臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第114號上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國94年1月21日臺灣臺中地方法院93年度訴字第1902號第一審判決提起上訴，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人甲○○承辦祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段二九及三○地號二筆土地清理及派下系統整理工作。民國91年底被上訴人見該項工作已完成，即向法院提起確認派下權存在之訴，並向台中縣大里地政事務所申請地上權測量登記。92年7月6日祭祀公業林江出售上開土地予第三人，上訴人甲○○因恐被上訴人無端干擾，造成祭祀公業林江之違約，遂於翌日即92年7月7日提供其配偶即上訴人乙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（持分五十分之一）及其上門牌號碼台中市○區○○路一段201巷37之1號（整編後門牌為陝西東五街27之號）房屋，設定債權額新台幣（下同）500,000元之抵押權予被上訴人，以擔保上訴人甲○○於該祭祀公業出售上開二筆土地後，會將被上訴人外祖父林裕烈（絕男嗣）房份（一九二分之一）之實際應分配額給付被上訴人，被上訴人則同意撤回上開確認派下權存在之訴。雙方並訂立協議書，約定該金額屆時多退少補。93年6月20日祭祀公業林江召開委員會決算，決定分配30,000,000元予派下員。上訴人甲○○查明後，即於93年7月15日將林裕烈應得之房份156,250元，以郵局匯票連同存證信函寄予被上訴人，然遭被上訴人退回。上訴人甲○○乃再於93年8月9日將該款項提存於法院，並經被上訴人領取完畢。被上訴人既已受領該款項，則系爭抵押權所擔保之債權即已消滅，被上訴人應塗銷該抵押權設定登記。另被上訴人於上訴人甲○○第一次提出給付時拒絕受領，而有受領遲延之情形，已屬違約，上訴人甲○○自得依系爭協議書第四條約定，向被上訴人請求350,000元之違約金，及自93年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。為此依系爭協議書之約定，訴請被上訴人給付等語。並聲明：求為判決：㈠被上訴人應將上訴人乙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中市○○○○街27之1號房屋所共同設定債權額500,000元之抵押權予以塗銷。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○違約金350,000元，及自93年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢聲明第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就其中請求塗銷抵押權部分不服上訴，聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回塗銷抵押權之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人乙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號（應有部分50/1）土地及其上建號815號、門牌號碼台中市○○○○街27之1號房屋所設定債權額500,000元之抵押權予以塗銷。違約金請求敗訴部分，上訴人未上訴，應已確定。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於簽訂系爭協議書後，即依約撤回前所提確認派下權存在之訴，並配合上訴人甲○○處理上開土地之地上物，被上訴人應盡之義務皆已履行。㈡依系爭協議書約定，上訴人甲○○應給付被上訴人者，為祭祀公業林江出售上開二筆土地所得價金能分配予林裕烈之金額。而計算林裕烈能分配之金額時，應以祭祀公業林江出售土地所得價金，扣除必要支出費用後，乘以林裕烈之房份比例；不應以祭祀公業林江決議分配之金額為準。依此計算標準，被上訴人認為上訴人甲○○應再給付59,533元，故系爭抵押權所擔保之債權並未全數消滅。㈢系爭協議書約定該抵押權所擔保者，為「祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段第29及30地號等二筆土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份」，然其中系爭29地號土地於兩造簽訂協議書後，分割出29之1、29之2號土地，此二筆土地目前仍保留為祭祀公業林江所有，而未出售。換言之，若祭祀公業將來出售該二筆土地，上訴人甲○○依約仍應給付此部分林裕烈應得之金額予被上訴人，於上訴人甲○○給付前，系爭抵押權仍有存在之必要，上訴人訴請塗銷，顯無理由等語資為抗辯。對於上訴人之上訴，聲明：求為判決駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實㈠上訴人甲○○與被上訴人於92年7月7日簽立協議書，約定由
上訴人甲○○提供其配偶即上訴人乙○○所有坐落台中市○區○○段○○○○號土地（應有部分五十分之一）及其上門牌號碼台中市○區○○路一段201巷37之1號（整編後門牌號碼為陝西東五街27之1號）建物為設定抵押權之標的物，設定500,000元之債權予被上訴人，以擔保祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段29及30地號土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份（即一九二分之一）。
㈡祭祀公業林江於92年7月6日將其所有坐落台中縣○○鄉○○
段29、30地號土地出售予第三人黃金旺，惟雙方並約定祭配公業林江就該29、30地號土地得保留約一百坪至一百二十坪以原出售價（每坪30,600元）買回。嗣上開土地實際出售1963‧5275坪，尚保留116‧4625坪，而該祭祀公業委員會則決議出售款項扣除必要費用後，保留4,055,414元，餘30,000,000元每房分配10,000,000元。
㈢上訴人甲○○於93年8月9日以清償系爭抵押權所擔保之債務
為由，向原審法院提存156,250元，被上訴人則於93年8月18日領取該提存物。
四、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債務，上訴人甲○○是否已清償完畢，而得請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記？
五、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院八十五年台上字第二二七號判決意旨參照）。本件兩造所立協議書記載「立協議書人丁○○等三人（即甲方）、甲○○（即乙方），茲雙方就台灣台中地方法院九十一年度訴字第三一九九號確認派下權存在之訴達成和解，同意約定如下條件：乙方提供乙○○所有坐落台中市○區○○段第一五三地號土地，地目建，面積一一五○平方公尺，持分五十分一及地上房屋台中市○區○○路一段二○一巷三七之一號，建號為八一五（整編後門牌為陝西東五街二七之一號）供甲方（協議書誤植為乙方）設定五十萬元整之債權作為擔保（第一順位）。本項債權額為預估性質，乙方實際應擔保給付之金額，即擔保甲方於祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段第29及30地號等二筆土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份，屆時多退少補。辦妥前項抵押權設定登記後甲方同意向管轄法院撤回本件民事訴訟。甲方所有坐○○○鄉○○段○○○號土地上地上物，應配合該祭祀公業派下大會決議之處理方式辦理，惟建物之補償得另行與該公業協議。該公業於召開研商房地處理會議時，乙方應通知甲方全程參與，以了解處理過程。若該公業拒絕甲方參加，乙方應付協調之責。各方若有違反本約定，應賠償他方五十萬元整，作為違約金。雙方同意前列各條件並無異議」，足見上訴人甲○○係為避免其受祭祀公業林江委任處理出售土地事宜，受被上訴人所提確認派下權存在之訴影響，而與被上訴人訂立系爭協議書。上訴人甲○○依協議書負有設定系爭抵押權供擔保，並於祭祀公業林江出售系爭29及30地號土地後，給付「能分配到林裕烈實際應得之房份」予被上訴人之義務；被上訴人所負義務則為撤回其所提之確認派下權存在之訴，且於上訴人甲○○全數清償上開債務後，塗銷系爭抵押權設定登記。有關系爭抵押權所擔保之債務，即「祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段二九及三○地號等二筆土地出售後，能分配到林裕烈實際應得之房份」，究何所指，兩造固有不同意見（上訴人主張係指出售土地所得價金中，經祭祀公業決議每房分配之金額；被上訴人主張應為出售土地所得價金，扣除必要支出費用後，按房份分配之金額）。惟對於出售土地所得價金，其中土地乃指系爭二九及三○地號二筆土地之全部，並無爭執。換言之，兩造係對於應分配之母數有所爭執，對於系爭協議書係約定以祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金作為分配之前提要件，則無異議。於祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金前，因無從展開分配，同時上訴人甲○○對被上訴人就該祭祀公業將來出售此部分土地所得價金仍負給付義務，故系爭抵押權所擔保之債權不歸於消滅。被上訴人抗辯系爭二九地號土地於兩造簽訂協議書後，分割出二九之一、二九之二地號土地等情，業據提出該二筆土地之登記謄本為證（其上土地標示部記載之登記日期為93年3月2日），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而依上訴人提出之祭祀公業林江出售及財務收支表（總表）所載「出售螺潭段第二九、三○地號（二○七九．九九坪，扣除二九—一，二九—二，保留公厝土地一一六‧四六二五坪，實際出售一九六三‧五二七五坪）」，併參酌上訴人所自承：「（收支總表記載二九之一、二九之二地號土地保留，為何被上訴人今日提出來的土地登記謄本，顯示該二筆土地已經買賣給他人？）是附條件的買賣，當初是整筆二九、三○地號土地賣給建商，然後之後才分割出二九一、二九之二地號土地，建商並答應將來會將該二筆土地無條件過戶回祭祀公業名下」、「（本件系爭二九之一及二九之二地號土地目前登記在何人名下？）目前三大房各推派一人登記在三人名義之下，這二塊土地價金一開始黃金旺（即建商）就沒有支付」等語，可見上開二九之一、二九之二地號土地確仍保留為祭祀公業林江所有。揆諸前揭說明，兩造約定以祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金作為分配之前提要件，而該祭祀公業既仍保留其中二九之一、二九之二地號土地未出售亦未取得價金，即無從確定認系爭抵押權所擔保之債權數額為何，進而無從認系爭抵押權所擔保之債權業經上訴人甲○○全數清償，上訴人甲○○自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。至上訴人於本院審理中雖以尚未賣出之土地願以當時已出售土地之價格30,600 元折算，按房分比例計算出被上訴人應得之金額39684元給付被上訴人，惟為被上訴人所拒，以未出賣之土地附近土地交易價格已達八、九萬元，上訴人之計算方法不符合現況價值。系爭抵押權所擔保之債權既未全部消滅，上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，是則上訴人執此主張被上訴人應訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張鑫城以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳文琴中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
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