臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上更㈠字第14號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐鼎賢律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡壽男律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國91年9月19日臺灣台中地方法院第一審判決（91年度訴字第1292號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原係訴請被上訴人拆除坐落台中縣○○鎮○○段梨分小段64之1號土地（下稱系爭土地）上之台中縣○○鎮○○○段第1178建號、門牌號碼台中縣○○鎮○○路24之72號面積431.96平方公尺建物（下稱系爭建物，即如附圖所示斜線之部分），返還系爭土地。嗣就被上訴人應拆除之地上物，追加請求如附圖所示Ａ部分面積42平方公尺鐵皮屋、Ｂ部分面積242平方公尺鋼管架分裝平台、Ｃ部分面積237平方公尺儲油槽、Ｄ部分面積42平方公尺鋼管架分裝平台、Ｅ部分面積55平方公尺雙層貨櫃屋、Ｆ部分面積10平方公尺遮陽棚、Ｇ部分面積27平方公尺建物，核上訴人所為，並未變更訴訟標的，僅係擴張應受判決事項之聲明，上訴人訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，不必經被上訴人同意，即得為之，本院自應准許上訴人此部分訴之追加，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於87年4月7日簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），由被上訴人承租上訴人所有系爭土地，租期5年，自84年4月10日起至89年4月9日止，每年租金新台幣（下同）200,000元，嗣雙方同意租期展延至90年10月9日，租金自89年4月10日起提高百分之10。被上訴人即在系爭土地興建系爭建物及如附圖所示Ａ部分鐵皮屋、Ｂ部分鋼管架分裝平台、Ｃ部分儲油槽、Ｄ部分鋼管架分裝平台、Ｅ部分雙層貨櫃屋、Ｆ部分遮陽棚、Ｇ部分建物。上訴人並未同意系爭租約之租期展延至被上訴人報准停止營業為止，86年11月
12 日之協議書所載「租期展延至甲○○報准停止營業止」係被上訴人利用上訴人在空白紙上簽名再擅自加填。且協議書所載「租期展延至甲○○報准停止營業止」，應僅指於86年11 月12日簽立協議書當時已登記開（營）業且為被上訴人所實際參與經營並有權單獨決定申報（請）停止營業之公司行號而言，不包括當時尚未登記開（營）業之公司行號即中興旺實業有限公司（下稱中興旺公司）、總萊行，及雖為被上訴人所參與，惟並無權單獨決定是否申報（請）停止營業之公司行號即長興瓦斯行、平安氣體有限公司（下稱平安氣體公司）；至順發瓦斯行固於86年3月11日經台中縣政府核准設立，但順發瓦斯行係由黃金發獨資經營，被上訴人於90年6月1日始加入為合夥人，變更組織為合夥，是順發瓦斯行在90年5月31日以前係屬黃金發獨資事業，被上訴人於86年11月12日簽訂協議書時尚未加入為合夥人，自無法單獨決定是否申報（請）停止順發瓦斯行之營業，系爭租約應於90年10月9日租期屆滿而消滅。再系爭土地屬都市計畫保護區土地，依法不得申請為瓦斯（液化石油氣）零售之使用，被上訴人合夥經營之順發瓦斯行竟非法申請為該用途，雖經台中縣政府誤准核發營利事業登記證，仍無礙於其違法使用之事實，且經上訴人多次反應及台中縣政府限期函催辦理遷址，均置不理，亦足認其不法使用之意圖，嗣經台中縣政府於92年3月10日公告撤銷營利事業登記證；且中台煤氣分裝場於台中縣政府93年月15日會勘時早已停止營業，復未經撤銷遷離，順發瓦斯行仍於系爭土地上使用中台煤氣分裝場為瓦斯（液化石油氣）之儲存、分裝，顯然亦有非法使用系爭土地為瓦斯（液化石油氣）之儲存、分裝行為。被上訴人之非法使用系爭土地，違反系爭租約第6條之約定及民法第438條第1項之規定，上訴人得依民法第438條第2項之規定終止系爭租約，就被上訴人所合夥經營之順發瓦斯行違法使用系爭土地，上訴人除以沙鹿郵局第903號及台中法院郵局第10637號存證信函終止系爭租約外，再以94年5月11日準備書狀之送達為終止系爭租約之意思表示。被上訴人就系爭土地並無租賃關係存在，則其占有系爭土地，及其地上物占有系爭土地均屬無權占有，被上訴人有拆除地上物返還系爭土地予上訴人之義務。爰依民法第767條之規定，求為命被上訴人拆除如附圖斜線部分所示面積431.96平方公尺之系爭建物、Ａ部分所示面積42平方公尺之鐵皮屋、Ｂ部分面積242平方公尺之鋼管架分裝平台、Ｃ部分面積237平方公尺之儲油槽、Ｄ部分面積42平方公尺之鋼管架分裝平台、Ｅ部分面積55平方公尺之雙層貨櫃屋、Ｆ部分面積10平方公尺之遮陽棚、Ｇ部分面積23平方公尺之建物（依附圖及另案台灣台中地方法院91年度沙訴字第2號判決書所示，Ｇ部分面積23平方公尺並不在系爭建物面積431.96平方公尺之內，上訴人將Ｇ部分誤為在系爭建物之內，本院逕予更正），返還系爭土地予上訴人之判決。
三、被上訴人則以：兩造已於86年11月12日另訂協議書，同意租期展延至被上訴人報准停止營業止，亦即展延至被上訴人所自營或合夥或參與經營之瓦斯相關業務，報准停止營業為止。而被上訴人所自營或合夥或參與經營之瓦斯相關業務，除順發瓦斯行外，尚有中興旺公司、總萊行、平安氣體公司、長興瓦斯行及中台煤氣分裝場等公司行號，上開公司行號目前仍在繼續營業中，未經報准停業，或遭主管機關撤銷證照。至順發瓦斯行最初雖以黃金發名義辦理登記，惟實際上係由被上訴人負責經營，被上訴人就順發瓦斯行自有報准停止營業之權限，台中縣政府之前公告撤銷順發瓦斯行營利事業登記證之違法處分，業經經濟部訴願審議委員會決定撤銷，系爭租約自屬繼續有效存在。又被上訴人業已申請依都市計畫法台灣省施行細則第25條第1項第9款之規定，於台中港特定區計畫保護區內之系爭土地供作危險物品及高壓氣體儲藏分裝使用，業經台中縣政府層報台灣省政府核准，足證被上訴人係合法使用系爭土地，上訴人以被上訴人非法使用租賃物為由終止租約，要屬無據，被上訴人占有系爭土地即有正當權源等語，資為抗辯。
四、以下之事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實。㈠兩造於84年4月7日簽訂系爭租約，由被上訴人承租上訴人所
有之系爭土地，租期5年，自84年4月10日起至89年4月9日止，每年租金200,000元，嗣兩造同意租期展延至90年10月9日，租金自89年4月10日起提高百分之10，有系爭土地之土地登記謄本及土地租賃契約書在卷可稽（附原審卷第12至14頁、本院更㈠字卷㈡第87、88頁）。
㈡上訴人同意被上訴人轉租系爭土地，被上訴人乃於85年1月1
日將系爭土地轉租予楊榮星，供楊榮星以系爭土地存放危險物品及為分裝用地，雙方訂有存放危險物品及分裝用地租賃契約書。楊榮星即以楊秀儀之名義於86年2月3日在系爭建物設立中台煤氣分裝場，營業項目為工業用氣體及液化石油氣之分裝、儲存業務，嗣中台煤氣分裝場之營利事業登記證為台中縣政府於93年8月24日府建商字第0930223070號函撤銷；被上訴人乃於93年12月9日在系爭建物設立馬旺股份有限公司（下稱馬旺公司），從事液化石油氣之分裝業務，有前揭土地租賃契約書、存放危險物品及分裝用地租賃契約書、台中縣政府93年8月24日府建商字第0930223070號、營利事業登記抄本附卷足憑（附原審卷第15至19頁、本院更㈠字卷㈠第108、203頁）。
㈢被上訴人於系爭土地上興建有系爭建物即如附圖斜線部分所
示面積431.96平方公尺，有卷附之建物登記謄本為證（附原審卷第10、11頁）系爭土地上另有被上訴人所有之如附圖所示Ａ部分面積42平方公尺鐵皮屋、Ｂ部分面積242平方公尺鋼管架分裝平台、Ｃ部分面積237平方公尺儲油槽、Ｄ部分面積42平方公尺鋼管架分裝平台、Ｅ部分面積55平方公尺雙層貨櫃屋、Ｆ部分面積10平方公尺遮陽棚、Ｇ部分面積27平方公尺建物，業經台灣台中地方法院（下稱台中地院）另案
91 年度沙訴字第2號囑託台中縣清水地政事務所測量屬實。而系爭土地上之地上物係供液化石油氣之分裝、儲存使用，其每棟地上物之用途詳如附圖所示，復經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可按（附本院更㈠字卷㈠第58、59、70頁）。
㈣被上訴人於87年4月6日交付順發瓦斯行所簽發以世華聯合商
業銀行清水分行為付款人、發票日87年4月9日、面額120,000元之支票予上訴人提示兌領．用以支付87年4月10日起至同年10月9日起之租金；被上訴人再於90年4月6日匯款126,000元至上訴人沙鹿鎮農會帳戶，用以支付90年4月10日起至同年10月9日之租金，有被上訴人提出之支票、收據、匯款委託書可證（附原審卷第38、77頁）。
㈤系爭土地屬台中港特定區計畫保護區內之土地，經被上訴人
依當時之都市計畫法台灣省施行細則第25條第1項第9款規定，申請以系爭土地供作危險物品及高壓氣體儲藏分裝使用，業經台灣省政府以85年4月1日85府建四字第148593號函核准。被上訴人即以黃金發名義向台中縣政府申請在系爭建物設立順發瓦斯行，獨資經營液化石油氣零售業（高壓氣體零售業），經台中縣政府誤予核准（違反都市計畫法台灣省施行細則分區使用之規定），於86年3月12日核發營利事業登記證。順發瓦斯行再於90年6月1日申請核准變更登記為合夥組織，加入被上訴人為合夥人，復於93年12月9日變更負責人為被上訴人（變更負責人為被上訴人，係依據台中地院92年度沙簡字第29號確定判決）。此有台中縣政府85年4月18日85府工都字第80492號函、台灣省政府85年4月1日85府建四字第148593號函（附本院更㈠字卷㈡第64、65頁）、台中縣政府營利事業登記證、台中縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書（附原審卷第41、42頁、本院更㈠字卷㈠第34頁）及本院向台中縣政府調得之順發瓦斯行申請設立登記資料（附本院更㈠字卷㈡第35至55頁）在卷為憑。
㈥台中縣政府誤准順發瓦斯行經營液化石油氣零售業，其核准
設立登記之處分，與前揭台灣省政府所核准土地使用項目不符，台中縣政府遂以91年12月30日府建城字第09135302500號函請順發瓦斯行於92年1月30日前辦理遷址，否則將逕行撤銷營利事業登記證。因順發瓦斯行逾期仍未辦理遷址之變更登記，台中縣政府乃以92年3月10日府建字第09206153102號公告撤銷順發瓦斯行營利事業登記證。被上訴人不服該撤銷處分，提起訴願，經經濟部訴願審議委員會以92年10月7日經訴字第09206221140號訴願決定書撤銷台中縣政府上開處分，由台中縣政府另為適法之處分。案經發回後，台中縣政府於93年12月9日准許順發瓦斯行辦理遷移營業地點至台中縣○○鎮○○里○○路○○巷○○弄○號，而以系爭建物為儲存場所之營利事業變更登記。此有台中縣政府91年12月30日府建城字第09135302500號函、92年3月10日府建字第09206153102號公告（附本院上字卷第47、73頁）、台中縣政府營利事業登記證、經濟部訴願決定書（附本院更㈠字卷㈠第34至41頁），及本院向台中縣政府調得該府准許順發瓦斯行為營利事業變更登記之資料（附本院更㈠字卷㈠第88至203頁）。
㈦上訴人曾主張被上訴人違約，以沙鹿郵局第903號存證信函
（附原審卷第83至85頁）、台中法院郵局第10637號存證信函（附本院上字卷第34至36頁）及94年5月11日準備書狀之送達，終止兩造系爭租約。
五、上訴人業已同意被上訴人轉租系爭土地，則被上訴人於85年1月1日將系爭土地轉租予楊榮星，自無違約之可言，上訴人於原審主張被上訴人有不當之轉租行為，要無可採。又上訴人於原審主張被上訴人偽造上訴人名義之土地使用權同意書，向台中縣政府申請取得系爭建物之使用執照，並向台中縣清水地政事務所虛偽辦理所有權第一次登記及虛偽設立本金最高限額抵押權登記云云，惟為被上訴人所否認，上訴人亦無法證明被上訴人有上開偽造文書之行為，上訴人復就該事實向台中地院自訴被上訴人涉嫌偽造文書，業經台中地院89年度自字第629號、本院90年上訴字第34號、92年度上更㈠第295號、最高法院93年度台上字第3904號判決無罪確定（刑事判決書附原審卷第44至54頁、本院更㈠字卷㈠第42至51頁），上訴人此部分主張亦屬無據。本院依兩造之攻擊防禦方法，整理出本件雙方之爭執所在，為㈠上訴人有無同意系爭租約之租期依86年11月12日之協議書展延至被上訴人報准停止營業為止？㈡協議書所載「租期展延至甲○○報准停止營業止」之真意為何？㈢系爭租約之租期是否已屆滿？㈣被上訴人有無非法使用系爭土地？㈤上訴人終止系爭租約是否合法？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人有無同意系爭租約之租期依86年11月12日之協議書展
延至被上訴人報准停止營業為止？⒈被上訴人主張上訴人於系爭租約之租期延長至90年10月9日
後，屢次要調高租金，被上訴人乃請求延長租期，因此兩造乃另為以下約定：⑴86年11月12日訂立協議書，約定「租金每年200,000元正，分為貳期支付（付款日為每年4月9日及10月9日），地主乙○○要求自87年4月9日該期起租金每期調高20,000元正，並同意租期展延至甲○○報准停止營業止」。⑵88年4月11日訂立約定書，約定「立約定人乙○○、甲○○關於84年4月7日所訂土地租賃契約書及86年11月12日所訂協議書條件，地主乙○○要求，自即日起每期租金調高百分之5（3年為1期）」。⑶88年10月13日訂立約定書，約定「立約定人乙○○、甲○○關於84年4月7日所訂土地租賃契約書及86年11月12日所訂協議書條件，地主乙○○要求，自即日起每年調高租金百分之5」。足證兩造系爭租約之租期已展延至被上訴人報准停止營業為止云云，被上訴人並提出與其所述相符之該協議書、約定書為證（附原審卷第37、
39、40頁）。上訴人承認該協議書、約定書上其簽名之真正），惟否認有與被上訴人約定租期延長至被上訴人報准停止營業為止之事實，指稱：上訴人係為提高租金，乃在空白紙張簽名，協議書及約定書所載文字是被上訴人擅自加填等語。惟私文書經本人簽名者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。上訴人既承認上開協議書及約定書之簽名為真正，依法即應推定該協議書及約定書內容之真正，上訴人指稱其係在空白紙張簽名，該協議書及約定書之文字係被上訴人擅自加填等語，無非以88年4月11日及88年10月13日約定書，所載地主兩字與其簽名之間皆有空白距離，且租期展延至被上訴人報准停止營業止，亦與原土地租賃契約書加載租期延長一年半不符為據，但上訴人在88年4月11日及88年10月13日約定書所載地主之下簽名，單憑上訴人之簽名與地主兩字之間有空白距離，並無法推斷該約定書所載之文字係被上訴人嗣後未經上訴人同意所加填，至兩造於原土地租賃契約書加載「承租期滿時甲方（即上訴人）願續租1年6個月，租金提高百分之10計算」（見本院更㈠字卷㈡第88頁），據上訴人於原審91年7月16日審理時及被上訴人於本院94年7月27日準備程序時所述，係在85年10月間，即在協議書86年11月12日簽訂之前（見原審卷第62、63頁、本院更㈠字卷㈡第62頁），是系爭租約上訴人原於85年10月間同意展延至90年10月9日，再於86年11月12日同意延長至被上訴人報准停止營業為止，即無矛盾之可言，上訴人並無法證明上開協議書及約定書之內容係被上訴人於其簽名之後再擅自加填，上訴人否認該協議書及約定書內容之真正，委無可採。⒉依上開協議書及約定書所載，兩造已同意系爭租約之租期延
長至被上訴人報准停止營業為止，租金則自87年4月間起調漲至每半年120,000元，再至89年4月間起提高至每半年126,000元（000000×1.05=126000）。被上訴人即依該協議書及約定書之約定，於87年4月6日支付87年4月10日起至同年10月9日之租金120,000元，再於90年4月6日支付90年4月10日起至同年10月9日之租金126,000元，上訴人收受該租金並無任何異議，足見該協議書86年11月12日及約定書內容之真正。
⒊系爭租約之租期原至89年10月9日屆滿，被上訴人在該租期
屆滿之前原袛應依約支付每半年100,000元之租金即可，上訴人無要求被上訴人支付超過每半年100,000元租金之權利存在，衡情被上訴人應無無條件支付超過每半年100,000元租金之理，被上訴人所辯當時因上訴人要調漲租金，伊乃要求延長租期云云，自較上訴人所稱兩造僅約定調高租金，並無延展租期等語，符合常情。且上開協議書係在黃金發見證下所簽，黃金發於本院亦證稱：當初簽此協議書是因為乙○○要求提高租金，所以甲○○說要延長租期云云（見本院更㈠字卷㈠第67頁正面），黃金發所述經核與被上訴人之上開辯解相符，顯見上訴人係為調高租金，乃應被上訴人之要求，同意租期展延至被上訴人報准停止營業為止。
㈡協議書所載「租期展延至甲○○報准停止營業止」之真意為
何？⒈86年11月12日之協議書僅載「租期展延至甲○○報准停止營
業止」，就何家公司行號報准停止營業，該協議書並未約明，以被上訴人係在系爭土地經營瓦斯相關業務而言，所謂「甲○○報准停止營業」，固應指被上訴人在系爭土地所自營或合夥或參與經營之瓦斯相關業務報准停止營業，惟兩造以86年11月12日協議書展延系爭租約之租期至被上訴人報准停止營業為止，則被上訴人在系爭土地所自營或合夥或參與經營之瓦斯相關業務，自應以86年11月12日簽訂協議書時仍在營業，且被上訴人就該營業有報准停止營業之權限者為限。蓋簽訂協議書當時尚未存在之公司行號，即非該協議書所約定之被上訴人營業，且被上訴人所參與經營之瓦斯相關業務，被上訴人若無報准停止營業之權限，被上訴人亦無從報准停止營業。故上訴人主張「租期展延至甲○○報准停止營業止」，應僅指於86年11月12日簽立協議書當時已登記開（營）業且為被上訴人所實際參與經營並有權決定申報（請）停止營業之公司行號，並不包括當時尚未登記開（營）業，或雖為被上訴人所參與經營，惟並無權決定是否申報（請）停止營業之公司行號云云，應為可信。
⒉被上訴人抗辯協議書所約定其得准停止營業之公司行號，除
順發瓦斯行外，尚有中興旺公司、總萊行、平安氣體公司、長興瓦斯行及中台煤氣分裝場等公司行號。而依卷附之經濟部公司執照、台中縣政府營利事業登記證、公司變更登記事項卡、台中縣稅捐稽征處營業人使用統一發票購票證所示（附本院上字卷第51至54頁），被上訴人雖為中興旺公司之股東及總萊行之負責人，然中興旺公司之核准設立登記日期為86年12月24日，總萊行之核准設立日期為91年11月26日，均在協議書86年11月12日簽訂之後，自不在所載「甲○○報准停止營業」之範圍內；又長興瓦斯行、平安氣體公司、中台煤氣分裝場雖分別於86年6月16日、86年6月20日、86年2月3日經台中縣政府核准設立，然依卷附之台中縣政府營利事業登記證，營利事業登記抄本所示（附本院上字卷第56、57頁、本院更㈠字卷㈠第108頁），長興瓦斯行、中台煤氣分裝場係分別由萬星樵、楊秀儀所獨資經營，平安氣體公司之負責人為陳居豐，被上訴人並未能證明其有參與經營長興瓦斯行、平安氣體公司、中台煤氣分裝場，及有報准長興瓦斯行、平安氣體公司、中台煤氣分裝場停止營業之權限？亦不能認長興瓦斯行、平安氣體公司、中台煤氣分裝場係協議書所定「甲○○報准停止營業」之公司行號。至順發瓦斯行係經台中縣政府於86年3月11日核准設立登記，登記之營業地點係在系爭土地上之系爭建物，從事液化石油氣（瓦斯）之零售，且以系爭建物為其液化石油氣之分裝、儲存場所，是順發瓦斯行在協議書86年11月12日簽訂之前即已在系爭土地從事瓦斯之相關業務，而順發瓦斯行係被上訴人借用黃金發之名義所設立，雖登記黃金發獨資經營，但實際上係由被上訴人負責經營，黃金發僅是由被上訴人僱用從事瓦斯載運工作，被上訴人有權以黃金發之名義報准順發瓦斯行停止營業（順發瓦斯行實際上係由被上訴人負責經營，詳後述），故本院認協議書所載「甲○○報准停止營業」，其真意應為被上訴人報准順發瓦斯行停止營業，此正與協議書之簽訂係由順發瓦斯行當時登記獨資經營之黃金發在場見證相符。
⒊上訴人於本院91年度上字第362號及94年度上更㈠字第14號
審理時，在91年12月13日及94年5月11日均具狀表示，協議書所定「甲○○報准停止營業止」，即是指順發瓦斯行（見本院上字卷第30頁、更㈠字卷㈠第22頁），並於本院94年5月11日準備程序時承認報准停止營業應限於順發瓦斯行（見本院更㈠字卷㈠第17頁），上訴人至94年8月9日本院言詞辯論時始改稱順發瓦斯行並非被上訴人所得報准停止營業，並不在協議書所定被上訴人報准停止營業之範圍云云，然協議書既有上訴人同意租期展延至被上訴人報准停止營業為止之約定，自應有被上訴人所得報准停止營業之公司行號存在，否則該約定即毫無意義，上訴人一方面否認順發瓦斯行係協議書所定被上訴人所得報准停止營業之公司行號，但又無法說明若順發瓦斯行非被上訴人所得報准停止營業，則協議書所定被上訴人所得報准停止營業之公司行號為何？上訴人之主張自難採信。
⒋依順發瓦斯行之設立及變更登記以觀，順發瓦斯行固係由台
中縣政府於86年3月11日核准黃金發獨資經營，並於90年6月1日准許變更登記為合夥組織，合夥為被上訴人，再於93年12月9日准許變更登記被上訴人為負責人，是順發瓦斯行在90年6月1日以前係登記由黃金發獨資經營，被上訴人在90年6月1日始登記為順發瓦斯行之合夥人，順發瓦斯行之負責人仍為黃金發，被上訴人係至93年12月9日始登記為順發瓦斯行之負責人，在86年11月12日協議書簽訂時，順發瓦斯行應係登記由黃金發獨資經營。但被上訴人抗辯順發瓦斯行係其借用黃金發之名義所設立，雖以黃金發名義辦理登記，惟實際上係由被上訴人負責經營，黃金發則由被上訴人僱用等情，而上訴人就被上訴人所稱順發瓦斯行自始即由其負責經營，已於本院94年5月11日準備程序時表示不爭執（見本院更㈠字卷第19頁），另證人即向被上訴人承租系爭土地之楊榮星證稱：「（黃金發作何事？）他是送瓦斯的」、「（順發瓦斯行實際何人營業？）錢我都是和被上訴人算」、「（是否實際負責人是被上訴人？）是的」等語（見本院更㈠字卷㈠209，210頁），證人即受僱於順發瓦斯行之陳永智證稱，「（順發瓦斯行實際負責人何人？）被上訴人甲○○」、「（黃金發任何職？）他和我一樣，都是做司機」、「（你知
否黃金發這個人？是否他掛名順發瓦斯行負責人？）我認識黃金發，是他掛名負責人，他和我一樣都是受被上訴人僱用在送瓦斯」、「（你知否黃金發有無出資順發瓦斯行？）他沒有出資」、「（你怎會知道他沒有出資？）我曾經私下問過黃金發，他說沒有出資」等語（見本院更㈠字卷㈠第212、213頁），足見順發瓦斯行實際上是由被上訴人負責經營，黃金發僅是掛名負責人，受被上訴人之僱用為順發瓦斯行載運瓦斯。黃金發雖否認伊僅是掛名負責人，證稱：伊有出資與被上訴人合夥經營順發瓦斯行，順發瓦斯行之業務是由大家決定的云云（見本院更㈠字卷㈠第59、61頁）。但黃金發登記之順發瓦斯行負責人身分已由被上訴人變更登記取消其負責人之資格，且黃金發於被上訴人所詢「甲○○何因告訴你侵占？）」，表示「會計帳目在他太太那裡，我看不到帳目明細」（見本院更㈠字卷㈠第69頁正面），黃金發並未否認被上訴人曾告過其侵占，則雙方交惡，黃金發之證言不利被上訴人之部分即難以採信；且黃金發另證稱：順發瓦斯行是被上訴人請會計師辦理設立登記，被上訴人太太受僱瓦斯行任會計，伊收到貸款交給被上訴人太太，由會計做帳處理，會計帳目在被上訴人太太那裡，伊看不到帳目明細等語（見本院更㈠字卷㈠第62頁正面、68頁背面、69頁正面），若順發瓦行係由黃金發獨資經營，何以設立登記是由被上訴人委由會計師辦理？黃金發何以會將營業所得交給被上訴人太太？苟黃金發有出資經營順發瓦斯行，順發瓦斯行之業務是由黃金發與被上訴人共同決定，黃金發何以無法看到被上訴人太太所製作之會計帳目？又順發瓦斯行原係登記由黃金發獨資經營，資本額20萬元，嗣再變更登記為合夥組織，資本額仍為20萬元，被上訴人係合夥人，與黃金發各出資10萬元等情若該登記屬實，順發瓦斯行原係由黃金發出資20萬元所設立，嗣變更為被上訴人與黃金發各出資10萬元，被上訴人即應支付黃金發關於順發瓦斯行之10萬元出資額，黃金發在未獲得任何利益之前，豈有同意順發瓦斯行變更為合夥組織登記之理？該變更登記顯非被上訴人與黃金發共同之決定。被上訴人再以順發瓦斯行所簽發面額12萬元支票支付上訴人87年4月10日起至同年10月9日之租金，黃金發如有出資設立順發瓦斯行，更無同意以順發瓦斯行之資金支付被上訴人個人應付租金之可能，由被上訴人得以順發瓦斯行之資金支付上訴人之租金，益證順發瓦斯行之資金被上訴人可以動用，順發瓦斯行實際上即係由被上訴人負責經營。另順發瓦斯行負責人之變更係由被上訴人以黃金發於91年8月20日離職前，對順發瓦斯行之氣量及瓦斯鋼瓶交待不清，使瓦斯行無法正常營運，訴請台中地院以92年度沙簡字第29號判決確定黃金發應將順發瓦斯行負責人變更登記為被上訴人，被上訴人再憑台中地院92年度沙簡字第29號確定判決書單獨向台中縣政府辦理變更登記，此有台中地院92年度沙簡字第29號判決書及民事判決確定證明書附於本院向台中縣政府調得核准順發瓦斯行變更登記之資料內可憑（附本院更㈠字卷㈠第197至200頁），此亦非黃金發所稱被上訴人告知因與上訴人訴訟，故須變更負責人為被上訴人，由伊與被上訴人決定變更負責人云云（見本院更㈠字卷㈠第61頁正面），果黃金發有出資並參與經營順發瓦斯行，黃金發在未退夥之前，焉有任意離職之理？顯然黃金發所證稱其有出資並參與經營順發瓦斯行，應與事實不符，委無可採，順發瓦斯行自始即係由被上訴人負責經營，應堪認定。至被上訴人於提起訴願時稱「順發瓦斯行經原處分機關多層嚴密之審查，於86年3月11日獲准營利事業登記，訴願人因該行擁有合法登記證，始加入為合夥人，並投入鉅額資金，該行乃得順利經營至今」，係被上訴人為規避其借用黃金發名義設立順發瓦斯行之事實，被上訴人此部分所述應與事實不符，被上訴人應自順發瓦斯行86年3月11日核准設立之後即負責該瓦斯行之營業，被上訴人與黃金發並無合夥經營順發瓦斯行之事實，營利事業登記證所登記順發瓦斯行之負責人為黃金發，被上訴人於90年6月1日始加入順發瓦斯行為合夥人，與事實尚有不符，上訴人以被上訴人於90年6月1日始加入順發瓦斯行為合夥人，認被上訴人無法報准順發瓦斯行停止營業要無可取。另卷附台中縣政府所函送之93年11月21日順發瓦斯行合夥人契約書（附本院更㈠字卷㈠第194頁）明載「本行資本額定為20萬元，合夥人各出資10萬元整」、「合夥人非經其他合夥人全體之同意，不得將持分轉讓於第三人」「合夥人不得利用本行名義向他人借款」，該順發瓦斯行合夥人契約書並未經黃金發簽名或蓋章，該合夥人契約書即非被上訴人與黃金發之契約書，應僅是被上訴人為辦理順發瓦斯行之負責人變更登記所自己製作，該合夥人契約書於私法上並無任何效力之可言。上訴人以黃金發上開不實之證言及無任何效力之該合夥人契約書記載，主張被上訴人並無權報准順發瓦斯行之停止營業，亦無足取。
㈢系爭租約之租期是否已屆滿？
兩造已就系爭租約之租期展延至被上訴人所營順發瓦斯行報准停止營業為止，雖台中縣政府誤准順發瓦斯行經營液化石油氣零售業，以91年12月30日府建城字第09135302500號函請順發瓦斯行於92年1月30日前辦理遷址，否則將逕行撤銷營利事業登記證，順發瓦斯逾期仍未辦理遷址之變更登記，台中縣政府乃以92年3月10日府建字第920615310號公告撤銷順發瓦斯行營利事業登記證。被上訴人不服該撤銷處分，提起訴願，經經濟部訴願審議委員會以92年10月7日經訴字第09206221140號訴願決定書撤銷台中縣政府上開處分，由台中縣政府另為適法之處分，案經發回後，台中縣政府於93年12月9日准許順發瓦斯行辦理遷移營業地點至台中縣○○鎮○○里○○路○○巷○○弄○號，而以系爭建物為儲存場所之營利事業變更登記。順發瓦斯行之營利事業登記證尚未經台中縣政府撤銷，仍繼續在營業，順發瓦斯行即未經被上訴人報准停止營業，則系爭租約之租期自未屆滿。上訴人已同意系爭租約租期由90年10月9日展延至被上訴人所經營之順發瓦斯行報准停止營業為止，原所約定之90年10月9日租期應失其效力，上訴人仍以原來之租期，主張系爭租約之租期至90年10月9日為止，現已租期屆滿云云，並無可採。
㈣被上訴人有無非法使用系爭土地？⒈系爭土地屬台中港特定區計畫保護區內之土地，經被上訴人
依當時之都市計畫法台灣省施行細則第25條第1項第9款規定，申請以系爭土地供作危險物品及高壓氣體儲藏、分裝使用，業經台灣省政府以85年4月1日85府建4字第148593號函核准，系爭土地自應供液化石油氣之分裝、儲存使用。而系爭土地上之地上物係供液化石油氣之分裝、儲存使用，其每棟地上物之用途詳如附圖所示，復經本院至現場履勘屬實。另被上訴人將系爭土地轉租予楊榮星，供楊榮星以系爭土地存放危險物品及為分裝用地，嗣楊榮星以楊秀儀之名義在系爭建物設立中台煤氣分裝場，營業項目為工業用氣體及液化石油氣之分裝、儲存業務，被上訴人在中台煤氣分裝場之營利事業登記證為台中縣政府撤銷後，復在系爭建物設立馬旺公司，從事液化石油氣之分裝業務。此外就中台煤氣分裝場所登記經營之液化石油氣分裝及儲存業務，被上訴人再與楊秀儀約定其儲存部分係歸被上訴人所有，此有協議書在卷可稽（附本院更㈠字卷㈠第32頁），被上訴人並取得台中縣政府所核發系爭建物液化石油氣容器儲存室證明書，亦有台中縣政府92年5月6日府消危字第0900005752號函為證（附本院上字卷第99、100頁），足見被上訴人係以系爭土地供液化石油氣之分裝、儲存使用，符合系爭土地經核准之使用用途。⒉系爭土地應供液化石油氣之分裝、儲存使用，不得經營液化
石油氣之零售（保護區之土地無得供液化石油氣零售之規定），但被上訴人所經營之順發瓦斯行營業地點設在系爭建物，從事液化石油氣之零售業務，係獲得台中縣政府之核准。台中縣政府違反71年6月29日條正公布之都市計畫法台灣省施行細則第25條第1項第9款「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准得為危險物品及高壓氣體儲藏、分裝等」之規定（該細則於91年1月1日廢止），誤准順發瓦斯行之設立。而行政法規非一般民眾所能全然了解，主管機關台中縣政府不知系爭建物不得從事液化石油氣零售之業務，遑論被上訴人，且系爭土地既得為液化石油氣之分裝、儲存，何以不得從事液化石油氣零售之業務，亦非一般民眾之被上訴人所能理解，況系爭土地位於偏避地區，液化石油氣之零售並非全靠電話聯絡，尚有瓦斯行附近居民親自至瓦斯行訂購，系爭建物並不若被上訴人住家台中縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號較適於為液化石油氣之零售，被上訴人於台中縣政府通知應遷移順發瓦斯行登記之營業地點，亦係將登記之營業地點遷移至台中縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號，被上訴人之住家台中縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號既可供液化石油氣之零售，被上訴人若知系爭土地不得為液化石油氣之零售，即不致將順發瓦斯行之營業地點登記在系爭建物，自應堪認被上訴人並不知系爭土地不得從事液化石油氣之零售及台中縣政府係違法核發營利事業登記證。上訴人以被上訴人與楊榮星所訂存放危險物品及分裝用地租賃契約書約定系爭土地係供設置儲氣槽、分裝設備及必要辦公設備之用，主張被上訴人明知系爭土地不得供液化石油氣零售之使用云云，但被上訴人係將系爭土地出租予楊榮星存放危險物品及供作分裝用地，則被上訴人限制楊榮星袛得以系爭土地供設置儲氣槽、分裝設備及必要辦公設備之用，即不得解為被上訴人明知系爭土地不得供液化石油氣零售之使用，蓋被上訴人可保留液化石油氣零售之用途供其自己經營，上訴人此部分主張尚無可採。被上訴人既已經台中縣政府核准可在系爭土地從事液化石油氣之零售，被上訴人信賴台中縣政府核發之營利事業登記證，縱如楊榮星所證，被上訴人之順發瓦斯行有在系爭土地上如附圖Ｇ部分所示建物從事液化石油氣之零售（見本院更㈠字卷㈠第208、209頁，楊榮星所證與黃金發、陳永智證述順發瓦斯行之零售地點位於被上訴人住家，由被上訴人之妻負責接聽電話，再由渠等至系爭土地載運液化石油氣，順發瓦斯行僅是以系爭土地為分裝及儲存場所不符），被上訴人亦欠缺違法之認識，不能認被上訴人係故意非法使用系爭土地。另被上訴人經台中縣政府函催限期辦理遷址，上訴人無法證明被上訴人於接獲通知之後仍有在系爭土地從事液化石油氣之零售業務；且楊榮星就順發瓦斯行在92年3月10日為台中縣政府撤銷營利事業登記證之後，是否還有在系爭土地零售液化石油氣？及其何時離開與中台煤氣分裝場何時結束經營？分別表示不知道及忘記了（見本院更㈠字卷㈠第210、211頁），則楊榮星之前所表示順發瓦斯行有在系爭土地從事液化石油氣之零售，即不能遽指係在被上訴人接獲台中縣政府限期遷址通知之後。至被上訴人接獲通知後未及時辦理遷址之變更登記，亦不能認被上訴人有非法使用系爭土地之意圖。上訴人以順發瓦斯行之前在系爭土地從事液化石油氣之零售，及被上訴人未及時辦理順發瓦斯行之遷址，認被上訴人有非法使用系爭土地之事實，並有不法使用之意圖，應屬無據。
⒊順發瓦斯行係以系爭土地供其液化石油氣之儲存、分裝，
依台中縣消防局94年7月7日消危字第0940008476號函所示（附本院更㈠字卷㈡第2、3頁），液化石油氣製造場所（即分裝場）及處理場所（即販賣液化石油氣場所，即分銷商、瓦斯行）應設置儲存場所（儲存室）儲放液化石油氣容器，分裝場應設之合格容器儲存室得為分銷商之容器儲存器，液化石油氣處理場所使用儲存場所，應檢具代為儲存同意書及該儲存場所之儲存場所證明書，向台中縣消防局申請核發儲存場所證明書，順發瓦斯行自87年12月起至91年底止，並無向台中縣消防局提出申請儲存場所證明書，順發瓦斯行之液化石油氣儲存場所證明書係台中縣攻府92年5月28日府消危字第0920006576號函發。是順發瓦斯行以系爭土地為其液化石油氣之儲存場所，仍應向台中縣消防局申請核發儲存場所證明書，順發瓦斯行係至92年5月28日始取得台中縣政府所核發之液化石油氣容器儲存證明書（見本院上字卷第95、97頁）。惟系爭土地本應供液化石油氣之分裝及儲存使用，順發瓦斯行在未取得台中縣政府核發之液化石油氣容器儲存室證明書即使用系爭建物為其液化石油氣之儲存場所，仍不能認係非法使用系爭土地（最高法院79年台上字第2678號判決理由同認「承租人所營商業，有無依法為商業登記，或漏稅情形，雖有違行政法規之規定，尚難認係以基地供違反法令之使用」）。上訴人主張中台煤氣分裝場於台中縣政府等93年4月15日會勘時，早已停止營業，復未經撤銷遷離，順發瓦斯行使用中台煤氣分裝場為液化石油氣之儲存、分裝，仍係非法使用系爭土地云云。但依前揭所述，被上訴人已與楊秀儀協議，中台煤氣分裝場所經營之液化石油氣分裝及儲存業務，其中儲存部分係歸被上訴人所有，被上訴人與順發瓦斯行均已取得台中縣政府核發之液化石油氣容器儲存室證明書，上訴人謂順發瓦斯行不得使用系爭建物為液化石油氣之儲存場所，顯有誤會；另被上訴人在中台煤氣分裝場停業後（被上訴人所成立之馬旺公司經營液化石油氣分裝業務，係在93年12月9日經台中縣政府核准設立），仍以系爭土地從事液化石油氣分裝業務，同前述理由，亦不能認係非法使用系爭土地。
⒋系爭租約第6條約定：「租賃物不得作非法使用」，民法第
438條第1項規定：「承租人應依約定方法，為租賃物之使用收益，無約定方法者，應依租賃物之性質而定之方法為之」。被上訴人之前縱有以系爭土地為液化石油氣之零售，亦係經台中縣政府之核准，被上訴人信賴台中縣政府所核發之營利事業登記證，並無違法之認識，不能認被上訴人係故意非法使用系爭土地，在被上訴人接獲台中縣政府限期遷址之通知後，上訴人並無法證明被上訴人仍有在系爭土地為液化石油氣之零售，至被上訴人以系爭土地為液化石油氣之儲存及分裝，即使未取得台中縣政府核發之液化石油氣容器儲存室證明書，亦非違法使用系爭土地，上訴人主張被上訴人違反系爭租約第6條約定及民法第438條第1項規定，非法使用系爭土地，洵屬無據。
㈤上訴人終止系爭租約是否合法？⒈上訴人以沙鹿郵局第903號存證信函、台中法院郵局第10637
號存證信函及94年5月11日準備書狀之送達，終止兩造系爭租約。而依前所述，被上訴人並未違法使用系爭土地，上訴人主張其得終止系爭租約，已無可採。
⒉民法第438條第2項規定：「承租人違反前項之規定為租賃物
之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止租約」。上訴人以沙鹿郵局第903號存證信函、台中法院郵局第10637號存證信函之送達終止系爭租約，但該兩份存證信函內容，上訴人均係指稱被上訴人未經其同意，冒用其名義出具土地使用同意書，請領建築執照，並辦理系爭建物之保存登記，均非上訴人所主張之違法使用系爭土地；再上訴人以94年5月11日準備書狀之送達終止系爭租約，上訴人並無法證明其有先阻止被上訴人違法使用系爭土地，被上訴人仍繼續為之等情，上訴人之終止系爭租約亦不合民法第43
8 條第2項之規定，上訴人終止系爭租約自不能發生效力，被上訴人就系爭土地之租賃關係應繼續存在。
七、綜上所述，被上訴人就系爭土地有租賃關係存在，則被上訴人占有系爭土地即有正當權源，上訴人以被上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條之規定，請求被上訴人拆屋還地，自不能准許。上訴人訴請被上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地，於法無據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人所追加請求之被上訴人應拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分地上物，亦無理由，應併駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 23 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 張浴美法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗慧中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
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