臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上更㈠字第30號上 訴 人 癸○○○訴訟代理人 王正喜律師複代理人 郭明仁律師被上訴人 壬○○
丁○○子○○戊○○辛○○庚○○共 同訴訟代理人 江錫麒律師複代理人 甲○○上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國89年5月29日臺灣苗栗地方法院89年度訴字第105號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國95年6月28日辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人將坐落苗栗縣苗栗市○○○段一六六之一七號土地上所設置之地上物拆除部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。本件被上訴人於本院追加依第三人利益契約請求，主要爭點均為確認其就上訴人所有之苗栗縣苗栗市○○○段166之17號土地（下稱系爭166之17號土地）有通行權，先後請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，被上訴人於本院追加基礎事實同一之法律關係為請求，應准被上訴人為訴之追加，合先敘明。
二、被上訴人主張：其等所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段166之15號土地（下稱系爭166之15號土地），與相鄰之上訴人所有系爭166之17號土地，均係於民國（下同）65年11月11日，自同段166之4號土地分割而來，並於68年2月16日登記完畢。因該2筆土地之原土地共有人均相同，其等於77年8月23日向原土地共有人卯○○等購得系爭166之15號土地時，卯○○等即承諾將其所有系爭166之17號土地無償供其等通行；且寅○○於79年4月9日向原土地共有人己○○等購得系爭166之17號土地，亦已約定該土地應繼續提供鄰居通行，其等為系爭166之17號土地之鄰居，依民法第二百六十九條第一項第三人利益契約之規定，其等得請求寅○○將系爭166之17號土地供其等通行，而上訴人為寅○○借名登記為系爭166之17號土地之所有權人，自應負與寅○○相同之義務，將系爭166之17號土地供其等通行使用。另其等所有系爭166之15號土地係一袋地，唯一聯絡公路之途徑，係通行上訴人所有系爭166之17號土地，始能到達苗栗市○○路通衢大道。詎上訴人竟將原供公眾使用之通路，惡意以鐵絲網圍籬，阻礙民眾之合法通行權，除已違背其承諾之義務外，更加損害其等之通行權等情，爰依契約、民法第二百六十九條第一項、第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條之規定及代位之法律關係，求為命：確認被上訴人就上訴人所有系爭土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示編號甲部分面積0.0082公頃及編號乙部分面積0.0195公頃有通行權存在，暨上訴人應將該通路地段上之地上物拆除，並不得在其上營建或為其他妨礙被上訴人通行之判決。
三、上訴人則以：被上訴人壬○○係與卯○○訂立買賣契約購得系爭166之15號土地，兩造間無任何契約關係，被上訴人執非與其所訂之契約對其為請求，即屬無據。況系爭166之17號土地原係訴外人寅○○與己○○訂約購買後，由寅○○轉售而直接移轉登記為其所有，其並不知前手間之約定，則己○○原即無權對其為使用系爭166之17號土地之要求，遑論被上訴人。另依系爭166之17號土地之不動產買賣契約書第三條第三款載明：「第166之17地號應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」等文字，對照被上訴人之住居所，均非所謂之「鄰居」，其仍無權依他人間之契約為自己有所請求，且其等僅係因他人之契約而受反射利益之人，與立契約之他人間並不因而成立債權債務關係，依法無代位行使請求權之可言。另系爭166之17號土地，政府於60年間實施都市計畫，將之劃歸為綠地，依都市計畫法第五十一條規定，僅能作綠地使用，不得供道路使用，約定供道路使用，違背法律禁止規定，應屬無效。又，被上訴人所有之系爭166之15號土地，事實上已有相銜接之寬約4公尺之既成道路可與苗栗市○○路相銜接而供聯絡通行，顯非袋地，其依民法第七百八十七條、第七百八十九條之規定請求確認對系爭166之17號土地有通行權，於法不合等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其所有系爭166之15號土地，與上訴人所有系爭166之17號土地相鄰，該2筆土地之原土地共有人均相同，且均係於65年11月11日，自同段166之4地號土地分割而來，並於68年2月16日登記完畢。嗣被上訴人於77年8月23日向原土地共有人卯○○等購得系爭166之15號土地，上訴人之父寅○○向己○○等買受系爭166之17號土地，系爭166之15號土地移轉登記與被上訴人6人名下，系爭166之17號土地則移轉登記與上訴人，系爭166之17號土地呈東西走向，東端連接苗栗縣苗栗市○○路通衢大道，西端緊鄰縱貫線鐵路；被上訴人所有系爭166之15號土地坐落系爭166之17號土地之西南側，西端亦緊鄰縱貫線鐵路，現該2筆土地均為空地等事實，為上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本、地籍圖、不動產買賣契約書等件為證，復經原審及本院先後至現場勘驗明確，並由原審囑託苗栗縣苗栗地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖（即附圖）附卷可稽，自堪信為真實。
五、查，己○○與上訴人之父寅○○簽訂之系爭166之17號不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）之立契約書人固僅列名賣主為己○○，惟系爭買賣契約書之署名欄已載明乙方（即賣主）為「己○○等30名」（見本院前審卷㈠80頁），而系爭166之17號土地原共有人即為30人，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷25至36頁），且據上訴人陳報明確在卷（見本院前審卷㈡48至50頁），再據證人己○○證稱：「出賣土地有經過其他共有人之同意，因其他人家住比較遠，所以才委託我代表簽約。」（見原審卷199頁），參以系爭買賣契約書於79年1月22日簽訂，於同年7月30日即辦畢所有權移轉登記等情，堪認系爭166之17號土地之出賣人即為原土地共有人全體，僅由己○○代理其餘共有人與上訴人之父寅○○簽訂系爭買賣契約書屬實。又，系爭買賣契約書第三條第三款已明載「第166之17地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」等字語，此有該買賣契約書附卷可稽（見本院前審卷㈠80頁），且據證人己○○證稱：「當初賣路地（指系爭166之17號土地），是他們到台中找我，說要買賣路地，是要領補償金。」（見原審卷200頁）及「賣時有說要做道路用地。」等語明確（見台灣苗栗地方法院86年度易字第944號詐欺刑事卷46頁），足認寅○○於向原地主買受系爭166之17號土地之際，已明知系爭166之17號土地乃道路預定地，應繼續供鄰居通行使用。
六、如前所述，寅○○於向原地主買受系爭166之17號土地之際，已明知系爭166之17號土地乃道路預定地，應繼續供鄰居通行使用。而系爭買賣契約書第三條第三款所約定「第166之17地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」等字語，所謂「鄰居」二字，應作何解釋，兩造間尚有爭執。惟據證人即買賣系爭166之15、166之17號土地之代書吳輝城證述：訂約時其已告訴己○○及寅○○，以前卯○○有說要將系爭土地（按指系爭166之17號土地）無償提供給那些買土地的人使用，所以己○○說要給鄰居通行等語（見本院前審卷㈠113、114頁）。而被上訴人於77年8月23日向原土地共有人卯○○等購得系爭166之15號土地，被上訴人所有系爭166之15號土地坐落系爭166之17號土地之西南側，均如前述，吳輝城所稱「那些買土地的人」即指被上訴人無訛，則系爭買賣契約所約定「第166之17地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」，應係指系爭166之17號土地應供為鄰地所有人之被上訴人通行之用，亦即寅○○負有將系爭166之17號土地，供為鄰地所有人之被上訴人通行之義務，至於約定「本筆土地係道路預定地」，應係簽訂契約雙方當事人就系爭166之17號土地當時狀況所為之描述，而非供鄰人通行之條件。上訴人辯稱所謂「鄰居」，當係指毗鄰或鄰近居住之人而言，依被上訴人之住居所，其等均非約定中之「鄰居」，且該約定係以「該地為道路預定地」為條件，然系爭166之17號土地於60年間即已規劃為都市計畫之「綠地」，非道路預定地，即條件不成就，上訴人自不受拘束云云，不足採取。
七、被上訴人主張系爭買賣契約書第三條第三款約定「第166之
17 地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」等字語，性質上屬於民法第二百六十九條第一項之「以契約訂定向第三人為給付」之第三人利益契約（見本院前審卷㈡76至77頁）。查，依系爭買賣契約書第三條第三款約定「第166之17地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」等字語，其買賣雙方，分別為系爭166之17號土地共有人己○○等及寅○○，其中約定系爭166之17號土地供鄰居通行，即屬供第三人通行，性質上屬於民法第二百六十九條第一項之「以契約訂定向第三人為給付」之第三人利益契約，被上訴人該項主張，應屬可取。而該條約定「應繼續供鄰居通行」，係指系爭166之17號土地應供為鄰地所有人之被上訴人通行之用，已如前述，則依民法第二百六十九條第一項之「以契約訂定向第三人為給付時，要約人得請求債務人向第三人給付，其第三人對於債務人亦有直接請求權」，被上訴人為系爭買賣契約之第三人，自得依該約定，請求寅○○將系爭166之17號土地供被上訴人通行，亦即寅○○負有將系爭166之17號土地，供為鄰地所有人之被上訴人通行之義務。
八、被上訴人主張依系爭買賣契約書第十條約定「甲方（即寅○○，下同）於產權登記時得指定登記名義人，乙方（即己○○等30名）願從甲方之指示辦理決無異議。」，上訴人係受寅○○借名登記為系爭166之17號土地所有權人等語。上訴人則以係其向其父寅○○買受系爭166之17號土地等語為辯。查，依土地登記簿謄本所載上訴人癸○○○係00年0月00日出生，其於79年1月22日該不動產買賣契約簽訂時，年僅20歲，何來700餘萬元向其父寅○○購買，至證人即上訴人之父寅○○證稱：上訴人支付500餘萬元價金，上訴人將原存放在其處之100餘萬元抵付，其餘於買受後3年內陸續支付等語，此與上訴人於原審提出之寅○○所具之「淑英買土地來金表」，其所載79年度支付208萬元，及於80、81、82年各支付125萬元、80萬元、46萬元、180萬元，合計639萬元等情不符（見原審卷221頁），且寅○○於台灣苗栗地方法院86年度易字第944號詐欺刑事案，證稱：買受系爭166之17號土地，能與其原有同段166之43號土地連在一起使用等語（見上開刑事卷46頁），寅○○並證稱丙○○曾向其借用系爭166之17號土地供楊秋豐辦理喪事之用，且由其整地欲建停車場使用等語（見本審卷106至107頁），足認寅○○購買系爭土地之目的係供自己使用甚明。再者，上訴人於原審具狀陳稱「本人承買社寮岡段166之17地號，買賣契約註明同意繼續供鄰居通行」「該社寮岡段166之17地號，係向己○○購買」（見原審卷57頁），並未陳稱係向其父寅○○所購買，上訴人所辯係向其父寅○○買受系爭166之17號土地等語，並不實在，難以採取。又，寅○○將其出資買受之系爭166之17號土地，以買賣為原因移轉登記與上訴人名下，而管理、使用、處分權仍屬於寅○○之無名契約，是被上訴人主張上訴人係受寅○○借名登記為系爭166之17號土地所有權人等語，足以採信。
九、玆再就上訴人其餘各項辯詞，分述如下：㈠上訴人辯以系爭166之17號土地為綠地，依都市計畫法第五
十一條規定，僅能作綠地使用，不得供道路使用，系爭買賣契約書約定供道路使用，違背法律禁止規定，應屬無效等語。惟按都市計畫法第五十一條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」查，系爭土地依苗栗縣政府60年間都市計畫案規劃為綠地，而於88年間分區管制，有都市計畫土地使用分區證明書可稽（見本院前審卷㈡29頁），然系爭土地於寅○○與前手己○○等共有人79年簽訂買賣契約前即供被上訴人等通行使用，此有85年間當時苗栗市上苗里里長丑○○、同里15鄰鄰長乙○○等人於85年3月25日簽立，內載系爭166之17號土地自63年間為大眾通行使用已21年之證明書可資佐證（見本院前審卷㈠84、85頁），則依前開規定之但書，系爭166之17號土地仍得繼續維持原來之使用，自無違背法律禁止規定之情形，上訴人該項辯解，難以採取。
㈡上訴人再辯以系爭166之17號土地已圍有鐵絲網而不能通行
，依內政部73年11月5日台內營字第268185號函釋：「按都市計畫法第五十一條但書『得繼續為原來之使用』之規定，係指依都市計畫發布實施前，所為之使用，而繼續為同一之使用者而言，其使用因變更或停止中斷者，則原來之使用狀態已不復存在，即無從再得繼續為原來之使用。」系爭166之17號土地已不能依都市計劃法第五十一條但書再為繼續使用云云。惟查，內政部73年11月5日台內營字第268185號函，係就「都市計畫發布實施後，不合土地使用分區規定者，停止使用後，重新申請為原來之使用疑義」而為解釋，系爭166之17號土地並未重新申請為原來之使用，與該函釋內容，尚有不同，自難以此認系爭166之17號土地已不能依都市計劃法第五十一條但書再為繼續使用。是上訴人該項所辯，亦不足取。另該契約並未約定被上訴人應支付補償金始得通行系爭166之17號土地，證人吳輝城固證稱：寅○○說如果是無償提供，那土地他就不買了等語（見本院前審卷㈠114頁），然買賣過程中，賣方欲提高價格，買方欲壓低價格，乃交易常態，雙方於協商過程中各自表述，不能用以否定最後簽訂之契約內容，上訴人辯以吳輝城上開證詞可證明被上訴人應支付補償金始得通行，核無理由。
㈢上訴人辯稱：系爭買賣契約書第十條約定，指定己○○將系
爭166之17號土地直接移轉登記與上訴人，上訴人係利他契約之利益第三人，依最高法院87年度台上字第2940號裁判要旨：「利他契約之利益第三人，除法律或契約另有規定外，應不負擔契約之義務」，上訴人自無須負擔寅○○與前手間約定之義務云云。惟查，系爭買賣契約書第三條第三款約定「第166之17地號，應繼續供鄰居通行，本筆土地係道路預定地」，係以約定系爭166之17號土地供通行之用，指定登記名義人之上訴人自應受該契約約定之拘束，上訴人所引最高法院87年度台上字第2940號裁判要旨，與本件情形不同，自不得比附援引，上訴人以此抗辯上訴人無須負擔寅○○所約定之義務云云，亦不可採。
十、如前所述，上訴人係受寅○○借名登記為系爭166之17號土地所有權人，寅○○負有將系爭166之17號土地，供為鄰地所有人之被上訴人通行之義務，而系爭買賣契約即約定系爭166之17號土地係供鄰地所有人之被上訴人通行，則上訴人係受寅○○借名登記為系爭166之17號土地所有人，自應受該契約之拘束，負有將系爭166之17號土地供為鄰地所有人之被上訴人通行之義務，從而，被上訴人主張減縮確認就該筆土地如附圖所示編號甲部分及乙部分之土地有通行權存在，並不得在前開通路上營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。至被上訴人主張系爭166之17號土地之地上物為寅○○所建造，證人寅○○於本院並證稱系爭166之17號土地之地上物為其所建造等語（見本審卷105、106頁），雖上訴人為寅○○之女，惟該地上物非其所建造，自非上訴人所有，上訴人自無拆除之權能，則上訴人辯稱系爭166之17號土地上現存之地上物為寅○○所建造，屬寅○○所有，上訴人無權拆除等語，應可採取。則被上訴人依契約、民法第二百六十九條第一項、第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條之規定及代位之法律關係，請求上訴人應將系爭166之17號土地上之地上物拆除，即無理由，應予駁回。
、綜上所述，被上訴人本於契約及民法第二百六十九條第一項之法律關係請求確認就上訴人所有系爭166之17號土地內如附圖所示編號甲部分面積0.0082公頃土地及編號乙部分面積
0.0195公頃土地有通行權存在，並不得在前開通路上營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。是原判決就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人係以單一之聲明，達其數請求之同一目的。是其所本之請求中之一項為有理由時，即可為其勝訴之判決，至其餘依民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條之規定及代位之法律關係為請求，即無庸再予審究。至被上訴人請求上訴人應將坐落系爭166之17號土地內之地上物拆除部分，因地上物為寅○○所建，屬寅○○所有，非上訴人所有，上訴人無拆除之權能，被上訴人請求上訴人拆除，尚屬無據，原審就該部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未合。上訴論旨，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳如慧中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
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