臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上更㈡字第22號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李在琦律師被 上訴人 丁○○
戊○○洪鵬峯己○○上四人共同訴訟代理人 吳志清律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國88年10月8日臺灣臺中地方法院88年度訴字第1538號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請之部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人新臺幣叁拾伍萬零捌佰壹拾玖元，被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣貳拾伍萬貳仟元，被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣壹佰貳拾肆萬肆仟壹佰捌拾柒元，被上訴人己○○應給付上訴人新臺幣柒拾肆萬貳仟元，及均自民國八十八年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人依序分別以新台幣壹拾壹萬柒仟元、新台幣捌萬肆仟元、新台幣肆拾壹萬肆仟柒佰元、貳拾肆萬柒仟元、為被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯、己○○預供擔保，各得假執行；但被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯、己○○如於假執行程序實施前，依序分別以新台幣叁拾伍萬零捌佰壹拾玖元，新台幣貳拾伍萬貳仟元，新台幣壹佰貳拾肆萬肆仟壹佰捌拾柒元，新臺幣柒拾肆萬貳仟元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）87年4月24日，分別與被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯簽訂不動產買賣契約書，購買各如本院更一審判決附表一、二、三所示之房屋及土地，並於簽約當日給付新台幣（下同）14萬元、18萬元、45萬元不等。嗣於87年5月19日又與被上訴人己○○簽訂不動產買賣契約書，購買如本院更一審判決附表四所示之房屋及土地，於簽約當日給付53萬元。旋因被上訴人授權書之欠缺及被上訴人貸款遲未辦妥等事宜，兩造於87年8月26日補訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第一條「乙方以上四位代理人（即被上訴人）應在87年8月31日前提出其他乙方之授權者，全部委託授權書予甲方（即上訴人），並配合甲方辦理貸款事宜‧‧‧」之約定，被上訴人應提出授權書，詎被上訴人屢經催告均不依約提出授權書，又無故不配合辦理貸款所需之申報土地增值稅等手續，伊乃於88年1月4日聲明解除契約，並依買賣契約第8條（此部分請求權，已於起訴狀載明，上訴人亦陳明併依買賣契約第8條請求，故不生追加之問題）、民法第249條第3款、第199條規定，請求被上訴人加倍返還定金。另被上訴人丁○○、洪鵬峯要求伊分別以其及訴外人洪王淑媛名義納繳之土地增值稅15萬4819元、55萬8555元及5萬5632元，已於伊解除契約後，分別由被上訴人丁○○、洪鵬峯聲請退稅領回，此等稅捐既由伊代墊，解除契約後即無法律上之原因，伊併依民法第259條第2款、第179條之規定請求返還該稅款。是被上訴人丁○○應加倍返還伊訂金28萬元及不當得利之稅款15萬4819元，共計43萬4819元；被上訴人戊○○應返還36萬元；被上訴人洪鵬峯應返還定金90萬元及稅款61萬4187元，計151萬4187元；被上訴人己○○應返還上訴人106萬元等情，求為命被上訴人丁○○給付43萬4819元、被上訴人戊○○給付36萬元、被上訴人洪鵬峯給付151萬4187元、被上訴人己○○給付106萬元，並均加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：本件買賣所有權移轉登記及抵押權設定係約定同時辦理，買賣尾款部分由上訴人向金融機構申辦貸款支付，系爭不動產買賣契約書訂立後，上訴人因不能洽得貸款銀行，而要求先行中止所有權移轉登記及撤銷買賣稅款申報，俾其重行覓取貸款銀行。經於87年8月26日協議，同意上訴人延至同年9月30日以前付清價金。但上訴人仍不能洽得願予貸款之金融機構，且經伊催告應於同年11月16日付清價金，亦未履行，可見本件係因事歸責於上訴人之事由，致未能履行，被上訴人就上訴人申辦貸款，縱有不配合之情，亦僅生是否受領遲延之問題，並無違約可言。而系爭不動產未受禁止處分，亦無其他不能履行移轉登記義務之情事，上訴人遽依民法第249條第3款之規定，請求加倍返還定金，自非有據。另買賣撤銷申報後，稅捐機關退還之土地增值稅款，伊並未取得，上訴人向伊請求返還，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認被上訴人既無上訴人所稱未依協議提出授權書供上訴人辦理貸款，亦無故不配合辦理貸款所需之申報土地增值稅等手續之事由，則上訴人於88年1月4日以上開事由發函通知被上訴人解除契約，並不合法。本件不動產買賣契約書既未解除，則上訴人本於民法第249條第3款、第199條規定，請求被上訴人將己收之訂金價款加倍返還，即屬無理由。另上訴人請求被上訴人丁○○應返還上訴人土地增值稅退稅款15萬4819元，被上訴人洪鵬峯應返還上訴人土地增值稅退稅款55萬8555元及5萬5632元之部分，因前開土地增值稅之退稅款係由證人甲○○領取，被上訴人丁○○、洪鵬峯並未領取上開土地增值稅之退稅款款項，被上訴人丁○○、洪鵬峯既未領取上開土地退稅款之款項，即無「無法律上之原因受有利益」之情事，則上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人丁○○及乙○○返還上開退稅款，亦屬無理由，因而判決駁回上訴人於原審之訴。
四、上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人43萬4819元，戊○○應給付上訴人36萬元，洪鵬峯應給付上訴人151萬4187元，己○○應給付上訴人106萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即88年5月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人等負擔。㈣本判決所命判決，於上訴人依序分別以14萬元、12萬元、50萬元、35萬元為被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯、己○○預供擔保後，各得為假執行；但被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯、己○○如於假執行程序實施前，依序分別以43萬4819元、36萬元、151萬4187元、106萬元為上訴人預供擔保後，各得免為假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
五、本件上訴人主張：㈠、上訴人於87年4月24日，分別與被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯簽訂不動產買賣契約書，各購買如原審附表編號1-3、4-6號及7-15號（即本院更一審判決附表一、二、三）所示之房屋及土地，並於簽約當日給付14萬元、18萬元、45萬元，分別交由被上訴人丁○○、戊○○、洪鵬峯收訖；嗣於87年5月19日與被上訴人己○○簽訂不動產買賣契約書，購買如原審附表編號16-27（即本院更一審判決附表四）所示房屋及土地，於簽約當日給付53萬元，由被上訴人己○○收訖；㈡嗣就被上訴人授權書之欠缺及被上訴人貸款遲未辦妥等事宜，兩造又於87年8月26日補訂協議書，協議書第一條約定：「乙方以上四位代理人（即被上訴人）應在八十七年八月三十一日前提出其他乙方之授權者，全權委託授權書予甲方，並配合甲方辦理貸款事宜‧‧‧」；㈢就第一次辦理所有權移轉登記，關於土地增值稅15萬4819元、55萬8千5百55元及5萬5千6百32元係由上訴人先代繳，撤銷買賣稅款申報後，該退稅款除契稅款已由上訴人領回外，其餘土地增值稅款業由代書甲○○領回國庫支票並經兌現完畢，該款現存於被上訴人丁○○及仲介公司負責人張坤政聯名共同保管之銀行帳戶內之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出，被上訴人亦不不爭執其真正之不動產買賣契約書影本4份、協議書影本1份（即原證編號1至5，見原審卷第10-24頁）、公庫退稅支票證明書影本5份、丁○○、乙○○、洪王淑媛為名之土地增值稅繳款單影本各2份（原證編號8-11，原審卷40-44頁）、信商業銀行活期存款帳目影本1份為證，此部分事實，堪足採信。
六、上訴人另主張：依兩造間買賣契約及協議書之約定，被上訴人負有先行移轉所有權之義務，但為被上訴人所否認，並以被上訴人所負所有權移轉義務與銀行貸款之押權設定登記，雙方約定應同時為之，移轉契稅及土地增值稅之申報，則須俟上訴人洽定貸款銀行後，通知代書甲○○提出，亦即須俟上訴人確定貸款銀行及貸款額度後，始重新申報契稅及土地增值稅等語資為抗辯，故本件首應審究者，厥為被上訴人是否負有先行移轉系爭房地所有權之義務，或如被上訴人所抗辯，渠等所負所有權移轉義務與銀行貸款之抵押權設定登記，應同時為之？茲分項說明本院之判斷如下：
㈠、按依兩造就本件房地之買賣，簽立買賣契約書後，固又於87年8月26日簽立協議書，但買賣契約仍有效成立，只是就貸款雙方再簽協議書補充而已，此業據被上訴人陳述明確（本院更二審第103頁），並為上訴人所不爭執，故本件有關被上訴人所負之所有權移轉義務及上訴人對銀行之抵押貸款，何者負有先行給付之義務，自應本諸兩造間之系爭買賣契約及協議書之約定綜合判斷之。
㈡、第查解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照），本件兩造於87年4月24日及5月19日所訂之不動產買賣契約書第2條第4項約定：「尾款由甲方（即上訴人）向金融機關申辦貸款支付，於貸款核撥，尾款付清之日，即為正式交屋日。另上開貸款之申辦至撥款，甲方應於產權移轉完竣十五日內完成，同時一次付款，貸款不足，須以現金補足」，依其契約文字，已明示出賣人之一方，負有先行移轉買賣標的物所有權之義務，上訴人則俟產權移轉後，於15日內以貸款所得給付買賣尾款，如有不足則再以現金補足。嗣兩造於87年8月26日所訂系爭協議書第1條又約定：「重新申報增值稅及契稅辦理買賣移轉登記向銀行貸款，約定期限應在八十七年九月三十日辦理銀行貸款核撥完成，甲方並交付尾款予乙方（即被上訴人），乙方同時點交本案房屋予甲方」各等語，由前揭協議書之字義及所定之期限，可知房屋之點交，應與貸款核撥完成後買賣尾款交付之同時為之，二者間顯立於同時履行之關係，在此之前，兩造既約定以87年9月30日為完成銀行貸款並交付尾款暨點交房屋之期限，參諸上開買賣契約之條款又已約明：「貸款之申辦至撥款，應於產權移轉完畢後15日內完成」，則被上訴人自負有於15日即9月15日以前，先行辦妥「移轉登記」之義務至明，被上訴人辯稱：所有權移轉義務與上訴人應負擔之銀行貸款抵押押權設定登記，雙方係約定應同時為之，與前開買賣契約及協議書約定之文義既有不合，自難逕予採信。
㈢、次查，被上訴人雖又辯稱：所有權移轉應與本件貸款應同時為之一節，並舉代書甲○○之證詞為證，然證人甲○○在原審固曾證稱兩造曾口頭約定等貸款確定後，再申報增值稅及契稅（見原審卷第149頁）、於更一審亦稱移轉登記與抵押是同時辦理各等語（見本院更一審卷第80頁），然上訴人堅決否認兩造間有此約定，衡以不動產之所有權移轉登記係不動產買賣之重要事項，而系爭不動產買賣價金之尾款，原則上係以銀行貸款支付，故有關貸款亦屬系爭買賣之重要事項，兩造有鑑於此，乃於最初買賣及嗣後協議時，特別以書面表明：貸款應於系爭不動產所有權移轉完成後核撥，此有兩造所訂不動產買賣契約書及協議書為憑。茲兩造當初為免爭議，既慎重其事，就貸款及重新申報增值稅契稅與所有權移轉登記等相關事宜，特別以書面載明，豈有輕易再以口頭約定加以變更之理，證人甲○○上開證詞所稱是否足採，已有可議。
㈣、況上訴人復始終否認證人甲○○前開證詞之真正、而系爭協議書雖係由甲○○所填製（見本院更一卷第80頁），但經核對兩造各自提出之協議書內容，不論用紙、字體大小及立協議書人（指被上訴人方面）簽名之次序均有不同及被上訴人等人於日期欄一行蓋印之先後亦有所出入，顯示兩份協議書並非同一時間所繕寫（見台中地方法院檢察署88年偵字第3551號第44、78頁所附協議書對照），稽之兩造間所訂協議書第3項雖記載「本件買賣若未成立，甲方（上訴人）應支付之款項含代書規費新台幣壹拾萬元整，及仲介佣金新台幣柒拾萬元整」；但細讀二份協議書，只上訴人執有之協議書第3項末尾加註（三方另協議之，誠信家地產公司、代書、甲方）等字樣（見原審卷第偵查卷44頁），被上訴人持有者則無之，上訴人又一再主張：買賣雙方於87年8月26日協議時，並無前開第3項之約定，經上訴人發現後，要求代書甲○○將此項刪除，而甲○○則以協議書已交付買方，不便刪除為由，始在上訴人持有之協議書第3項末尾加註（三方另協議之，誠信家公司、代書、甲方）等字樣，倘該第三項本文確係買賣雙方於87年8月26日協議書時所合意約定，則何以甲○○未同時書立兩份協議書，又何以於協議書中作不同之註附，殊違情理，參以上訴人當初與本件仲介公司即誠信家企業有限公司訂立買賣委託時，即約定毋庸給付仲介費用，此觀雙方所訂委託書第二條第三款就原定型化契約所載：「甲方（即上訴人）與賣方簽訂不動產買賣契約書之同時，應支付以購屋總價額百分之一計算之服務費用予乙方（即仲介公司）」等內容全部刪除（見本院上訴審卷第160頁上證一所示），即可明瞭，上訴人既與仲介公司已明定買賣雙方簽訂不動產買賣契約時，毋庸給付仲介費用，豈有於買賣不成立時，反而要給付仲介費用之理？尤其，有關仲介費用，在買賣成立時，依原未刪除之約定，亦只須給付總價100之1仲介費，茲本件買賣總價金為2千400餘萬元，如需給付仲介費，最多亦僅24萬餘元而已，又何來70萬元之仲介費？再買賣若不成立，即未辦理過戶及抵押設定等事項，又何來如此高達10萬元之代書規費？且如需給付代書規費，理應由買賣雙方共同負擔，又豈有由上訴人單獨負擔之理？依此可知證人甲○○，因涉及自身之利益，其證詞已難期公正客觀，再由其未經取得兩造之同意，即擅將第3項有關代書、仲介費及規費之負擔記載於協議書上，並令上訴人負擔全部費用之支付，亦見其立場已失公允，其證詞自難逕行採憑，又證人甲○○所稱：退回之土地增值稅扣留用以支付代書費、規費及仲介費一節，與事實亦有不符，復為本院89年上訴字第1464號，即上訴人被訴誣告一案所明認（見該卷及本院前開判決書第66頁第11行以下），故證人於刑事誣告及本院更一審證稱當時移轉登記與抵押是同時辦理，因上訴人貸款問題，沒有順利，無法在期限內辦好才寫協議書，及退稅款協議書上有寫須付代書費、規費及仲介費，不能再退給上訴人等語，容有偏頗之虞，均無可採。
七、更查，被上訴人固又辯稱：本件有關之契稅及增值稅都曾經核定並繳納過，後來協議撤回增值稅之申報，如果沒有約定俟貸款確定後同時申報增值稅、契稅，就不需要撤回原來移轉之申報，且撤回後之申報文件均放在代書那裡，為何代書沒有送，係因為雙方約定貸款銀行確定之後才送件，可見所有權之移轉與抵押權設定登記同時為之云云，然依契約第2條第3款之約定，增值稅、契稅應於稅單核下後，由代書通知兩造雙方於三日內至代書處各自完稅，同時上訴人支付被上訴人第二期款，惟本件買賣契約簽立後，上訴人固曾代被上訴人墊繳土地增值稅，後因雙方委託代書甲○○代辦房地所有權移轉登記及向銀行貸款，延未完成，經雙方同意為避免地政機關罰款，始協議暫先以撤銷買賣為由，將原繳土地增值稅請求領回，以便重新申報增值稅及契稅以辦理房地所有權移轉登記，是關於前述第一次契稅及增值稅之申報既因雙方同意，而請求予以領回，雙方即均無違約可言，此已為兩造所一致是認（本院更二卷第143頁），參諸系爭協議書第1條之條文意旨，亦僅約定不動產之申報增值稅、契稅及過戶手續，應在上訴人辦理貸款之前完成，與貸款額度是否確定並無絕對之關連，倘雙方確已合意，俟貸款銀行確定才重行送件申報增值稅及契稅，則雙方就此既爭議甚大，衡情為求慎重起見，理應會明載於協議書上，以杜爭端，然遍觀協議書全文，並無此是項之約定，被上訴人就此又未能舉證以實其說，空言辯稱：上訴人因自己無法洽得貸款銀行，恐移轉所有權登記完成後，無法於下之15日或7日內取得款清償價金，因而要求中止移轉登記，俾重新覓取貸款銀行，雙方並約定俟貸款銀行確定之後才行送件云云，亦難採信。
八、再查，上訴人於87年9月間確曾提供位於中壢程科技有限公司名義，以系爭不動產資料，向中興銀行桃園分行申辦貸款經核准金額為1500萬元，此有該分行經理麥增欽於刑事誣告案件審理時之結證筆錄為憑（見台中地院88年度訴字第2436號卷第155頁正面），雖其後上訴人並未續向中興銀行貸款，但依兩造買賣契約之約定，系爭買賣價金尾款，原則上由上訴人向銀行申辦貸款撥付，但遇有不足額時，則由上訴人以現金補足。換言之，倘銀行未核准全額貸款，上訴人仍需以現金補足尾款。在此情形下，兩造自不可以貸款額度確定與否未定，而妨礙買賣契約之進行，故而，銀行有無預允核定貸款若干，應不影響買賣雙方各自所應履行之事項，被上訴人所謂須確定貸款銀行及貸款額度後，始可重新申報契稅及增值稅，與兩造所訂之書面契約意旨，顯有不符，自不足採。更何況依買賣契約之約定「貸款金額不足，上訴人應以現金補足」，上訴人能否依約以現金補足尾款，係其應自行設法之問題，而上訴人亦已進手洽詢貸款銀行。證人王天生（上訴人委託之代書）復到庭證稱伊曾向台中第三信用合作社詢問貸款事宜（見台中地方法院88年度訴字第2436號刑事卷第82頁第9行），另於原審證稱：「丙○○（即上訴人）委託我辦理貸款事宜，須所有權移轉登記完成的資料提供給我，我才能至銀行送審‧‧‧，賣方一直沒有提供資料給我，據我了解稅單沒下來。」等情（見原審卷84頁），再印證金融機關須俟抵押權設定登記後，始可為貸款之撥付，益證被上訴人辯稱：「上訴人須先覓得銀行願貸款額度後，被上訴人始有將產權移轉登記予上訴人義務」、「伊等已配合重新申報稅額」一節，尚難採信。
九、第查，被上訴人雖又稱上訴人前後兩次主張不同，於原審係以被上訴人未依約提出授權書供其辦理取得貸款，且無故不配合辦理貸款所需之申報土地增值稅等手續為其請求之原因事實，嗣於上訴審則改稱係被上訴人不依約先履行移轉登記，顯有矛盾云云，惟查於原審上訴人即已主張被上訴人負有先辦理所有權移轉登記之義務，此觀上訴人於原審稱：「契約書第二條第四款：先辦過戶，再辦貸款。」被上訴人陳稱：「我們沒接到催告要過戶的資料」即明（見一審卷第84頁背面第4行以下），尚難認上訴人於二審不得提出此項攻擊防禦方法。再查，本件被上訴人出賣之系爭房地並非屬被上訴人4人所有，事實上之賣方，除被上訴人4人之外，尚有鍾鴻銘、謝麗卿、鍾林碧霞、鍾文超、鍾美莉、黃李秋梅、黃美鈴、洪王淑媛、洪翠美、洪耀輝、洪奇裕等11人，故關於被上訴人等代表其他11出賣之房地部分，當然應由該11人分別出具授權書與被上訴人等，俾使上訴人及將來辦理抵押貸款時之銀行均能確信，此所以兩造於協議書中特別約定，被上訴人應配合出具其他未出名出賣人辦理貸款所需之授權書，亦足證明提出授權書係屬被上訴人應負之契約義務，此亦為被上訴人所不爭執（本院更二卷第1宗第103頁）然該未出面訂約之11位所有權人中，並無謝麗卿之授權書，可見被上訴人確有未盡提供授權書之義務之處，至兩造撤回第一次土地增值稅及契稅申報之原因，雙方雖各執一詞，然該次之撤回，係出於雙方協議之結果，雙方均無違約，已如前述，被上訴人自不得再據此反推申報契稅、增值稅與貸款應同時為之，並為其有利之論據。
十、至被上訴人固又辯稱：上訴人從未催告其應辦理產權移轉登記一節，惟查：上訴人有鑑於被上訴人未履行87年8月26日協議之內容，已於同年12月8日以台北東門郵局第1755號、1756號存證信函催告（見原審卷25-31頁），因被上訴人未予置理，嗣於88年1月4日以台北東門郵局第2號、第3號存證信函解除契約（見原審卷33-38頁）。上訴人於催告函中明示：「雙方遂於八十七年八月廿六日另行協議，洪鵬峯先生等人同意於八十七年八月卅一日前提出房地所有權人之授權書（按指翔實而無瑕疵之授權書而言），並配合本人辦理貸款事宜，且由本人將本件買賣房地向本人往來之銀行申請貸款。但洪鵬峯先生等人並未依約如期提出右開授權書，且逾期後提出之授權其內容顯有瑕疵，使人無法接受。亦未配合辦理貸款所需之申報增值稅、契稅等手續」「請於函到五日內，提出右揭授權書及進行貸款所需之相關手續」。既已催告被上訴人進行貸款所需之相關手續。且既係針對上開協議書而為催告，而該協議書第一條之原文又為：「重新申報增值稅及契稅，辦理買賣移轉登記及向銀行貸款，約定期限，應在八十七年九月三十日辦理銀行核撥完成」。則所謂：催告被上訴人進行辦理貸款所需之相關手續之真意當然包括應辦理買賣移轉登記之意思在內，自應解釋為已含有一併催告辦理相關之產權移轉登記之意義在內，被上訴人辯稱上訴人未就所有權移轉乙節催告其履行云云，顯不足採。是被上訴人辯稱縱伊等有不配合辦理情事，亦僅生上訴人得否類推適用民法第235條後段規定，解免價金給付遲延責任之問題、伊等僅構成受領遲延，而無違約情事云云，均不足採。
十一、基上，本件上訴人應給付之買賣尾款，約佔全部價金之10分之9，此為兩造所不爭，依不動產賣賣契約書第2條第4項及協議書第1條之約定，辦妥「買賣所有權移轉登記」復為兩造買賣契約中最重要之主旨，此亦即為當事人訂約真意之所在，且足以影響契約存續之目的，依民法第264條規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。被上訴人依約有先為移轉系爭不動產所有權登記，以供上訴人向銀行為抵押權設定登記之義務。然後始得要求上訴人在15日或87年9月30日以前，履行辦理銀行貸款及核撥完成給付被上訴人尾款之義務。換言之，被上訴人在其完成產權移轉登記之「先為給付」以前，上訴人本有權拒絕為向銀行貸款並核撥貸款用以給付尾款之對待給付。是被上訴人在其未將產權移轉登記予上訴人以前，自不得以上訴人未履行對待給付為由而對上訴人行使解約權，至於辦理所有權移轉登記後上訴人能否依約向銀行貸款以支付買賣價金尾款，乃上訴人嗣後有無違約問題。上訴人又先後於87年12月8日以台北東門郵局第1755號、1756號存證信函催告被上訴人履行未果，此有前開郵局存證信函附卷足稽，嗣再於88年1月4日以台北東門郵局第2號、第3號存證信函解除契約，則上訴人經催告後主張與被上訴人解除契約，自屬合法，被上訴人辯稱：伊等縱有違約，亦未影響買賣契約之存續，上訴人不得解除契約云云，委無可採。
十二、第按約定違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文，又違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益及就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，最高法院著有49年台上字第807號及51年台上字第19號判例足參，查兩造間買賣契約第8條後段約定：「如乙方（指被上訴人丁○○等人）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已將價款於解約日起三日內加倍返還予甲方，雙方並同時申請撤銷已進行之產權移轉，並因此所發生之稅捐費用均由乙方負擔」，依該契約之文義及目的，顯係約定被上訴人如不履行契約，應負擔如何之違約金賠償，本件被上訴人既負有先行履行之義務而未為之，已構成違約，經上訴人催告又不為履行，則上訴人於解除契約後，本於買賣契約第8條，請求被上訴人等人應加倍返還違約金，於法自非無據，惟買賣契約第8條後段有關違約金之約定，係損害賠償總額預定之違約金性質，此為兩造所不爭執，本院經審酌上訴人因本件買賣糾紛，原支付第一期款即訂金130萬元，迄今仍無法取回，參酌法定利率及中央銀行自87年第2季起之本國銀行存款利率（見本院卷第一宗第146頁）、上訴人因被上訴人遲未返還其先前已支付之款項，致無法使用、收益該筆款項之損失及上訴人所提現金卡利率、及被上訴人自承渠等若有違約，應以年息百分之5計算違約金（本院更二卷第143頁反面）等一切情狀，認上訴人除上訴人原已給付之訂金外，又請求相當於一倍訂金數額之違約金，應屬過高，而酌減至其中之百分之40為適當，超過部分則屬過高，應予駁回，據此上訴人就違約金部分，得請求被上訴人丁○○給付之金額為19萬6000元（即140,000+140,000x0.4＝196,000），戊○○為25萬2000元（180,000+180,000x0.4＝252,000），洪鵬峯為63萬元（450,000+450,000x0.4＝630,000），己○○為74萬2000元萬（即530,000+530,000x0.4＝742,000）。
十三、至上訴人雖又依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還已收之價金，然契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，固為民法第249條第3款所明定，惟此係僅就受定金之當事人履行不能而為規定。如契約本能履行，僅因受定金之當事人不為給付者，即無該條款之適用。本件既因被上訴人未依履行契約義務，經上訴人定期催告，仍未予置理，因而解除契約，顯係被上訴人不為履行而未達於履行不能之程度，則上訴人自不能依該條規定請求被上訴人加倍返還定金，併此敘明。
十四、末按系爭買賣契約既經上訴人解除，被上訴人丁○○、乙○○受領之土地增值稅款即屬無法律上原因而受有利益，上訴人依第179條不當得利規定條第3款規定，請求其二人返還退稅款，於法亦屬有據。被上訴人丁○○及乙○○雖又辯稱其既未取得該土地增值稅退稅款項，亦未獲有利益，自無返還不當得利之可言云云，然查土地增值稅退稅國庫支票之受款人為被上訴人丁○○、乙○○及訴外人洪王淑媛（乙○○之媳婦）三人，其中丁○○之增值稅15萬4819元，係上訴人為被上訴人丁○○所代繳，另乙○○及洪王淑媛部分之61萬4187元，係上訴人基於與被上訴人乙○○間之買賣契約所代繳，已據上訴人、被上訴人訴訟代理人陳述明確（本院更二審卷第二宗第30頁），依系爭協議書復無增值稅退款應用以支付代書費、規費及仲介佣金之約定，且上開稅款退稅之國庫支票，甲○○僅係代領人而已，該國庫支票依票據法第144條準用第30條第2項之規定，不得轉讓，必須洪鵬峯等人始能提示兌現，現該國庫支票經提示兌現完畢，且存於銀行共同帳戶內等情，又經甲○○到庭證述無訛（本院更一卷第81頁），則被上訴人丁○○及乙○○間之買賣契約，既經上訴人聲明解除，被上訴人丁○○及乙○○二人就其等所領得之稅款，即屬無法律上原因而受有利益，上訴人訴請被上訴人丁○○、乙○○應返還渠等受領之退稅款，自屬有據，其二人辯稱其等未獲有利益，無庸返還不當得利云云，不足採信。至被上訴人固又辯稱：各退稅款係存於丁○○與誠信家企業有限公司共同聯名之帳戶，且該退稅款係作支付代書費、規費及仲介費等，可見退稅款係上訴人與林秀珍之問題，與其二人無關等語，然被上訴人丁○○、乙○○將退稅款存入何人名義之帳戶內，係其等內部之問題，而代書費、規費及仲介等費用，應如何負擔，亦屬代書、仲介等人與上訴人應另行協議解決之問題，被上訴人自不得擅行扣留，拒不返還上訴人，被上訴人丁○○、乙○○此部分所辯，亦無可採。
十五、綜上，被上訴人既有先行完成產權移轉登記之義務，而未為履行，經上訴人聲明解除契約，上訴人因之本於買賣契約第8條約定請求被上訴人丁○○、戊○○、乙○○及己○○依序給付其違約金19萬6000元、25萬2000元、63萬元及74萬2000元、另依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人丁○○、乙○○應返還退稅款15萬4819元、61萬4187元及均自起訴狀繕送達翌日即88年5月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之部分，亦屬有理由，應予准許（上訴人得請求被上訴人丁○○、乙○○給付之金額各總計為35萬0819元及124萬4187元），至上訴人對於被上訴人等4人，超過前開範圍以外之違約金請求則屬過高，應予駁回，原審就上訴人請求有理由之部分，以其解除不合法而駁回其訴，尚有未洽，上訴人上訴意旨以前詞指摘原審判決此部分為不當，核屬有據，爰將原審此部分不利於被上訴人之判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示，又兩造上訴人勝訴判決均已陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人其餘請求及其假執行之聲請均則無理由，原審因之駁回其請求，所持理由雖與本院各異，但結論則無不同，應認其上訴為無理，予以駁回。
十六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，無庸一一論述審酌，併此敘明。
十七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
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