臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上更㈠字第20號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪永叡律師被 上訴人 第七商業銀行股份有限公司法定代理人 張啟仲訴訟代理人 吳志清律師上列當事人間請求返還存款事件，上訴人對於民國89年10月26日臺灣臺中地方法院89年度訴字第1860號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院部分發回更審，本院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於訴訟費用之負擔部分（已確定部分除外）廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用（已確定部分除外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人起訴時，原依寄託物返還請求權及僱用人侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付新臺幣（下同）五百萬元及自民國八十九年三月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，嗣上訴人於原審言詞辯論時，改依寄託物返還請求權，請求被上訴人給付四百萬元，另依僱用人侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付一百萬元，並均加付法定遲延利息。經原審准予上訴人為訴之變更，並為上訴人敗訴之判決後，上訴人聲明不服，提起上訴，先依僱用人侵權行為損害賠償請求權及寄託物返還請求權，請求被上訴人給付五百萬元及法定遲延利息，繼又追加依民法第二百二十四條、第二百四十七條關於給付不能之債務不履行損害賠償請求權併為請求。按：
㈠上訴人於原審為訴之變更後，其原依寄託物返還請求權請
求被上訴人給付一百萬元，及依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人給付四百萬元部分，即因訴之變更而視為撤回，乃上訴人復就此已於原審撤回之訴，連同債務不履行之損害賠償請求權，請求本院前審併為審理，核係訴之追加，因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人此項訴之追加，無須被上訴人同意。
㈡又上訴人於原審即曾以被上訴人之受僱人賴若芸（即賴秀
玉）偽造票據撤回聲請書，將上訴人所交付之面額一百萬元支票抽走取回，侵害伊之權利為由，認被上訴人應負僱用人責任，上訴人上訴意旨同此主張，則就此部分而言，尚無被上訴人所稱係訴之追加或變更之情事，合先敘明。
二、本件經本院前審為上訴人敗訴之判決後，上訴人復聲明不服，提起上訴，經最高法院判決：「㈠原判決關於駁回上訴人請求給付四百萬元本息之上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。㈡其他上訴駁回。㈢第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。」嗣上訴人於本院審理時，具狀陳明：「上訴人本案僅依寄託物返還請求權請求被上訴人給付四百萬元及法定遲延利息，不再主張侵權行為損害賠償請求權（受僱人：洪筱妮）及給付不能之債務不履行損害賠償請求權」（見本院卷第三十五頁），因此，本院即僅就上開最高法院廢棄發回部分，依寄託物返還請求權之法律關係加以審酌，事涉程序，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於八十八年九月二十七日，在被上訴人銀行營業部
開戶定期存款四百萬元，到期日為八十八年十月二十七日，存單號碼為0000000號。又上訴人將其所有之一百萬元存在訴外人賴若芸之帳戶，賴若芸簽發面額一百萬元支票，交付上訴人，上訴人將該票據存入上訴人帳戶交由被上訴人代收。嗣至八十八年十月二十七日，上訴人親至被上訴人銀行營業部將上開到期之四百萬元存款及由被上訴人代收之票據存款一百萬元（一百萬元部分，上訴人已受敗訴判決確定），合計共五百萬元交由訴外人即被上訴人職員洪筱妮收受，另辦理五百萬元之定期存款，由洪筱妮另交上訴人存單號碼0000000號存款額五百萬元，到期日八十九年三月二十七日之定期存款單乙紙。詎屆八十九年三月二十七日，上訴人至被上訴人銀行營業部領取上揭五百萬元定期存款時，被上訴人卻以該五百萬元之定期存款單，係其職員賴若芸所變造，該定期存款已遭賴若芸盜領為由拒絕給付。
㈡上訴人持有之四百萬元及五百萬元之定期存單上，均有洪
筱妮之蓋章。八十八年十月二十七日當天，上訴人先去櫃枱拿定期存單，洪筱妮問上訴人要存幾個月，上訴人說這四百萬元和賴若芸那裡有一百萬元共計五百萬元，要存五個月，洪筱妮叫上訴人先在沙發上等賴若芸，賴若芸來就去櫃枱拿一本存摺給洪筱妮，上訴人與賴若芸一起在沙發上等，後來洪筱妮說好了，並拿給上訴人五百萬元之定存單，上訴人核對定存單無誤就離開，洪筱妮將存摺還給賴若芸。洪筱妮在本庭之證言不實在，上訴人並未授權賴若芸代理上訴人辦理。
㈢依民法第六百零三條第一項、第二項規定，被上訴人接受
上訴人之四百萬元存款，兩造間乃屬金錢寄託關係，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，是縱系爭四百萬元定期存款，係被上訴人職員賴若芸冒領，亦不影響上訴人之寄託物返還請求權，故上訴人自得本於寄託物返還請求權，請求被上訴人返還系爭四百萬元之存款。
㈣引用原審八十九年度訴字第一三七五號卷內上訴人之指述
筆錄，其中賴若芸供述與上訴人不符部分為不實在，上訴人並否認曾在刑庭審理時自稱是賴若芸給伊五百萬元定存單等語，當時上訴人之意思是指洪筱妮給伊五百萬元之定存單。
㈤上訴人於本院前審陳稱：
①本案事實與原審判決即八十九年度訴字第一八六０號判決所認定者不同：
⒈本案之發生，係八十八年十月二十七日，上訴人親至
被上訴人銀行辦理定存業務櫃檯，並由被上訴人員工洪筱妮洽辦定存業務。上訴人交付四百萬元到期定存單等必要文件予洪筱妮時，告知洪筱妮聯繫賴若芸，意在通知賴若芸簽名，以便將辦理定存業務之業績歸給賴若芸，並請伊提出一百萬元，以便辦理五百萬元定期存款。而賴若芸即利用銀行內線電話指示洪筱妮將解約之四百萬元轉入賴若芸帳戶（九十年偵字第二二三號卷第五十九頁），洪筱妮知其與上訴人熟稔，乃照其指示辦理。其後，上訴人取得五百萬元定期存單返家，其後始知上開定存單為偽造。上開事實發生經過，自九十年度偵字第二二三號卷宗賴若芸之供述可見一斑。
⒉原審判決即八十九年度訴字第一八六０號判決，似以
洪筱妮之證詞為據，認定係上訴人「與賴若芸商量好一起來，賴若芸拿四百萬元定期存單辦理解約，並拿自己的存摺欲要把存款轉入伊帳戶。」惟原審似亦認定上訴人所言「由其將四百萬元定存單拿給洪筱妮後，坐在沙發上等賴若芸，賴若芸拿一本存摺給洪筱妮，其後上訴人與賴若芸一起在沙發上等待，洪筱妮稱辦好了，二人再一起至櫃檯等語」，則究竟誰拿四百萬元定期存單給洪筱妮？此事關乎當日洪筱妮有無機會與上訴人接觸，原審判決對此並未細究，其認定顯然相互矛盾。
⒊再就賴若芸之證述觀察，更可知關於洪筱妮之證述，
恐非屬實。賴若芸在九十年偵字第二二三號卷案件接受調查時，陳稱上訴人到洪筱妮櫃檯前欲辦理定存，是賴若芸接獲洪筱妮通知後，再打電話指示洪筱妮應將四百萬元轉入賴若芸帳戶（九十年偵字第二二三號卷五十九頁正面）。嗣於八十九年度訴字第一三七五號偽造有價證券案件，於九十年四月二十七日刑事庭審理時，賴若芸更稱是上訴人至櫃檯找洪筱妮，「她拿已到期四百萬定存單，要去換單，然後再加上活期存款一百萬，要定存五百萬，此時甲○○要求我至櫃檯簽名，如此我才有業績；是我要求洪筱妮先存入我的帳戶，以後再定存五百萬‧‧‧」可見依賴若芸之供述，在當天被上訴人銀行營業大廳內，賴若芸並未與上訴人先商量好，四百萬元定存單係上訴人自行交付洪筱妮。更甚者，賴若芸係以「電話」指示洪筱妮應如何辦理；遍閱原審全卷，洪筱妮從未稱是賴若芸「到場指示」洪筱妮應如何辦理，可見原審判決認定本案係「賴若芸到場指示洪筱妮辦理上開事項‧‧‧」（原審判決第一四頁第一一行），亦非正確。
⒋上訴人辦理定期存款業務，均親自為之，通知賴若芸
到場，僅是請其簽名，把業績歸給賴若芸，並非等候賴若芸為其辦理，此觀賴若芸在前開八十九年度訴字第一三七五號偽造有價證券案及九十年度偵字第二二三號案件中，亦自承通知伊簽名才有業績。是上訴人向非委託賴若芸為其辦理（退萬步言，縱認賴若芸受託代辦存款業務，就此部分上訴人主張表見代理，被上訴人應負表見代理人責任）。
⒌據上所陳，上訴人並未授權賴若芸辦理五百萬元定期
存款，上訴人並無以代理權授與他人之行為，更無從知曉他人表示為其代理人（因賴若芸係以內線通知），原審之認定，顯有疵誤。
②台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十年度重訴字第一０三二號判決上訴人敗訴，其理由亦有違誤：
⒈承前所述，上訴人並無民法第一百六十九條表見代理
之行為，無從認定上訴人曾委託賴若芸代為辦理五百萬元定期存款。然前開判決卻仍認定上訴人有委託賴若芸辦理，其理由顯以賴若芸及洪筱妮在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）八十九年度偵字第七０二五號卷宗、九十年度偵字第二二三號卷宗所供述為依據（該判決第一八頁第四行起至第一四行）。惟據上開賴若芸及洪筱妮之供述，只能得出係賴若芸交付偽造五百萬元定存單與上訴人、洪筱妮對此並不知情之事實，尚不能引論出「上訴人曾委託賴若芸代理辦理五百萬元定期存單」；更甚者，上訴人不曾指示將該四百萬元存入賴若芸帳戶，該判決卻記載「是洪筱妮與賴若芸就偽造五百萬元定期存款單並無犯意聯絡，亦無違背上訴人指示將該四百萬元存入賴若芸帳戶」（該判決第一九頁第二行），其立論顯無依據。
⒉又該判決既未注意本案事實狀況，係賴若芸自行利用
銀行內線電話，指示承辦人員洪筱妮應將四百萬元轉入賴若芸帳戶，亦未調查賴若芸收取他人款項仍能代辦存款（即台中地院八十九年度訴字第一三七五號案件其他被害人），更難令上訴人折服，益徵該判決未深究本案事實全貌。
③對被上訴人答辯內容之反駁：
⒈按請求權兼備侵權行為及違反契約兩種情形之競合者
，有請求權之債權人得擇一行使，其一請求權已達目的者，其他請求權即行消滅。否則如未達目的，仍得繼續行使其他請求權。是上訴人因被上訴人之行員之故意及過失，受有損害，除主張侵權行為外，亦得主張其他請求權，請求法院認為有理由者擇一判決。況本件係獨立民事訴訟，要非刑事附帶民事訴訟，上訴人自得依民法契約關係及侵權行為等項為請求。被上訴人謂上訴人已依侵權行為訴請損害賠償之外，「殊無再依寄託關係向被上訴人請求返還存款之餘地」云云，顯有誤會。
⒉上訴人之夫與賴若芸之父雖有世交之誼，並非賴若芸
與上訴人間有世交；且辦理被上訴人相關存款業務，上訴人均親自為之，僅於辦理定期存款業務之時，會要求承辦人員通知賴若芸下樓，以便將辦理業績登錄在賴若芸名下，並非委託賴若芸辦理；如欲委託辦理，上訴人大可商請其夫將辦理所需文件交付賴若芸之父、或交付賴若芸，毋庸親自為之。
⒊再依洪筱妮於原審之證述「上訴人和賴若芸商量好一
起來，賴若芸到櫃檯前，上訴人坐在沙發上，賴若芸拿四百萬元定存單辦理解約‧‧‧」可知上訴人已親自臨櫃，並非委託賴若芸辦理；且賴若芸指示洪筱妮將四百萬元轉入賴若芸帳戶時，上訴人係坐在沙發上，顯然未在場聽聞，致無法為反對之意思表示。而依賴若芸之證述，伊係接獲洪筱妮電話通知下樓後，又自行打電話通知洪筱妮指示應將該四百萬元轉入賴若芸之帳戶，當時上訴人係坐在沙發上靜候賴若芸下樓，益徵上訴人並未委託賴若芸辦理五百萬元定期存款。
⒋上訴人雖有終止舊的四百萬元定期存款消費寄託契約
，另以自己名字另訂新的五百萬元定期存款消費寄託契約之意思，是項意思表示業已明確告知賴若芸，亦為賴若芸是認，而上訴人並未委託賴若芸辦理，此自賴若芸供證稱係打電話指示洪筱妮如何辦理、上訴人係親自將到期之四百萬元定存單及印鑑章交付供洪筱妮辦理即明。則被上訴人將到期之定期存款四百萬元轉入賴若芸帳戶，自無從認為「與向上訴人清償無異」。
㈥上訴人於本院補陳：
①程序上：
⒈上訴人本案僅依寄託物返還請求權，請求被上訴人給
付肆佰萬元及法定遲延利息，不再主張侵權行為損害賠償請求權（受僱人：洪筱妮）及給付不能之債務不履行損害賠償請求權，合先敘明。
⒉上訴人於另案依侵權行為損害賠償請求權（受僱人：
賴若芸），請求被上訴人與賴若芸連帶給付上訴人肆佰萬元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經鈞院九十一年重上字第一五八號及最高法院九十二年度台上字第二七０一號判決上訴人勝訴確定在案，被上訴人已依上開確定判決金額給付上訴人，業經上訴人收訖無誤。
⒊按上訴人前請求被上訴人給付肆佰萬元及法定遲延利
息，係基於寄託物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權（受僱人：賴若芸），二種請求權其請求之金額及遲延利息係同一金額，於訴訟法上稱為請求權競合。雖然被上訴人已就侵權行為損害賠償請求權（受僱人：賴若芸）之確定判決給付上訴人肆佰萬元及遲延利息，縱上訴人在法律上亦得依寄託物返還請求權，請求被上訴人給付肆佰萬元及遲延利息，因被上訴人已清償完畢，上訴人實際上固不得再向被上訴人強制執行上開金額，然本件訴訟涉及應由何人負擔訴訟費用，對上訴人仍有經濟上（約十七萬元）及法律上之意義，故上訴人繼續訴訟仍有受權利保護之必要。
⒋按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」，民事訴訟法
第七十八條固定有明文，惟「敗訴人之行為，按當時之訴訟程序為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部。」亦為同法第八十一條第二款所明定。本件上訴人於八十九年間起訴時，係依寄託物返還請求權請求被上訴人返還四百萬元及法定遲延利息，嗣因賴若芸偽造有價證券等刑事事件，經檢察官提起公訴後，上訴人另依侵權行為損害賠償請求權對賴若芸及被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，故上訴人於八十九年間起訴時，依寄託物返還請求權請求被上訴人返還四百萬元及遲延利息，按當時之訴訟程序，為伸張權利所必要。故鈞院審理後若認為上訴人依寄託物返還請求權請求被上訴人返還四百萬元及遲延利息，為有理由，惟因被上訴人嗣後已依另一種法律關係（侵權行為損害賠償請求權）給付上訴人上開四百萬元遲延利息，進而判決上訴人敗訴時（假設語），上訴人請求鈞院適用上開民事訴訟法第八十一條第二款規定，命勝訴之被上訴人負擔第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，以維權益，無任感禱。
②實體上：
⒈上訴人基於民法第六百零三條之規定，行使消費寄託
物返還請求權，請求被上訴人給付四百萬元，遭鈞院前審判決以上訴人與賴若芸間成立表見代理，上訴人應負授權人責任為由，判決上訴人敗訴。惟：
⑴上訴人之行為，並不符合民法第一百六十九條前段
「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之規定，不構成表見代理：
鈞院前審以上訴人自承伊事前已向賴若芸表明欲
辦理五百萬元定期存款，且稱「我只知賴秀玉是七銀員工，她負責哪一部門的業務，我不清楚，我每次去都是請承辦人員叫她下來，因我先生跟她父母很熟‧‧‧（賴秀玉下來後）因原來的沙發坐不下，賴秀玉就帶我到靠馬路那邊的沙發上坐，‧‧‧沒多久，賴秀玉說他要去辦一下匯款、存款先離開一下，過一陣子她又回來陪我，之後聽到洪筱妮喊『秀玉！好了』，我二人就一起過去‧‧‧」等語，可見上訴人與賴若芸關係匪淺，不僅事先告知賴若芸辦理事項，且上訴人每次至被上訴人銀行辦理存款手續時，亦均要求經辦人員通知賴若芸「協同到場處理」，外觀上自有足使被上訴人職員誤信賴若芸為上訴人之代理人之情事，因而認定上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任。
惟上訴人於九十一年三月十五日之準備程序中曾
主張：「‧‧‧因賴秀玉說沒有她簽名，業績會被承辦人員拿去，所以我每次都會叫她下來簽名，至於手續都是由我辦理」，於九十一年十二月十日之言詞辯論庭又重申：「定存單都是我自己辦的，從未委託賴秀玉辦，我要洪筱妮叫她下來是因為她要業績，要經她簽名才能算她業績，所以每次都叫她下來簽名」。賴若芸因被訴偽造有價證券案，於九十年四月二十七日受訊問時亦坦承：「‧‧‧此時甲○○要求我至櫃臺簽名，如此我才有業績‧‧‧」。上開事實（經被上訴人之職員簽名可增加該職員之業績），被上訴人從未曾加以爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」之規定，即應視同被上訴人對此已有自認，上訴人不需再行舉證。由此可知上訴人每次至被上訴人銀行辦理存款手續時，均叫賴若芸下來，其意僅在使賴若芸簽名以增加賴若芸之業績，絕非在使賴若芸協同「處理」上訴人之存款事務，鈞院前審判決第三十一頁亦認定「‧‧‧上訴人之所以要求通知賴若芸到場，其目的僅在令賴若芸轉帳及簽名而已，‧‧‧亦未交付任何資料與賴若芸以資辦理存款事宜‧‧‧」，鈞院前審既已認定上訴人未交付任何資料與賴若芸，且上訴人僅係基於令賴若芸轉帳（指原來存放於賴若芸帳戶中之一百萬元欲收回）及簽名（指讓賴若芸簽名可增加賴若芸之業績）之目的，始要求通知賴若芸到場，則豈有可能得出上訴人係要求賴若芸「協同到場處理」之結論？鈞院前審判決第三十二頁所謂「要求賴若芸『協同到場處理』」，此一認定顯然前後矛盾，且違背經驗法則。
上訴人於九十一年二月二十七日準備程序中即稱
：「我把四百萬元定存單及印章交給洪筱妮‧‧‧」，於九十一年三月十五日準備程序中並否認曾交付任何資料予賴若芸，於九十一年六月五日準備程序中亦稱：「我沒有委託賴秀玉辦理存單，我是拿給洪筱妮‧‧‧」，於九十一年十二月十日言詞辯論期日再重申：「我拿四百萬元存單親自至櫃枱辦的」。而賴若芸於九十年四月二十六日受檢察官訊問時亦稱：「是甲○○蓋妥定存單交給洪筱妮‧‧‧」，於九十年四月二十七日受刑事庭訊問時又稱：「當天她（按：指上訴人）至櫃枱找洪筱妮，她拿已到期之四百萬元定存單要去換單‧‧‧」，顯見四百萬元定存單及印章是由上訴人親自交付予洪筱妮，並非由賴若芸交付。洪筱妮於被訴偽造有價證券案九十年一月十二日之偵查庭中亦稱：「當時她（按：指上訴人）來『辦定存』，我打電話給賴秀玉，賴秀玉從五樓下來，‧‧‧」，若上訴人未曾至櫃枱向洪筱妮表明要辦定存，洪筱妮如何知悉上訴人係欲辦理定存？且又為何要打電話給賴若芸？由此可證上訴人當日確實曾先向櫃枱承辦人員洪筱妮表示欲辦定存。
又依經驗法則，一般人去銀行表示要辦定存時，
都會將原定存單及印章交付櫃枱承辦人員，由此可知上訴人所言「我把四百萬元定存單及印章交給洪筱妮」為真實。洪筱妮於八十九年七月二十七日言詞辯論庭所為之陳述，顯然其獲悉事態嚴重後意圖掩飾、推卸責任之詞。綜上可知，四百萬元定存單及印章，確實係由上訴人親至櫃枱交與承辦人員洪筱妮。
依最高法院四十四年台上字第一四二八號判例：
「某甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽章屬實，然其印章及支票既係併交與該甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任」，及七十年台上字第六五七號判例：「由自己之行為表示以代理權授與他他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受委託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。前審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」，可知最高法院向來認定，本人若將自己之印章與支票簿常交與他人保管，已足使第三人信其曾以代理權授與他人，依民法第一百六十九條之規定，本人應負授權人之責任；但若僅以將自己之印章交付他人，即認本人應負授權人之責任，則屬率斷。
本件上訴人係親自至櫃枱將四百萬元定存單及印
章交予洪筱妮，從未曾將定存單及印章交付賴若芸，在外觀上顯無足使被上訴人職員洪筱妮誤信賴若芸為上訴人之代理人情事，且上訴人無其他指示或同意將系爭四百萬元轉存於賴若芸帳戶內之表見事實獲知賴若芸表示欲將該款轉存於其帳戶而不為反對之表示（否則賴若芸無須偽造五百萬元定存單），上訴人對於賴若芸自不應負授權人之責任。鈞院前審判決僅以「上訴人與賴若芸關係匪淺，不僅事先告知賴若芸辦理事項，且上訴人每次至被上訴銀行辦理存款手續時，亦均要求經辦人員通知賴若芸『協同到場處理』（此一適時之認定前後矛盾且違背經驗法則，前已述及）」，遂認在外觀上有足使被上訴人職員誤信賴若芸為上訴人之代理人之情事，因而認定上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任，顯已違背上揭判例。
⑵因此，上訴人之行為並不符合民法第一百六十九條
前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之規定，自不構成表見代理。故鈞院前審判決有適用法規不當之違誤，為判決違背法令。
⒉退萬步言，縱令鈞院前審判決認定上訴人之行為，已
足構成民法第一百六十九條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人」，但被上訴人不特因過失而不知賴若芸並未經上訴人授與代理權而無受領權，抑且係可得而知其無代理權，依同法條但書「第三人可得而知其無代理權者，不在此限」之規定，仍不應成立表見代理，上訴人不須負授權人之責任：
⑴上訴人於九十一年二月二十七日準備程序中主張：
「那天我把四百萬元定存單及印章交給洪筱妮，她問我要存幾個月，我請她通知樓上的賴秀玉下來，就跟她說連同賴秀玉那邊的員工存款壹百萬元，總共伍百萬元，要存五個月，她就叫我在沙發上等，不久賴秀玉下來‧‧‧」，法官問上訴人：「賴秀玉下來時，洪筱妮有沒有再問妳要如何辦理？」上訴人答：「沒有，‧‧‧」。上訴人主張，在賴若芸接獲洪筱妮電話通知而下來時，上訴人已依洪筱妮之指示坐在銀行大廳上等候，洪筱妮未再與上訴人交談或向上訴人詢問任何問題。
⑵洪筱妮於八十九年七月二十七日言詞辯論期日陳稱
：「‧‧‧原告坐在沙發上，賴秀玉拿四百萬元定存單辦理解約，並拿賴秀玉之存摺告訴我，要把存款存到賴秀玉帳戶，‧‧‧因賴秀玉是同事，且曾經說原告甲○○是她阿姨怕被查稅，所以對帳單不要寄給原告，直接交給賴秀玉轉交就好，我才會聽她（按：指賴若芸）的話幫她辦理」。洪筱妮於被訴偽造有價證券案九十年一月十二日之偵查庭又稱：「‧‧‧賴秀玉拿她自己的存摺，叫我將四百萬元解約，錢轉入賴秀玉帳戶，我有問她為何要轉入賴秀玉帳戶‧‧‧」，可知洪筱妮自承只有向賴若芸詢問，卻未曾向當時正在現場等候之上訴人詢問。
⑶賴若芸於八十九年四月二十六日受警局偵訊時陳稱
：「‧‧‧因洪筱妮知道原告係我客戶，所以原告到達時，就電話通知我前來，我就直接通知洪筱妮將錢轉入我戶頭，洪筱妮知道我和原告相熟，就按我所說辦理‧‧‧」，於九十年四月二十六日受檢察官訊問時又稱：「‧‧‧洪筱妮立刻打電話給我說，妳阿姨來了，我電話掛掉後立刻又打電話給洪筱妮說轉到我的帳戶，洪筱妮有問我說不繼續存嗎？我說不用了‧‧‧」」、「我打電話給洪筱妮就下來，甲○○坐在沙發，洪筱妮在櫃枱作業‧‧‧」。由賴若芸之陳述可證明洪筱妮確實只有向賴若芸詢問。洪筱妮與賴若芸之陳述相吻合，恰可支持上訴人此部分之主張。
⑷四百萬元本係上訴人存在自己之帳戶內，上訴人於
八十八年十月二十七日至櫃枱向洪筱妮表明欲辦定存，所謂辦定存，依一般經驗法則，除非存戶有特別表明欲將該筆已到期之存款轉帳入他人之帳戶，否則，原則上當然係指辦「自己」名義之定存。以四百萬元如此鉅額之金錢欲轉存他人之帳戶，既屬例外少見之情形，承辦該存款業務之人員，自應負有向存款戶本人查詢、確認本人意願之義務，以保障存戶之權益，如此始得謂合於債務本旨之清償。
⑸今對照洪筱妮與賴若芸之證言，是賴若芸告訴洪筱
妮要將上訴人之存款轉入賴若芸之帳戶，告知之方式又是由電話中告知，上訴人根本無法聽到兩人對話，處於得表示意見之狀態卻未為任何反對之表示時，或可將之解讀為上訴人是默示承認賴若芸之指示，但賴若芸以電話向洪筱妮指示將四百萬元轉帳入自己帳戶之時，上訴人正坐在銀行大廳，根本不可能聽見二人之間之對話，當然亦無表示反對意見之機會。洪筱妮在電話中受賴若芸告知此一非屬常態之情形，且受系爭鉅額存款轉入之受益人賴若芸告知時，洪筱妮依其經辦存款業務之經驗，本應立即向正坐在大廳內之上訴人詢問確認，洪筱妮與上訴人只有數步之遙，欲與上訴人面對面進行確認根本沒有任何困難，只要走幾步路至上訴人所坐之處，或請他人將上訴人找過來，洪筱妮竟疏未向上訴人詢問確認，即屬有重大過失，洪筱妮所言「我有問她（按：指賴若芸）為何要轉入她的帳戶」，此番詢問根本不能發揮「確認存戶本人（將金錢由自己帳戶中轉帳出去予人）真意」之效果。且既有疑問，則何以未當場即時向上訴人確認？更何況受詢問之人還是因該轉帳動作而即將獲利之人？依當時情形，其可得而知賴若芸無代理權，且因其過失而不知其無權受領，要屬無疑（民法第三百零九條第二項參照）。洪筱妮僅因信任其同事賴若芸，聽憑賴若芸一面之詞，即將上訴人之存款轉帳入賴若芸之帳戶，在無表現事實之情形下，悉依賴若芸之意思而處理本人之事務，漠視本人之意願及本人就自己財產之處分權，足證洪筱妮在處理上訴人之存款業務時，顯有重大過失。
⑹洪筱妮是被上訴人之職員，負責存款業務，就上訴
人對被上訴人之寄託物返還請求權而言，被上訴人是債務人，洪筱妮是債務人之代理人或使用人，洪筱妮就債務之履行（承辦上訴人之定存事務）既有重大過失，依民法第二百二十四條「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」之規定，被上訴人應與自己之過失，負同一責任。因此，被上訴人就履行對上訴人之消費寄託物返還義務一事，因過失而不知其無權受領（民法第三百零九條第二項），顯有重大過失。且依民法第一百六十九條但書「但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」之規定，被上訴人（即但書中之「第三人」）即屬可得而知賴若芸無代理權，上訴人仍不負表見代理之授權人責任。故鈞院前審判決有不適用法規之違誤，為判決違背法令。
⒊上訴人之四百萬元定期存款，於八十八年十月二十七
日到期（此時即生四百萬元之消費寄託物返還請求權）時，上訴人至被上訴人銀行櫃枱表明欲將已到期之四百萬元連同放在賴若芸帳戶中之一百萬元，合併辦理五百萬元之定存，雖事後證明上訴人所受領之該五百萬元定存單係賴若芸所偽造，致上訴人與被上訴人間之五百萬元消費寄託契約（新契約）未能成立，惟新契約雖不成立，並不影響原已存在之四百萬元消費寄託物返還請求權。上訴人與賴若芸間既不成立表見代理，迄今上訴人亦未曾受領原四百萬元消費寄託之返還，上訴人對被上訴人之四百萬元消費寄託物返還請求權即尚未消滅，仍然存在。因此，上訴人應得依民法第六百零三條之規定，行使消費寄託物返還請求權，請求被上訴人給付四百萬元，爰為上訴聲明，求為判決：
⑴原判決除確定部分外廢棄。
⑵廢棄部分，被上訴人應給付上訴人肆佰萬元，及自
八十九年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠上訴人於八十八年三月二十四日，在被上訴人處開設帳號0000－00000000－0號之活期存款帳戶，同時存入五百萬元，並於同年三月二十六日，將五百萬元中之四百萬元轉為定期存款，期間至八十八年九月二十六日止，另一百萬元轉入賴若芸所有之帳戶內，由賴若芸於同日出具發票日為八十八年九月二十六日之同額支票一紙，存入伊前述帳戶中，委由被上訴人代收，八十八年九月二十六日，上開四百萬元定期存款到期時，上訴人辦理續存一個月，存單號碼為0000000號，嗣於同年十月二十七日，上訴人至被上訴人處，將已到期之四百萬元定期存款，連同前述委由被上訴人代收之一百萬元票款，合併辦理五百萬元定期存款事宜時，賴若芸竟囑咐櫃枱承辦人員洪筱妮將上開四百萬元定期存款辦理解約，並將存款轉入賴若芸帳戶；㈡上訴人於另案依侵權行為損害賠償請求權（受僱人：
賴若芸），請求被上訴人與賴若芸連帶給付上訴人肆佰萬元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經本院九十一年度重上字第一五八號及最高法院九十二年度台上字第二七０一號判決上訴人勝訴確定在案，被上訴人已依上開確定判決金額給付上訴人，業經上訴人收訖等事實，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
㈠上訴人起訴狀所附委託被上訴人代收票據三紙之付款帳號
，均為被上訴人銀行營業部第三二三七─六號支票存款戶，而該帳號支票存款戶則為賴若芸所開設，顯見上訴人與賴若芸係舊識且時有金錢來往，關係密切。又上訴人之第二二八二八九號、面額四百萬元之定期存單，於八十八年十月二十七日到期時，上訴人雖曾到被上訴人銀行，惟並未親自辦理而係委託賴若芸臨櫃辦理解約，並將存款轉入賴若芸帳戶，並無展期續存情事。
㈡又系爭第二二九三六九號存單，實際存款人為賴若芸，存
款起訖日期為八十八年十月二十二日至八十九年三月二十二日，金額為一萬元。上訴人所出之存單，其存款人、日期與金額均係出於偽造，自不能為有五百萬元存款之證明。系爭第二二九三六九號定期存單，係由賴若芸變造並交付上訴人，並非被上訴人承辦存款業務人員洪筱妮所交付，上訴人主張係洪筱妮交付之事實，並未舉證；又賴若芸當時雖亦係被上訴人銀行職員，惟其係在管理部門辦理傳真收發工作，並非營業部門辦理存款業務人員，故其受上訴人委託辦理存款，竟侵占入己，另以偽造之定期存單交付上訴人，與其職務無涉，純屬其與上訴人間之私人事項。
㈢引用台中地檢察署檢察官八十九年度偵字第七０二五號起
訴書所載事實，且上訴人在原審八十九年度訴字第一三七五號刑事案件中，八十九年六月三十日之筆錄自稱是賴若芸給伊五百萬元定存單，故上訴人有委託賴若芸辦理五百萬元存款及提領。
㈣上訴人在刑事偵查中陳稱：「四百萬轉成一百萬及三百萬
定存單二張，九月二十六日到期換單，加原來一百萬，被上訴人（賴若芸）告訴我要轉換成五百萬之存單」，由其中關於賴若芸「告訴我要換成五百萬元之存單」之陳述，與實際上該二存單九月二十六日到期係合併轉成四百萬存單一張，而上訴人竟不知悉，以及上訴人於刑事審判中陳稱「但被上訴人（賴若芸）有給我一張偽造的五百萬元定存單」等情形，足見上訴人關於在被上訴人銀行之存款事務，確係委託該賴若芸辦理。再者，上訴人又稱錢存放賴若芸處，賴若芸「照銀行利率百分之四點八，只有五百萬元部分算利息，另二百萬元未付利息」者，則可見上訴人就該五百萬元係借與賴若芸使用（至於起訴狀所附面額五百萬元之偽造存單，當係賴若芸無法清償借款後，始交付上訴人，此由上訴人遲至該存單到期一個月後，始欲解約提款者，亦可得同一結論），否則何須由賴若芸「照銀行利率」計付利息。從而系爭四百萬元定期存款，於八十八年十月二十七日到期時，賴若芸指示將之轉入自己帳戶，確係本於上訴人授權所為者，至為顯然，被上訴人銀行依該項指示所為之轉帳，自足以發生清償存款之效力。
㈤依上訴人之主張，系爭四百萬元定期存款到期時，併同賴
若芸所簽發一百萬元支票，已轉換為五百萬元之定期存款；再者，該五百萬元之存單係出於偽造，並為上訴人所是認。從而若該五百萬元存單係由賴若芸交付，則上訴人就系爭四百萬元存單之到期轉存，顯係委託賴若芸處理，該賴若芸雖違背上訴人意旨，將之侵占而以偽造存單搪塞，惟其既係上訴人之代理人，被上訴人對之為清償即生效力；若該存單係由被上訴人銀行承辦人員洪筱妮所交付，則屬被上訴人銀行就該五百萬元存單應否負責之問題，因系爭四百萬元存單所生消費寄託關係，亦已消滅，併此陳明。又因賴若芸至櫃枱辦理該上訴人四百萬元定存解約轉存事項時，上訴人坐在沙發上，故被上訴人受僱人洪筱妮認為賴若芸之行為係與上訴人商量好才到櫃枱辦理，有傳達之意，如非傳達，亦成立表見代理。
㈥被上訴人於本院前審陳稱：
①就第二二九三九六號存單部分：該存單之存款人係賴若
芸而非上訴人，面額亦非五百萬元，上訴人據以請求給付五百萬元之存款，並非有據。至於上訴人以該存單由賴若芸交付而主張被上訴人銀行應負表見代理人責任者，亦無足取；蓋：
⒈該上訴人係因與賴若芸有私誼而委託其代為辦理該項
存款，該賴若芸於該項存款係上訴人之代理人而非被上訴人銀行之代理人；而上訴人既明知定期存款業務之承辦櫃員係洪筱妮，則該賴若芸自無表見代理被上訴人收受存款之可言。
⒉依上訴理由狀關於「訴外人之父與上訴人之夫本為世
交，訴外人賴若芸竟趁機向上訴人偽稱在第七銀行工作經年，員工存款數額卻很少，會被人家笑，還會被調到新竹去；若上訴人願將錢存入伊所有第七商業銀行股份有限公司之活期存款帳戶，不僅是幫忙，亦得獲得較高利息」，因而至被上訴人銀行開戶存款，並將部分款項存入該賴若芸帳戶（見上訴理由狀第三頁第六行起）之情形以觀，上訴人與該賴若芸甚為熟稔且有金錢往來，就其在被上訴人擔任業務項目當無不知之理。再者，依上訴人在原審提出之定期存單及上訴理由狀附存摺顯示，系爭定期存款業務之承辦人為洪筱妮，活期存款業務之承辦人為張瓊月，均非賴若芸。是則該賴若芸確非系爭定期存款業務之承辦人員者，上訴人自不得諉為不知。何況，上訴人辦理所謂五百萬元定期存款時，不論係如承辦人洪筱妮所稱上訴人與賴若芸一起到場，由賴若芸臨櫃辦理，抑或如上訴人所稱先臨櫃後囑承辦櫃員洪筱妮聯絡在管理部門任職之賴若芸下樓代其辦理手續，均足見上訴人係委託該賴若芸辦理存提手續，並無誤以賴若芸為承辦人之情事，從而渠關於被上訴人應負表見代理人責任之主張，均無足採。
⒊再查上訴人在附帶民事起訴狀陳稱「上訴人告知被上
訴人賴若芸待該四百萬元之定期存款於⒑到期後，與其存在賴若芸帳戶內之一百萬元，合計共五百萬元欲以上訴人之名義在第七銀行繼續定期存款。詎賴秀玉為達詐騙之目的，竟於⒑左右，彩色影印其所有之金額一萬元的第七銀行定期存款單，並預先偽刻『上訴人』署名、『五百萬元整』及『NT$0000000』字樣之印章，再將上開彩色影印本之存款人欄、金額欄塗改後蓋用上開偽刻之印章後，再影印一次偽造定期存款單。⒑上訴人至第七銀辦理系爭五百萬之定期存款時，將上開偽造之定期存款單交付予上訴人」。依此陳述，上訴人就原四百萬元存單連同存於賴若芸帳內之前開一百萬元，轉存五百萬元定期存款，確係委託該賴若芸辦理，而且偽造之五百萬元定期存單，係由該賴若芸交付上訴人，並非被上訴人定期存款業務承辦人洪筱妮交付者，亦無可疑。此等情形，參照被上訴人定期存款業務承辦人洪筱妮關於「上訴人和賴若芸商量好一起來，賴若芸到櫃枱前，上訴人坐在沙發上，賴若芸拿四百萬元定存單辦理解約‧‧‧」之證言，足見上訴人雖到被上訴人銀行，惟並未親自臨櫃辦理，而委託賴若芸代為轉存。按定期存款之轉存或續存，係將原存單解約，再行存入重開新存單，為終止舊消費寄託契約，另訂新消費寄託契約。本件賴若芸於辦理解約後，未將得款續行存入而予侵占，另以偽造存單交付上訴人，使上訴人誤信已依囑辦妥轉存，雖違背上訴人關於解約後得款處理方法之指示，惟就原定期存款契約之終止，仍為上訴人授權範圍所及。從而被上訴人就原定期存款單解約後應返還之四百萬元，既已交付上訴人之代理人，即與向上訴人清償無異，上訴人就該項存款復向被上訴人為請求，並非有理。至於該五百萬元定期存單，係出於上訴人代理人賴若芸之偽造及交付，並非上訴人所知之該項業務承辦人洪筱妮所交付，則被上訴人對之自亦無須負責；何況，被上訴人既未曾收受該五百萬元存款，消費寄託關係本無由發生，上訴人本於該偽造存單請求返還寄託物，尤非可許。
⒋另由上訴人在刑事程序偵查中所稱「到期換單，加原
來一百萬，被上訴人（賴若芸）告訴我要轉換成五百萬之存單」者，亦足見上訴人確係將其在被上訴人銀行之存款事務委由該賴若芸處理，賴若芸向渠報告擬將四百萬存單之存款連同所借一百萬元，換成五百萬元之存單，上訴人同意後由賴若芸臨櫃辦理存單轉換手續，系爭偽造存單即係賴若芸事後交付上訴人以為搪塞，並非承辦櫃員洪筱妮交付者，益無可疑。
②上訴人既將該四百萬元存單交付賴若芸，指示渠連同所
借一百萬元轉為五百萬定期存款，事後並自賴若芸收受五百萬元之存單；故上訴人確有委任賴若芸就原有四百萬元存單解除寄託契約者，應無疑義。至於該賴若芸就解除契約所取得之款項，未依委任人即上訴人指示辦理新定期存款，而轉入自己帳戶者，則係是否背信侵占問題，於該四百萬元定期存款寄託關係業已消滅之點，應無影響，自無許上訴人仍以該寄託關係為依據，請求返還存款之餘地。
㈦被上訴人於本院又稱：
①上訴人以賴若芸及洪筱妮侵害其存款債權，請求被上訴
人銀行連帶賠償之訴訟，既判決上訴人勝訴確定，足見其存款債權於賴若芸領款時，業已消滅；而被上訴人復依該確定判決清償完畢，尤無許上訴人再事主張存款債權之餘地：
⒈按金融機構之定期存款，在法律上係消費寄託關係（
最高法院八十一年台上字第一八七五號判決參照）。次按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，銀行客戶存款遭第三人冒領時，受損害者乃銀行，存款人對於銀行之寄託物返還請求權，並無影響，不能謂其權利受侵害，而認銀行及其職員應對存款人負損害賠償責任，並有最高法院五十五年台上字第三０一八號判例可資參照。依此法則，存款人若主張第三人之領取存款，侵害其權利時，即應以第三人領款效力及於存款人，其存款債權因該第三人之領款行為而消滅為前提。從而，存款遭第三人領取時，存戶對銀行之存款債權與對第三人之損害賠償債權，並無同時存在之可能；蓋存戶對銀行存款債權倘仍存在，則第三人之領款，受損害者為銀行而非存戶，存戶對該第三人即無從發生侵權行為損害賠償債權；反之，存戶對第三人倘具有損害賠償債權，即表示第三人之領款，對其發生效力，存款債權因而消滅，對於銀行即無存款債權可言。
⒉查本件上訴人因系爭存款遭賴若芸領取，於另案主張
被上訴人銀行職員賴若芸與承辦存款行員洪筱妮侵害其系爭存款債權，請求被上訴人負僱用人責任，連帶賠償存款同額之損害（見鈞院九十一年重上字第一五八號確定判決五頁二行起），經獲勝訴判決確定，並由被上訴人依確定判決給付完畢，此有確定判決及上訴人領據影本在卷可稽。上訴人既主張因存款遭賴若芸領取而受損害，並獲勝訴判決確定，此項損害賠償債權之基礎，乃以其存款債權已因賴若芸之領取而消滅為基礎，則本於訴訟法上誠實信用原則，自不得再為賴若芸之領款，對其不生效力，存款債權仍然存在之主張。
⒊再按民事訴訟採形式真實發現主義，另案確定判決既
認賴若芸之提領系爭存款，已致上訴人受有存款同額之損害，命被上訴人按存款金額連帶賠償損害，兩造均應受該判決拘束，法院亦應以之為基礎，認定上訴人系爭存款債權，已因賴若芸之提領而消滅，庶幾不違背前引最高法院五十五年台上字第三０一八號判例所闡釋之法則。
⒋何況，上訴人就存款債權與損害賠償債權，即令得同
時存在，茲上訴人就所主張之存款金額，既依損害賠償判決獲得滿足清償，亦無許就存款債權再事主張之餘地。
②本件並無適用民事訴訟法第八十一條第二款規定，命由被上訴人負擔訴訟費用之餘地：
⒈查本件上訴人對於系爭存款遭賴若芸領取之事實，其
存款債權與侵權行為損害賠償債權，無從併存，經如前述，茲上訴人依侵權行為損害賠償債權所為請求，既經確定判決肯認，足見其存款債權於賴若芸提領時，已不存在，則其以不存在法律關係為標的，所提起之訴訟，即不能謂係伸張或防衛權利所必要。
⒉次按當事人就同一金額之請求，而主張數種不同之法
律關係時，本得於同一訴訟併為主張，以節省訴訟勞費並避免裁判之歧異，此乃維護訴訟經濟及節省司法資源之當然法則。故當事人不於同一訴訟併為請求，而竟分別提起數訴訟時，其所增加之訴訟費用，即不能認係伸張或防衛權利所必要，自無民事訴訟法第八十一條第二款規定之適用餘地。本件上訴人於本件主張之存款債權與確定判決所認之侵權行為損害賠償債權，不論是否得為併存，本得於同一訴訟，併為請求，乃竟不此之為，而分別提起訴訟，依前述法則，殊無命由被上訴人負擔訴訟費用之餘地。
⒊此外，上訴人就主張被上訴人應負洪筱妮侵權行為之
僱用人連帶賠償責任部分，一方面於另案確定判決第一審程序追加起訴，另一方面復於本件訴訟前審追加請求。迨另案判決其勝訴確定後，始於本件撤回該部起訴。此等就同一法律關係分別於二訴訟程序提起之情形，非僅浪費司法資源，復足生裁判歧異之結果，危害司法公信，尤無不令負擔訴訟費用之理。
③爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十八年三月二十四日，在被上訴人處開設帳號
0000－00000000－0號之活期存款帳戶，同時存入五百萬元，並於同年三月二十六日，將五百萬元中之四百萬元轉為定期存款，期間至八十八年九月二十六日止，另一百萬元轉入賴若芸所有之帳戶內，由賴若芸於同日出具發票日為八十八年九月二十六日之同額支票一紙，存入伊前述帳戶中，委由被上訴人代收，八十八年九月二十六日，上開四百萬元定期存款到期時，上訴人辦理續存一個月，存單號碼為0000000號，嗣於同年十月二十七日，上訴人至被上訴人處，將已到期之四百萬元定期存款，連同前述委由被上訴人代收之一百萬元票款，合併辦理五百萬元定期存款事宜時，賴若芸竟囑咐櫃枱承辦人員洪筱妮將上開四百萬元定期存款辦理解約，並將存款轉入賴若芸帳戶。
㈡上訴人於另案依侵權行為損害賠償請求權（受僱人：賴若
芸），請求被上訴人與賴若芸連帶給付上訴人肆佰萬元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經本院九十一年度重上字第一五八號及最高法院九十二年度台上字第二七０一號判決上訴人勝訴確定在案，被上訴人已依上開確定判決金額給付上訴人，業經上訴人收訖。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有定期存款存單、代收票據明細表、票據撤回聲請書、定期存款帳卡、本院九十一年度重上字第一五八號民事判決、最高法院九十二年度台上字第二七０一號民事裁定、收據、支票等件影本存卷可參，則此部分之事實，要可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人是否委託賴若芸辦理系爭款項之提存事宜，或上訴人是否應負表見代理之責任；㈡上訴人返還寄託物之請求權是否尚未消滅；㈢上訴人請求被上訴人返還寄託物，有無受判決之實益；㈣本件有無適用民事訴訟法第八十一條第二款規定，命由被上訴人負擔訴訟費用之餘地等項而已，茲分述如下：
㈠按「某甲在某某配銷所之職位僅次於上訴人，上訴人之印
章與支票簿常交與某甲保管，簽發支票時係由某甲填寫，既為上訴人所自認，縱令所稱本件支票係由某甲私自簽章屬實，然其印章及支票既係併交與該甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任。」最高法院四十四年度台上字第一四二八號著有判例要旨足參酌；又「由自己之行為表示以代理權授與他他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受委託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。前審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」最高法院七十年度台上字第六五七號亦著有判例要旨可供參照。由上揭判例意旨可知最高法院向來認定，本人若將自己之印章與支票簿常交與他人保管，已足使第三人信其曾以代理權授與他人，依民法第一百六十九條之規定，本人應負授權人之責任，但若僅以將自己之印章交付他人，即認本人應負授權人之責任，則屬率斷。經查：
①上訴人於九十一年二月二十七日本院前審準備程序中即陳稱：「我把四百萬元定存單及印章交給洪筱妮．．．
」，於同年三月十五日本院前審之準備程序中亦自述：
「．．．因賴秀玉說沒有她簽名，業績會被承辦人員拿去，所以我每次都會叫她下來簽名，至於手續都是由我辦理。」並否認曾交付任何資料予賴若芸，於同年六月五日準備程序中亦稱：「我沒有委託賴秀玉辦理存單，我是拿給洪筱妮．．．」，於同年十二月十日言詞辯論期日再重申：「我拿四百萬元存單親自至櫃枱辦的」（見本院前審卷第九十四、一０二、一五０、一七三頁），而賴若芸於被訴偽造有價證券案件偵審中，亦供陳：
「是甲○○蓋妥定存單交給洪筱妮．．．」、「當天她（指上訴人）至櫃台（枱）找洪筱妮，她拿已到期之四百萬元定存單要去換單．．．此時甲○○要求我至櫃台簽名，如此我才有業績．．．」等語，即洪筱妮於被訴偽造有價證券案九十年一月十二日偵查庭中亦稱：「當時她（指上訴人）來『辦定存』，我打電話給賴秀玉，賴秀玉從五樓下來．．．」等情，有該刑事卷證影本在卷可憑（見本院前審卷第一九二、一九四、一九八頁），由此足見：
⒈上訴人每次至被上訴人銀行辦理存款手續時，均叫賴
若芸下來，其意僅在使賴若芸簽名以增加賴若芸之業績，絕非在使賴若芸協同「處理」上訴人之存款事務。
⒉四百萬元定存單及印章，是由上訴人親自交付予洪筱
妮，並非由賴若芸交付，由此可證上訴人當日確實曾先向櫃枱承辦人員洪筱妮表示欲辦定存。
②本件上訴人係親自至櫃枱將四百萬元定存單及印章交予
洪筱妮，從未曾將定存單及印章交付賴若芸，在外觀上顯無足使被上訴人職員洪筱妮誤信賴若芸為上訴人之代理人情事，且上訴人亦無其他指示或同意將系爭四百萬元轉存於賴若芸帳戶內之表見事實，獲知賴若芸表示欲將該款轉存於其帳戶而不為反對之表示，上訴人對於賴若芸自不應負授權人之責任。因此，上訴人並未委託賴若芸辦理提存款之事務，且上訴人之行為，並不符合民法第一百六十九條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之規定，自不構成表見代理，洵堪認定。
㈡被上訴人固主張「本件上訴人因系爭存款遭賴若芸領取，
於另案主張被上訴人銀行職員賴若芸與承辦存款行員洪筱妮侵害其系爭存款債權，請求被上訴人負僱用人責任，連帶賠償存款同額之損害（見鈞院九十一年重上字第一五八號確定判決五頁二行起），經獲勝訴判決確定，並由被上訴人依確定判決給付完畢，此有確定判決及上訴人領據影本在卷可稽。上訴人既主張因存款遭賴若芸領取而受損害，並獲勝訴判決確定，此項損害賠償債權之基礎，乃以其存款債權已因賴若芸之領取而消滅為基礎，則本於訴訟法上誠實信用原則，自不得再為賴若芸之領款，對其不生效力，存款債權仍然存在之主張．．．另案確定判決既認賴若芸之提領系爭存款，已致上訴人受有存款同額之損害，命被上訴人按存款金額連帶賠償損害，兩造均應受該判決拘束，法院亦應以之為基礎，認定上訴人系爭存款債權，已因賴若芸之提領而消滅．．．」云云，然查：
①觀之被上訴人提出附卷之本院九十一年度重上字第一五
八號民事判決影本所載：「六、上訴人主張於八十八年三月二十六日在被上訴人銀行處存有四百萬元之定期存單，迄八十八年九月二十六日屆期後，上訴人又續存至八十八年十月二十七日止，上訴人於翌日前往被上訴人銀行處，在被上訴人銀行行員洪筱妮專辦定期存款之櫃台，交付上訴人所有四百萬元定存單及印鑑章，並囑咐洪筱妮通知賴若芸領取一百萬元，與四百萬元之定期存款，再續存五個月定存（即八十八年十月廿七日至八十九年三月廿七日），上訴人確將該四百萬元定期存單及印鑑章交付洪筱妮辦理定期存款，洪筱妮隨即請上訴人至櫃台旁沙發等候，嗣原審共同被告賴若芸拿存摺與洪筱妮，辦妥手續後，賴若芸偕同上訴人至洪筱妮辦理定期存款之櫃台，由洪筱妮交付五百萬元定期存單及印鑑章予上訴人。詎原審共同被告賴若芸竟事先於八十八年十月二十二日，彩色影印其所有之金額一萬元之被上訴人銀行定期存款單，並預先偽刻上訴人署名、五百萬元整及ＮＴ﹩0000000等字樣之印章，再將上開彩色影印本之存款人欄、金額欄塗改後蓋用上開偽刻之印章後，再影印一次偽造定期存款單。被上訴人銀行職員洪筱妮既經上訴人指示將原到期四百萬元定期存單與存放於原審共同被告賴若芸帳戶內之一百萬元合併辦理五百萬元定期存款，詎洪筱妮竟違背上訴人指示，擅依原審共同被告賴若芸指示，將該四百萬元存入賴若芸之活期存款帳戶之事實，並據原審共同被告賴若芸．．．（警問：你如何將變造之定存單交付甲○○？何人辦理該項手續？）．．．甲○○於八十八年十月二十七日前來本銀行辦理整存時係由一樓櫃檯營業員洪筱妮接洽辦理，我就通知洪筱妮將已到期之定期存款新台幣肆佰萬元存入我個人活期帳戶內，並由我直接將已變造好之定期存款單交付甲○○．．．因洪筱妮知道甲○○係我客戶，所以於甲○○到達時就電話通知我前來，我就直接通知洪筱妮將錢轉入我戶頭，洪筱妮知道我和甲○○相當熟，就按我所說辦理，他並不知情，也沒有共謀之事。
」等情節，足見系爭四百萬元之定存到期後，係由賴若芸通知洪筱妮將已到期之定期存款四百萬元存入賴若芸個人之活期帳戶內，而上訴人並未委託賴若芸辦理提存款之事務，且上訴人之行為，並不構成表見代理之規定，亦如上述，顯然該系爭四百萬元之定期存款到期後，並未交付予上訴人受領，上訴人對被上訴人之四百萬元消費寄託物返還請求權，即尚未消滅，要可認定。
②上訴人之系爭四百萬元定期存款，於八十八年十月二十
七日到期時，即生四百萬元之消費寄託物返還請求權，上訴人至被上訴人銀行櫃枱表明欲將已到期之四百萬元連同放在賴若芸帳戶中之一百萬元，合併辦理五百萬元之定存，雖事後證明上訴人所受領之該五百萬元定存單係賴若芸所偽造，致上訴人與被上訴人間之五百萬元消費寄託契約（新契約）未能成立，惟新契約雖不成立，並不影響原已存在之四百萬元消費寄託物返還請求權。
③綜上所述，足見被上訴人此部分之主張，尚屬無稽，自難憑信。
㈢上訴人於另案依侵權行為損害賠償請求權（受僱人：賴若
芸），請求被上訴人與賴若芸連帶給付上訴人四百萬元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經本院九十一年度重上字第一五八號及最高法院九十二年度台上字第二七０一號判決上訴人勝訴確定在案，被上訴人已依上開確定判決金額給付上訴人，業經上訴人收訖之事實，為兩造所不加爭執，已如上論，並有被上訴人提出本院九十一年度重上字第一五八號民事判決、最高法院九十二年度台上字第二七０一號民事裁定、收據、支票等件影本存卷可參，茲上訴人就所主張之存款金額，既依損害賠償判決獲得滿足清償，因寄託物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，二種請求權其請求之金額及遲延利息係屬同一金額，應認無許上訴人就本件系爭存款債權再事主張之必要，自屬欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。
㈣按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」，民事訴訟法第七
十八條固定有明文，惟「敗訴人之行為，按當時之訴訟程序為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部。」亦為同法第八十一條第二款所明定。經查：
①本件上訴人於八十九年間起訴時，係依寄託物返還請求
權請求被上訴人返還四百萬元及法定遲延利息，嗣因賴若芸偽造有價證券等刑事事件，經檢察官提起公訴後，上訴人另依侵權行為損害賠償請求權對賴若芸及被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，故上訴人於八十九年間起訴時，依寄託物返還請求權請求被上訴人返還四百萬元及遲延利息，稽諸依寄託物返還請求權而請求返還系爭存款四百萬元，並無法於上開刑事案件中提起刑事附帶民事訴訟等情，顯然上訴人提起本件訴訟，依當時之訴訟程序，確為伸張權利所必要，洵堪認定。
②故上訴人主張若認為上訴人依寄託物返還請求權請求被
上訴人返還四百萬元及遲延利息，為有理由，惟因被上訴人嗣後已依另一侵權行為損害賠償請求權之法律關係給付上訴人上開四百萬元及法定遲延利息，進而判決上訴人敗訴時，請求適用上開民事訴訟法第八十一條第二款規定，命勝訴之被上訴人負擔第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（已確定部分除外），尚屬可採。從而被上訴人抗辯稱本件並無適用民事訴訟法第八十一條第二款規定，命由被上訴人負擔訴訟費用之餘地云云，自不可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張依寄託物返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付四百萬元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，既因其所主張之存款金額，已依損害賠償判決獲得滿足清償，且寄託物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，二種請求權其請求之金額及遲延利息係屬同一金額，應認無許上訴人就本件系爭存款債權再事主張之必要，自屬欠缺權利保護要件，為無理由，應予駁回。其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由與本院之認定，雖有不同，但其結果並無二致，仍應認為上訴人就此部分之上訴為無理由，是上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開駁回上訴人之上訴部分，關於訴訟費用之負擔，上訴人請求依民事訴訟法民事訴訟法第八十一條第二款之規定，命勝訴之被上訴人負擔第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（已確定部分除外），尚屬可採，爰由本院將原判決關於訴訟費用之負擔部分（已確定部分除外）廢棄，改為諭知由被上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自無庸逐一加以論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第82條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
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