臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上國易字第5號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳大俊 律師
張秀瑜 律師被 上訴人 台灣台中地方法院檢察署法定代理人 甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國94年3月11日臺灣臺中地方法院93年度國字第15號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於94年6月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）160萬元及自92年11月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。其陳述除與原審判決所載相同部分予以引用外，另補稱：
㈠系爭訴訟標的事涉國家公務員行使公權力不法侵害原告之自
由，致受有非財產上之損害。上訴人在原審起訴主張被上訴人應予賠償一百四十萬元，原係參照冤獄賠償法規定之標準，以為估算。惟上訴人認本件侵害終究與冤獄賠償法規定之性質不同，上訴人在判決未經確定前即遭非法剝奪人身自由長達280日之久，衡其所致上訴人受有精神上之痛苦甚鉅。
為此，上訴人在本件上訴訟程序中擴張訴之聲明如上所示，合先敘明。
㈡台灣高等法院台中分院檢察署於91年6月25日檢送台中高分
院91年度上訴字第673號乙○○強盜等乙案卷宗四宗及該案件之刑事判決予被告機關，並命令被上訴人機關應先予執行乙○○所犯竊盜罪之刑罰。惟依當時卷內上訴人提出上訴最高法院之理由狀，及91年上訴字第673號刑事判決理由第二項之記載，均載明上訴人表示撤回竊盜罪之上訴，依法不生效力，應認竊盜罪尚未確定，原第二審法院未就竊盜上訴部分一併審判而有違法之旨。關於此項違法之指摘，被上訴人機關既已收受全案卷宗及刑事判決，自難諉為不知。按實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，如僅就判決之一部撤回上訴者，基於審判不可分之原則，亦不發生撤回之效力。上訴人既已對91年度上訴字第673號刑事判決提起上訴，關於其所犯竊盜與強盜等罪間，有無裁判上一罪關係，原二審判決有無未就竊盜罪部分一併審判之違法等等，均賴最高法院作出終審裁判始能定奪，此際台中高分院91年度上訴字第673號刑事判決認定原告所犯強盜與竊盜二罪應按數罪併罰之意見，在程序上尚非最終之結論，仍有可能因最高法院為相異之認定而遭撤銷（如本案即其適例）。凡上法律之原則乃辦理執行刑事案件職務之公務員，自形式上應予注意且能注意之事項。詎料，被上訴人所屬檢察官辦理執行職務之際，竟疏未注意及此，未待終審最高法院之裁判，逕予執行尚未確定之刑罰，其有過失之處甚明。
㈢按刑法第46條規定因本案羈押之日數可以折抵本案刑期，乃
因羈押係國家基於確保偵查、審理程序之進行或刑之執行之目的，始對被告施以限制人身自由之強制處分，此乃出於國家依據刑事訴訟法規定實施強制處分權之結果，且凡有關羈押之原因、要件、次數、期間與不服之救濟等等，刑事訴訟法均設有明文規定，俾令法院遵守以保障被告之人權。是國家依法對被告行使羈押權限制其人身之自由，被告乃有服從之義務，對國家強制處分權之行使並不得違抗。但被告之人身自由終究因服從國家之羈押權而受到限制，始於執行本案有期徒刑時，予以折抵刑期。至若辦理刑罰執行之檢察機關率予執行尚未確定之刑事案件，乃屬侵害被告人身自由之不法行為，對此侵害被告非但無服從之義務，更有請求國家賠償之權利。豈能將此不法之侵害行為類比於國家行使強制處分權之行為，自無類推適用刑法46條規定之餘地。若認被上訴人可以將自己不法侵害上訴人人身自由之行為用以折抵刑期，不啻承認國家機關所屬公務員得藉侵權行為辦理執行刑罰之職務，實令人匪夷所思。
㈣再退步言，被上訴人縱將其對於上訴人違法執行刑罰之日數
用以折抵刑期，仍對上訴人造成損害，蓋縱令上訴人於判決確定之後仍須入獄服刑，惟在判決尚未確定之前，上訴人仍得享有人身自由權利之際，卻遭被上訴人違法剝奪其權利，即屬受有損害甚明。況且折抵刑期與刑之執行尚有不同，並不得將折抵期間計入執行期間，進而使上訴人可提早獲假釋之利益亦遭受侵害。
二、被上訴人於本審未就本件上訴人之上訴及其訴之追加作何聲明及陳述。惟其在原審聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。並抗辯稱：被上訴人機關之公務員係依據台中高分院及台中高分院檢察署之函令，就當時認為已確定之竊盜罪部分為執行，裁判執行機關之被上訴人就上訴人所犯究為數罪或一罪，不負認定之責，主觀上並無故意或過失，欠缺國家賠償之主觀有責性，且判決是否確定應依被上訴人執行當時判斷之，否則該竊盜罪可能罹於短期行刑權時效致免於執行，而法院和檢察官各有獨立認定之職權，不應以事後不可預期因素，即法院最後判決結果作為檢察官行使職權有無疏失之依據；被上訴人機關於九十一年七月五日將上訴人所犯之竊盜罪發監執行時，上訴人人身自由早在法院羈押中，被上訴人僅予借提執行，且於終審判決確定時，被上訴人檢察官執行指揮書即將上訴人先前羈押中及已執畢竊盜罪一年刑期予以折抵，無侵害上訴人之人身自由。
理 由
一、被上訴人之原法定代理人陳守煌已他調，現由甲○○接任，惟未為承受訴訟之聲明，茲據上訴人依民事訴訟法第175條第2項具狀聲明承受訴訟，應予准許。又被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，亦應予准許。合先敘明。
二、按國家賠償法第11條第1項前段規定：賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協調，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。又同法第13條關於：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法之規定」，此所謂「審判」係指審理判決，「追訴」係指就犯罪事實偵查起訴，「就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪」係指刑法第124條之枉法裁判罪及第125條之濫權追訴罪而言。至於辦理民、刑事案（事）件執行程序之法官或檢察官，僅係將審理程序確定後之私權（或刑罰權）以國家之強制力予以實現而已，本身並無審理或追訴之性質，故辦理刑事執行事件之公務員並非有追訴職務之公務員，自無國家賠償法第13條規定之適用（司法院81年2月27日81廳民一字第02696號函意旨參照）。本件上訴人認被上訴人所屬公務員有違法執行刑罰，致上訴人受有損害，乃於92年11月24日具狀向被上訴人請求國家賠償，惟迄未有任何開始協議程序之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之聲請國家損害賠償請求狀影本一件可證；且被上訴人機關之執行檢察官非屬有追訴職務之公務員，並無國家賠償法第13條規定之適用，揆諸前開說明，上訴人提起本訴，程序上即無不合，被上訴人於原審以其所屬檢察官職掌犯罪之追訴，上訴人經檢察官執行指揮書將其竊盜罪送監執行為由，認依國家賠償法第13條規定，上訴人之訴為不合法云云，尚無足採。
三、上訴人主張：上訴人於91年2月25日因涉嫌竊盜及強盜等案件，遭警方逮捕羈押，經被上訴人所屬檢察官以91年度偵字第3785號案件認上訴人犯連續竊盜及連續強盜數罪提起公訴，由原審法院刑事庭以91年度訴字第691號案件依數罪併罰之例，判決上訴人連續加重竊盜罪部分處有期徒刑1年，連續加重強盜罪部分處有期徒刑10年，定執行刑為有期徒刑10年8月。上訴人不服提起上訴後，由本院刑事庭以91年度上訴字第673號案件審理，於訴訟程序進行中，上訴人雖就竊盜罪部分撤回上訴，惟上訴人所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，故撤回上訴部分應不生效力，經上訴人之父即該案之輔佐人宋振發具狀陳述意見，但合議庭仍作出判決駁回上訴人關於強盜罪部分之上訴，並就竊盜罪之部分敘明與強盜罪無裁判上一罪之關係，認為此部分已經確定。上訴人旋即提起上訴，具體指摘原判決未依裁判上一罪處斷之違背法令情形，經最高法院以91年度台上字第4860號判決將原第二審判決撤銷發回更審，本院刑事庭以91年度上更一字第250號案件更審時，仍認兩罪間並無牽連犯關係，上訴人所犯加重竊盜罪部分已經撤回而告確定，僅就強盜罪部分判決。上訴人不服再提起上訴，經最高法院以92年度台上字第1249號判決嚴詞指出原更一審判決違背法令，應撤銷發回，本院刑事庭始以92年度上更二字第83號判決將原一審判決全部撤銷，就上訴人所犯連續加重竊盜及連續加重強盜數罪，從一重之連續加重強盜罪處斷，判處有期徒刑8年，雖上訴人再提上訴，惟經最高法院於92年8月7日判決駁回上訴而告確定。可知上訴人所犯竊盜罪係於92年8月7日始判決確定，惟被上訴人竟於91年7月5日以91年度執字第5257號號執行案件，將上訴人送監執行尚未確定之竊盜罪部分，迄至92年4月10日止，上訴人因此遭被上訴人違法執行有期徒刑共計280日。而被上訴人曾收受全案卷宗及刑事判決，應可知有違法執行之事，且上訴人既已對台中高分院之二審判決提起上訴，自須經最高法院作出終審裁判始能定奪，被上訴人辦理執行職務之公務員，疏未注意待終審法院之裁判，逕予執行尚未確定判決之刑罰，為有過失，乃依國家賠償法第2條第2項之法律關係，向原審起訴，請求比照冤獄賠償法第3條第1項關於徒刑執行之賠償標準，以新台幣5000元折算一日，命被上訴人賠償140萬元及自92年11月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。嗣不服原審敗訴判決提起上訴後，又為訴之追加，擴張其訴之聲明為請求被上訴人應賠償160萬元本金及其遲延利息。
四、被上訴人未於本審作何聲明及陳述，惟其在原審則以：被上訴人機關之公務員係依據本院判決及台中高分院檢察署之函令，就當時認為已確定之竊盜罪部分為執行，為裁判執行機關之被上訴人就上訴人所犯究為數罪或一罪，不負認定之責，主觀上並無故意或過失，欠缺國家賠償之主觀有責性，且判決是否確定應依被上訴人執行當時判斷之，否則該竊盜罪可能罹於短期行刑權時效致免於執行，而法院和檢察官各有獨立認定之職權，不應以事後不可預期因素，即法院最後判決結果作為檢察官行使職權有無疏失之依據。且被上訴人於91年7月5日將上訴人所犯之竊盜罪發監執行時，上訴人人身自由早在法院羈押中，被告僅為借提執行，嗣終審判決確定時，被上訴人檢察官執行指揮書即將上訴人先前羈押中及已執畢竊盜罪一年刑期予以折抵，並無侵害上訴人之人身自由等語，資為抗辯。
五、上述兩造之主張及抗辯要旨，對於上訴人在91年2月25日因涉嫌竊盜及強盜等案件，為警逮捕由檢察官向法院聲請羈押獲准，嗣經被上訴人所屬檢察官以91年度偵字第3785號案件認上訴人犯連續竊盜及連續強盜數罪提起公訴，由原審法院刑事庭以91年度訴字第691號案件依數罪併罰之例，判決上訴人連續加重竊盜罪部分處有期徒刑1年，連續加重強盜罪部分處有期徒刑10年，定執行刑為有期徒刑10年8月，上訴人不服提起上訴，由本院以91年度上訴字第673號案件審理，上訴人於訴訟程序進行中之91年5月9日具狀就竊盜罪部分撤回上訴，惟上訴人之父即該案件之輔佐人宋振發旋於91年
5 月14日，以上訴人所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係為由提出陳述狀，認撤回上訴部分應不生效力，但合議庭法官仍作出判決駁回上訴人關於強盜罪部分之上訴，並於判決內就竊盜罪之部分敘明與強盜罪無裁判上一罪之關係，該竊盜罪部分已因上訴人撤回上訴而告確定。本院91年度上訴字第673號案件之承審法官，於判決後之91年6月20日以中分義刑萬決字第2793號函台中高分院檢察署，以上訴人所犯竊盜罪部分業經判決確定，要求先就該部分予以執行，台中高分院檢察署乃於91年6月25日以中分檢茂平字第0077229號令，命被上訴人就該已確定之竊盜罪部分先予執行，由被上訴人機關以91年度執字第5257號案件受理，經執行檢察官向本院函洽借提羈押中之上訴人執行獲准後，執行檢察官即於91年7月5日發執行指揮書，將上訴人轉借執行竊盜罪部分之刑期，至92年4月11日因縮刑處分執行完畢出獄。
而上訴人不服本院91年度上訴字第673號判決提起上訴時，指摘原判決未依裁判上一罪處斷為違背法令，經最高法院以91年度台上字第4860號判決撤銷發回更審，本院以91年度上更一字第250號案件更為審理後，仍認兩罪間並無牽連犯關係，上訴人所犯加重竊盜罪部分已經撤回而告確定，僅就強盜罪部分判決。上訴人不服再提起上訴，再經最高法院以92年度台上字第1249號判決撤銷發回更審，本院92年度上更二字第83號判決則將原一審判決全部撤銷，認上訴人所犯連續加重竊盜及連續加重強盜罪，為牽連犯之裁判上一罪關係，從一重之連續加重強盜罪處斷，而處以有期徒刑8年，上訴人雖再提上訴，惟經最高法院於92年8月7日以92年度台上字第4361號判決駁回上訴，全案終告確定。被上訴人於全案確定後，以92年度執字第8006號受理，將上訴人發監執行，並於93年7月13日發執行指揮書，將91年度執字第5257號案件已執行完畢之竊盜案件1年徒刑，自上訴人應執行之刑期內予以折抵。嗣上訴人又因另案涉犯強盜罪，本院以92年度上訴字第2314號判決有期徒刑8年確定，其前後二確定判決，經本院以93年度聲字第437號裁定定其執行刑為有期徒刑15年確定後，被上訴人再以93年度執更字第1651號案件受理執行，執行檢察官復於93年8月9日換發執行指揮書，且載明已執行完畢之竊盜案件1年徒刑應予折抵之事實，為兩造所不爭執。並經原審調取前述相關各案卷查明無異，應得採為判決認定事實之基礎。
六、茲所應審酌者厥為：被上訴人所屬執行檢察官，於接獲台中高分院檢察署91年6 月25日中分檢茂平字第0077229號令，命被上訴人就上訴人所犯竊盜罪部分先予執行，以91年度執字第5257號案件受理時，向本院函洽借提當時羈押中之上訴人執行獲准，於91年7月5日發執行指揮書，將上訴人轉借執行之執行程序是否有過失不當之處，因而造成上訴人受有損害？爰分析說明如下：
㈠按國家賠償法第二條前段所定國家賠償責任，係以公務員於
執行職務行使公權利時，有故意過失或怠於執行職務不法侵害人民自由或權利為成立要件，苟公務員並無怠於執行職務，或執行職務並無故意過失，縱人民自由或權利遭受損害，國家亦無應負損害賠償責任之可言。
㈡上訴人於91年2月25日羈押前所犯之連續加重竊盜罪及連續
加重強盜罪，依最後之判決結果，固應認為係牽連犯之裁判上一罪，且至92年8月7日始經最高法院判決確定，則就此事後之結果予以論斷，上訴人自91年7月5日起至92年4月10日止執行竊盜罪刑罰時，係就尚未確定之刑罰為執行，而不合法。惟執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問（最高法院87年度台抗字第80號裁判參照）。檢察官指揮確定後之裁判（判決）執行，僅能就形式要件審查裁判（判決）是已確定，至於裁判（判決）之實質要件是否妥適，執行檢察官要無審查之權限。
㈢本件上訴人所犯之連續加重竊盜罪及連續加重強盜罪，係先
經原審法院刑事庭以91年度訴字第691號案件依數罪併罰之例，分別判處罪刑，上訴人提起上訴後，又於本院91年度上訴字第673號案件審理期間之91年5月9日具狀就竊盜罪部分撤回上訴，本院審理後亦判決認為竊盜罪與強盜罪無裁判上一罪之關係，竊盜罪部分已因上訴人撤回上訴而告確定，是依當時之卷證資料自形式要件為客觀之審查，上訴人所犯之竊盜罪業經判決確定。則在本院承審法官於判決後函請台中高分院檢察署，以上訴人所犯竊盜罪部分業經判決確定，要求就該部分予以執行，台中高分院檢察署並令轉被上訴人應就已確定之竊盜罪部分先予執行之情形下，受理91年度執字第5257號案件之執行檢察官，既無權審查判決之實質要件是否妥適，自無由拒絕執行當時就形式上觀察業已確定之竊盜罪刑罰，否則反有觸犯刑法127條違法不執行刑罰罪之虞，如屬短期自由刑、拘役、罰金或從刑，更有可能罹於行刑權時效期間消滅之慮，自不應以上訴人之父宋振發於本院審理期間，曾具狀表示上訴人所犯強盜罪與竊盜罪間有牽連犯之裁判上一罪關係之意見，或上訴人再此理由向最高法院提起上訴，最後終獲改判為由，即反推認定被上訴人之執行檢察官於執行上訴人竊盜罪之刑罰時有過失之處。
㈣又刑事法上罪刑法定主義中之類推禁止原則，乃係行為人之
保護規範，據以保護個人之自由或權利不致受到國家公權力不可預見與不可預計之限制或剝奪，但依刑法學者通說見解，認為若以類推而有利於行為人時，則可不禁止類推之適用，而成為上開原則之例外（參林山田著刑法通論）。而在現行法上，僅刑法於第46條，就裁判確定前羈押之日數如何折抵有期徒刑、拘役或罰金有所規定，至於就同一案件尚未確定之刑罰先為執行時，是否能折抵刑罰及如何折抵，則均付諸闕如，然就尚未確定之刑罰先為執行，與裁判確定前之羈押，本均係對人身自由之限制，則基於同一之法律上理由，如能類推適用刑法第46條之規定，予以折抵刑期，既有利於該受刑人，自無不許之理。況被上訴人執行檢察官在全案告確定後，業已另發執行指揮書，將上開91年度執字第5257號案件已執行完畢之竊盜案件1年徒刑，自上訴人應執行之刑期內予以折抵，堪認上訴人亦無損害。
七、綜上所述，被上訴人所屬執行檢察官，就上訴人所犯竊盜罪之執行，並無過失之處，且上訴人所犯竊盜罪先行執行之刑期，業經折抵刑期，上訴人亦未因之受有損害。則上訴人本於國家賠償法之法律關係，請求被上訴人賠償損害，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，同時駁回其假執行之聲請，即無不合。茲上訴人仍以其既已對本院91年度上訴字第673號刑事判決提起上訴，關於其所犯竊盜與強盜等罪間，有無裁判上一罪關係，原二審判決有無未就竊盜罪部分一併審判之違法等等，均賴最高法院作出終審裁判始能定奪，本院91年度上訴字第673號判決，仍有可能因最高法院為相異之認定而遭撤銷，此應為執行檢察官自形式上應予注意且能注意之事項，詎竟疏未注意，未待終審最高法院之裁判，即逕予執行顯有過失。而執行檢察官執行尚未確定之刑罰，乃屬侵害被告人身自由之不法行為，應無類推適用刑法46條規定比照裁判確定前羈押之日數折抵之餘地。況上訴人於判決確定本仍得享有人身自由權利，卻因被上訴人違法執行而遭剝奪，且折抵刑期與刑之執行不同，亦損及提早獲假釋之利益，是縱予折抵刑期，仍對上訴人造成損害云云，指摘原審判決不當，而求為將原判決廢棄改判，並擴張上訴聲明為訴之追加，為無理由，其上訴及追加之訴均應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條，第78條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗英中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
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