鄭凱虔之法定代理人即上訴人，辦理退費時，亦未告知上訴人，是否為有過失行為？被上訴人僅通知未成年人鄭凱虔，是否符合鄭凱虔之年齡及身分，且日常生活所必需者，而無庸其法定代理人之允許？又被上訴人有無通知鄭凱虔需補繳保費乙事？鄭凱虔當時是否在校？是否已辦理退費？③鄭凱虔若仍參加系爭學生團體保險，其何時確定為殘廢？是否得請領殘廢給付？殘廢等級為何？其得請領之理賠金額若干？又系爭保險契約之效力於91年 8月31日終止，鄭凱虔於91年4月16日第1次住院，其確定殘廢之日期是否符合契約第15條之約定「在保險期滿後殘廢，然其確定殘廢之日期，在發生傷害之日起 180日以內」？爰就上開兩造之爭點，分析審酌如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。則依該條文規定，欲依國家賠償法請求國家機關負損害賠償之責者，必須該國家機關對請求權人有行使所謂「公權力之行為」，而所謂「行使公權力」係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。故其範圍已不侷限於傳統之干預行政行為（即統治管理之行為），尚包括給付行政中，屬於提供資訊之公法上事實行為之單純統治行為在內。又法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議解釋第 469號解釋文參照）。
㈡本件被上訴人辦理系爭學生團體保險係依91年 9月27日修正
前「高級中等學校辦理平安保險辦法」之規定，而該辦法第
2 條規定「臺閩地區中小學生，除台北市、高雄市之公私立高級中等以下學校學生，及已投保政府舉辦之社會保險者得自由參加學生團體保險外，均應參加本保險為被保險人。直轄市境內之國立高級中等以下學校，得就本保險或學校所在地政府辦理之學生團體保險，擇一參加。本保險，由本部依政府採購法之相關規定辦理，得標之保險公司為承保機構，參加保險之各學校校長或其職務代理人為要保人，被保險人學籍資料所載之法定代理人或其家長為受益人」。而該辦法雖非屬「法律」，然核其規定之內容，非僅係授予臺閩地區中小學推行學生團體保險之權限，且其目的亦係為保護學生之生命、身體及財產等法益，是該辦法既已對臺閩地區中小學應執行職務行使公權力之事項規定明確，則學校依此規定對該校之學生所負作為義務已無不作為之裁量餘地，若因故意或過失怠於執行職務，致學生或相關人之權利遭受損害，被害人自得依國家賠償法第2條第2項後段規定，向國家請求損害賠償。是被上訴人抗辯稱本件無國家賠償法之適用云云，尚難憑採。
㈢查限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理
人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。民法第77條定有明文。本件鄭凱虔係00年00月00日出生，當時為限制行為能力人，於系爭保險契約是否加保期間，雖已年滿18歲，且因就學所需而離家在外住宿，有關其日常生活所必需者，自無法均經其法定代理人之允許，然就系爭學生保險契約之加保退保與否，悠關學生因疾病或遭遇意外事故時其本身及家庭日後所受經濟上、身心上之損害，自非一般學生日常生活所必需而得未經法定代理人允許者。次查，本件保險契約，係屬學生團體保險，依高級中等學校辦理平安保險辦法第2條之規定，係以學生為被保險人，學校之校長或其職務代理人為要保人，保險公司為承保機構，學生之法定代理人或其家長為受益人，是兩造間僅有同意加保與否之問題，並非系爭保險契約法律行為之相對人，自無法律行為相關規定之適用，是被上訴人抗辯稱系爭保險契約之訂立與否無需上訴人之允許，自不足取。茲應探究者應為被上訴人於91年 2月間學生註冊時曾向鄭凱虔收取該學期學生團體保險費 110元，嗣後因保費調整提高，須加繳保費86元，被上訴人於依照教育部中部辦公室九一教中㈣字第0910502388號函指示，辦理「學生團體保險願意投保人數調查」作業過程時，將鄭凱虔列於未具投保意願之名單中，其執行職務是否已盡注意義務或有無怠於行使職務之情事。
㈣被上訴人為一高級中學，學生人數甚眾，且多屬限制行為能
力人，若任何涉及非屬學生日常生活所必需之法律關係，均應由學校各別直接徵詢學生法定代理人之允許，誠屬不易，故於一般正常情形下，學校或家長雙方透過學生為傳達，本即無不可。查系爭保險契約需補繳保費86元之事由，被上訴人固抗辯稱學校曾於91年3月底、4月初（12日前），通知各班班長轉知學生，而鄭凱虔所屬之3年1班班長乙○○亦確實曾向該班學生轉達上開事由，當時鄭凱虔尚未因病請假、仍在校正常上學。被上訴人亦提出班會建議事項處理表、非 3年 1班之別班班會紀錄（91年3月29日、91年4月12日）及鄭凱虔個人曠缺明細為證。然姑勿論此是否確為鄭凱虔已就系爭保險契約需補繳保費86元乙節已完全瞭解知情。依前揭91年 4月12日該校別班班會紀錄顯示，當時仍在進行宣導調查投保意願中，而鄭凱虔於91年 4月16日即已因病請假住院，其間僅只相隔 3天。果認鄭凱虔對於尚需補繳保費86元已完全瞭解知情，但其旋即因重病住入醫院，衡諸常情，或忙於醫療而延宕補繳，或根本就已因病而分心忘卻，皆所難免。況且，依被上訴人於92年7月15日中二中秘字第 0920001086號函文說明三所載：「適逢辦理期間鄭生突發疾病及住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願」等情，即承認鄭凱虔於該校辦理加退保期間已發病、住院診治，班級調查時無法表達變更投保意願屬實。是被上訴人前揭抗辯，是否確為鄭凱虔所完全瞭解知情，亦滋疑義。
㈤依據國泰保險公司94年6月10日函復稱：「本公司於91年6月
19日收到台中二中投保學生之保費及不投保學生名冊」。即被上訴人亦不諱言該校係於91年5月1日完成「未加保學生退保退費手續」（見事實欄二㈡所載）。此復與國泰公司出具之保險費收據上所載票據日期5月1日相符。是縱如被上訴人訴訟代理人於本審言詞辯論期日所稱：「學校宣導期間鄭凱虔還沒有住院」、「（各班繳回截止日期是在何時？）沒有紀錄截止的日期」。亦姑且不問鄭凱虔就讀之3年1班班長乙○○於原審陳述時，證稱曾將鄭凱虔請假無法調查加保意願之情形告知校方相關行政人員，是否屬真。鄭凱虔自91年 4月16日起因病請假，自應為學校所知情。則在鄭凱虔於91年年2月間註冊時已繳交該學期學生團體保險費110元，又已生病住進醫院之特殊情形下，被上訴人於91年5月1日最後完成學生退保手續時，對於此攸關鄭凱虔權益關係重大之退保事宜，未向鄭凱虔本人查詢確認，亦不與上訴人有任何之聯繫，仍將鄭凱虔列入不投保之退保名冊內。其執行職務實難謂已盡注意義務，而無怠於行使職務之情事。依國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」規定，所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定，所謂公務員怠於執行職務，則指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。被上訴人既有應執行之職務而怠於執行之情事，自符合國家賠償法第2條第2項後段「國家應負損害賠償責任」之要件。
㈥查鄭凱虔係於91年 4月16日因病住進彰化基督教醫院治療，
同年月24日再轉至台北榮民總醫院住院醫治。據台北榮民總醫院93年4月9日北總企字第0930003710號函復鄭凱虔病況表示：「根據病歷記載，病患鄭凱虔於91年 4月22日至本院神經外科初診， 4月24日住院，診斷為腦幹神經膠質瘤，經接受腦部放射治療後，於同年6月8日出院。91年 9月16日至11月19日再度入院接受腦室引流手術，以降低腦壓及腦水腫，之後因病程進展，引起腦幹衰竭，於92年 1月16日死亡。該病患之神經症狀為漸進式，91年 4月主訴複視及吞嚥障礙，至同年 9月已影響運動功能，左側肢體無力，需臥床照顧，已達中樞神經系統極度障礙之程度」。依此函意旨認鄭凱虔之病況至91年 9月已達中樞神經系統極度障礙之程度，亦即符合國泰高級中等學校學生團體保險所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中第一級殘廢之程度。雖然鄭凱虔係應屆畢業生，如具投保效力，依系爭保險契約規定應屆畢業生之保險效力至 8月31日即終止，即前揭台北榮民總醫院之認定，乃與系爭學生團體保險契約屆滿之 8月31日尚相差一日。但依該院前開函文說明，病患鄭凱虔之神經症狀為漸進式，而鄭凱虔於91年 4月22日至該院初診，在住院接受腦部放射治療後，又於同年6月8日出院。惟出院期間於91年 7月進出榮總即達8次之多，8月進出榮總更達13次，有鄭凱虔在榮總就醫之病歷資料可證，足認上訴人所陳係因醫院無法供給病床而未能住院是實。且就鄭凱虔是否於91年 8月31日前已達因中樞神經系統障礙，日常生活需他人扶持之情形，本審再函請榮總鑑定說明，該院亦以94年 8月18日北總企字第0940038861號函復稱：「該病患之腦瘤發現於91年4月，至91年8月底，病程已更加進展惡化，無法自理生活：：：因其腦瘤為惡性，最後仍因腦瘤長大，於92年 1月16日死亡。綜觀該病患之病程，為典型之惡性腦幹腫瘤：：：其於91年 8月31日前，已達到中樞神經系統極度障礙，生活需他人扶持之狀態」等情在卷，則更明確認定無誤。是被上訴人抗辯稱「鄭凱虔在91年6月8日似因病情尚在穩定控制中而出院回家休養，延至91年 9月16日才又因病情惡化而再度入院」、再依榮民總院93年6月1日北總企字第0930005426號函示「根據病歷記載，病患鄭凱虔因腦幹腫瘤最後一次在本院住、出院日期為91年9月16日至同年11月19日」，可知榮總乃於「91年9月16日」鄭凱虔住院「以後」始據以判斷鄭凱虔是否已達中樞神經系統極度障礙程度云云，即無足採。是堪認鄭凱虔於學生團體保險契約屆滿之91年 8月31日前，已達因中樞神經系統極度障礙，生活需他人扶持之狀態，符合國泰高級中等學校學生團體保險所定「殘廢程度與保險金給付金額表」中第一級殘廢（中樞神經系統機能或：：：機能極度障害，終身不能從事任何工作，為維持生命必要的日常生活活動，全須由他人扶助者）之程度，至為明灼。從而，鄭凱虔如具投保效力，於系爭保險契約效力終止前，應可依契約第13條第 1項據以申請第一級殘廢理賠100萬元，要無疑義。
㈦至原審曾就前揭殘廢程度與保險金給付金額表「第一級」殘
廢之「第五項」關於永久喪失言語或咀嚼機能部分，函詢台北榮民總醫院，雖據該院93年6月1日函復稱：「根據病歷記載，病患鄭凱虔：：：91年11月19日出院時雖偶有嘔吐及吞嚥障礙，但尚未達永久喪失咀嚼機能，除流質食物外不能攝取的狀態」等情。然此係針對上述第一級殘廢之「第五項」查詢是否達到該級殘廢程度，與該級「第七項」中樞神經系統障礙殘廢程度之認定無關。
六、綜上所述，本件被上訴人辦理系爭學生團體保險事宜，其目的係為保護學生之生命、身體及財產等法益，此為學校應執行職務，被上訴人對該校之學生所負作為義務已無不作為之裁量餘地，如有因故意或過失怠於執行職務，致上訴人之權利遭受損害，上訴人應得依國家賠償法第2條第2項後段，請求損害賠償。上訴人之子鄭凱虔為限制行為能力人，關於是否加入退出系爭學生團體保險事宜為意思表示及受意思表示時，仍應得法定代理人之允許。雖被上訴人為一高級中學，學生人數甚眾，學校如須各別直接徵詢學生法定代理人，誠屬不易，故於一般正常情形下，學校透過學生為傳達，本無不可。然因被上訴人於91年5月1日最後完成未加保學生退保手續前，鄭凱虔已自91年 4月16日起因病請假住院治療，在鄭凱虔於91年2月間註冊時已繳交該學期學生團體保險費110元，又已生病住進醫院之特殊情形下，被上訴人對於攸關鄭凱虔權益關係重大之退保事宜，在未能向鄭凱虔查詢確認之情況下，猶不與上訴人有任何之聯繫，仍逕將鄭凱虔列入不投保之退保名冊內。其執行職務實難謂已盡注意義務，而無怠於行使職務之情事。而鄭凱虔如具投保效力，於系爭保險契約效力終止前，因其病情已達第一級殘廢程度，上訴人本可據以申請殘廢理賠 100萬元，由於被上訴人上述怠忽疏失，致上訴人無法申請理賠，自受有 100萬元殘廢理賠金之損害，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被上訴人如數賠償給付，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月6日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。至兩造爭執之系爭保險契約之效力於91年 8月31日終止，鄭凱虔於91年 4月16日第一次住院，其確定殘廢之日期已在契約效力終止之91年 8月31日前，已如前述，已符合保險契約第13條第 1項之理賠要件，並不生被上訴人所爭議之是否符合「在保險期滿後殘廢，然其確定殘廢之日期，在發生傷害之日起 180日以內」之理賠要件之問題，自無庸審酌。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗英中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
Ｂ