臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第134號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐文宗律師
林雅儒律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場法定代理人 甲○○訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求確認合作權利金債權不存在事件，上訴人對於民國94年1月11日臺灣南投地方法院93年度訴字第254號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國九十一年元月十日，標得被上訴人之清境農
場幼獅段蔬菜區三年期技術合作經營權利，兩造於當天並作成公開招標紀錄乙份，於九十一年六月二十八日作成協議紀錄乙份，嗣後兩造更於九十一年七月一日就「行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場幼獅段蔬果區技術合作經營契約書」為簽訂並公證。
㈡兩造於上開公開招標紀錄結論第三、四項中約定：「同意
何君用水，另案辦理」、「第一年合作權利金於簽約後三十日內給付，第二、三年之合作權利金於當年六月三十日前給付，若延長給付以三個月為限；延長期間需按農民銀行基本放款利率計息」，由上開結論第三項之約定內容可知，上訴人所需之蔬菜用水，係由被上訴人所提供，且上開「合作權利金」之性質，實為租金。
㈢兩造另於上開契約書第十一條第一、二項中約定：「乙方
（即上訴人）在合作期間應給付甲方（即被上訴人）合作權利金二百九十一萬元整。分三年給付，每年應給付九十七萬元整」、「乙方應於九十一年六月三十日給付第一年之合作權利金，第二、三年之合作權利金應於當年六月三十日給付」，上訴人並已付訖第一年之合作權利金。
㈣九十二年夏季當季高麗菜之成長期間，正值高麗菜需要灌
溉用水之時，被上訴人卻無法提供灌溉用水予上訴人，致上訴人種植之高麗菜，由於缺水之故，幾乎全部枯萎，損失慘重，上訴人乃於九十二年七月十八日委託律師去函被上訴人，請求其賠償上訴人損失，惟被上訴人於九十二年八月三日來函拒絕。
㈤上訴人於九十二年八月二十七日檢附南投縣仁愛鄉農會（
下稱仁愛鄉農會）出具之計算書，並據之算出上訴人所受損害為二百十七萬元，同時委請律師去函被上訴人，針對被上訴人應賠償上訴人之二百十七萬元債務，與上訴人應繳付被上訴人之九十二年度權利金九十七萬元債務，為抵銷之意思表示。被上訴人於收受上開函文後，乃於九十二年九月十五日發函予南投縣政府，請其補償上訴人因南投縣政府施工不慎而造成斷水結果所受之損害。被上訴人復於日前以霧社郵局第六號存證信函要求上訴人應給付權利金，上訴人因此再委託律師於九十三年三月二十三日，發函被上訴人表示並未積欠權利金即租金之意，惟不為被上訴人接受，上訴人提起本件訴訟應有確認之利益無疑。
㈥上訴人請求確認被上訴人權利金債權不存在之法律上理由：
①被上訴人就其無法提供灌溉用水予上訴人之事，應負擔
債務不履行之損害賠償責任：所謂「同意何君用水」，顯然指上訴人種植蔬菜所需之用水，應由被上訴人提供。且兩造於契約書第一條第一項中約定：「甲方提供坐落於南投縣○○鄉○○段二五三、二五四、二五五、二五六地號內之部份土地共四筆，面積三．一八五０公頃暨其上建物及附屬設備設施，作為雙方辦理本契約合作經營生產作物之使用」，可知被上訴人負有依約提供種植蔬菜之生產用地，以及其上建物及附屬設備設施予上訴人之義務，系爭用水之供給暨灌溉設備設施，亦為「附屬設備設施」之一部分。又依民法第二百二十七條第
一、二項規定，被上訴人於契約成立初始，雖有依約提供生產用地及用水予上訴人，惟於本件損害發生時，被上訴人無法依約提供用水予上訴人，被上訴人有不完全給付之債務不履行責任發生，而且於灌溉用水部分，係屬給付不能之情形，故上訴人得就所受損害請求被上訴人賠償，至於上訴人所受損害數額，則有仁愛鄉農會出具之計算書為憑。
②上訴人以上開所受損害二百一十七萬元而得請求被上訴
人賠償之債權，與被上訴人對於上訴人之九十二年度九十七萬元權利金債權主張抵銷，抵銷後被上訴人之系爭九十二年度權利金債權即消滅而不存在。
③如果認為被上訴人無法提供灌溉用水之事，係不可歸責
於被上訴人，則依民法第二百六十六條規定，被上訴人無法提供用水予上訴人，已屬給付不能之情形，並造成上訴人受有二百十七萬元損害，故上訴人之對待給付義務（即權利金給付義務）應同時免除。
㈦九二一地震前，清境地區之居民或農業經營者，其用水尚
無多大問題，九二一地震後，一方面因部分水源消失，另方面因民宿行業興起，乃發生被上訴人所稱之「搶水」問題，此種情形對於農業經營者，如上訴人等人而言，已造成莫大困擾。因此於九十一年元月十日本件開標時，不但只有上訴人一個人參加投標，且上訴人當時之投標價金只有六十七萬元。嗣因被上訴人當時之場長丁○○先生，以其行將轉調高雄縣之其他農場，不希望留下本件投標案無法了結為由，一再商請上訴人提高標價，所以於開標紀錄上才會有連續三次「比加價格」（分別為二百零六萬元、二百十萬六千元、二百九十一萬元）。比加價格當時，上訴人即提出相對條件，要求被上訴人須配合無條件供水給上訴人，以解決上訴人用水問題，上訴人之要求亦經被上訴人代表人丁○○場長同意，所以兩造間才會有「同意何君用水，另案辦理」之記載。
㈧於九十二年夏季缺水事件發生後，未料被上訴人卻一再否
認其有供水予上訴人之義務，且被上訴人自承其係「免費」提供用水於清境地區民生、灌溉及民宿業者用水，此等「免費」提供用水之事，清境地區人人皆知，是被上訴人「同意何君用水，另案辦理」等詞，其真意絕對不會是「被上訴人同意上訴人於缺水時得使用被上訴人之水源」。且參諸上開開標紀錄有關之比加價格事實，亦可證兩造間之真意確實是要共同解決上訴人一再面臨之缺水問題，被上訴人才會承諾負擔供水予上訴人之義務。
㈨上訴人於本院補稱：
①按「聲明書證係使用他造所執之文書，應聲請法院命他
造提出」，又「當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依書應證之事實為真實。」民事訴訟法第三百四十二條第一項、第三百四十五條第一項各定有明文。查原證二僅為被上訴人與上訴人在公證當日另行製作之簡略文書，並非開標當日之文件，此可從該開標紀錄上主持人係空白可以得知，是特請鈞院命被上訴人提出九十一年一月十日上午九時「清境農場幼獅段蔬菜區三年期技術合作經營公開招標紀錄及相關文件」，用以查明實際紀錄之情形。
②又依據上訴人與證人丁○○之談話錄音，丁○○更承認
「一定要同意你用啊（指水）他沒有權利把你的水中斷（指被上訴人）」、「第一個我說我不記得有這個紀錄，因為當天的我都有簽名，你當天假如說是一月十日上午十點的話，一起拿來我都有簽名，這個我沒簽名不算數（指原證二開標紀錄），另丙○之電話錄音中－上訴人：「我們之前所有開標紀錄有證明也都要簽名」。丙○：「對，對我們都有簽名」，本件原證二所示並未所有人均有簽名，足稽開標當日另有紀錄存在，應請被上訴人提出該紀錄。
③「同意何君用水」之字句，如非上訴人耕作所需用水，
需由被上訴人提供，又何需特別加以明白紀錄乎？誠如被上訴人所抗辯，民宿業者也可用被上訴人之水，但並沒有任何民宿業者與被上訴人訂有契約，上訴人為莊稼人，在開標時因有用水問題，是原本即不願繼續議價，但後來被上訴人同意提供上訴人耕種之用水，是乃繼續議價，並以每年高達九十七萬元之租金支付予被上訴人，益明同意用水之含義，絕非如原判決之認定。
④上訴人原即在系爭之土地耕作，鑑於九二一地震後水源
中斷，另加民宿業者搶水，是耕作所需之灌溉用水至難尋覓，乃要求被上訴人有提供用水之義務，如灌溉用水被上訴人沒有提供之義務，又何需記載乎？且被上訴人之職員學經歷均較上訴人為高，如當時被上訴人僅係同意上訴人得使用被上訴人之水源，為何不將之明白紀錄清楚乎？何況被上訴人已提供水源供民宿業者使用，而上訴人係作被上訴人之土地，其水源原本即需供上訴人使用，又何需多此一舉記明「同意何君用水」之字句乎？⑤雖證人丙○及丁○○於原審時均證稱謂「同意用水」僅
係同意上訴人可自行取水使用云云，但該二人均仍屬被上訴人之員工，其證詞自屬偏頗，且丁○○亦證稱：「我們農場並沒有限定何人可用水」，益明「同意用水」之字句，如非指被上訴人有義務提供用水之義，即無再特別註明之必要。是原判決以該二證人證言而為上訴人不利之認定，於法自有未合。
⑥退萬步言，倘鈞院仍認被上訴人無提供用水之義務，惟
上訴人因缺水之故導致高麗菜欠收，為被上訴人所不爭執，上訴人亦因而受有二百一十七萬之損害，有被上訴人九十二年九月十五日函文可稽，是參諸兩造契約第十一條第三項約定「合作期間．．．如有經政府有關主管機關認定宣布之不可抗力災害，如地震、颱風、水災、旱災等，得經雙方協議，按損失狀況核減當期合作權利金。」之精神，被上訴人於上訴人因缺水受有高額損害之際，仍收取九十七萬之合作權利金，此對於上訴人而言，顯屬過苛，爰懇請鈞院就被上訴人九十二年度之合作權利金酌減之。
⑦綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⑴原判決廢棄。
⑵右廢棄部分，請求確認被上訴人對於上訴人之九十二
年六月三十日屆期之合作權利金債權九十七萬元不存在。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠上訴人於九十一年一月十日，標得被上訴人之清境農場幼獅段蔬菜區三年期技術合作經營權利，兩造於九十一年七月一日簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場幼獅段蔬果區技術合作經營契約書」。㈡上訴人應給付被上訴人合作權利金共二百九十一萬元，分三年給付，每年應給付九十七萬元，上訴人已給付第一年合作權利金九十七萬元，第二年即九十二年度之合作權利金已到期尚未給付。㈢上訴人因缺水致高麗菜欠收，於九十二年七月十八日委由律師向被上訴人請求賠償，為被上訴人拒絕等事實，固不加爭執，但以下列諸語為辯：
㈠通觀本件系爭契約第一條第一項、第四條第三項、第四項
、第六項、第十一條第一項、第十二條第一項內容，與單純租賃契約不同，上訴人主張合作權利金之性質實為租金，顯然無據，本件應為技術合作之無名契約。
㈡上訴人長期以來與被上訴人合作經營種植蔬菜，其灌溉所
需之用水，向由上訴人自行尋找水源、埋設水管、設置灑水系統，並非由被上訴人提供，此觀八十八年一月二十一日公開招標紀錄記載「目前菜園內設施除磚造房屋乙棟為本場所建外，其餘工寮、水管、灑水設施等，均屬目前合營者乙○○先生（即上訴人）所興建，若本次何先生未得標，其得標人是否價讓其設施？金額若干？由雙方私下協調，與本場無關，本場亦不負任何責任」自明。即該區現有之灌溉用水系統，均為上訴人自行設置、使用，與被上訴人無關，上訴人主張灌溉設備設施，係屬系爭契約第一條第一項「附屬設備設施」之一部分，被上訴人負有供給上訴人種植蔬菜時所需用水之義務，並非實在。
㈢九二一地震致上訴人之原有水源消失，因上訴人短期間難
覓新水源，故央請被上訴人同意上訴人得使用被上訴人之水源，被上訴人基於雙方長期合作關係良好，為免上訴人缺水欠收影響生計，始同意上訴人於缺水時，得使用被上訴人之水源，但不得即謂被上訴人有供水之義務。被上訴人依約既無提供用水之給付義務，即與民法第二百六十六條第一項所定構成要件不合，上訴人自不得援引該項規定主張免除對待給付。
㈣被上訴人依約既無提供用水之義務，上訴人種植之高麗菜
因缺水欠收，即與被上訴人無關，被上訴人對於上訴人並無債務不履行之損害賠償責任，上訴人無從以該債權與其對於被上訴人之九十二年度合作權利金債務相互抵銷。
㈤上訴人主張另有乙紙開標紀錄，上有主持人（場長）之簽
名，經向被上訴人查詢，確有該紀錄存在，惟該表格式之紀錄僅記載「投標廠商」各次標價及得標廠商、價格等，並未有任何有關供水之紀錄。清境地區用水水權，係由被上訴人清境農場向水利署申請，由合歡山之慈翁溪以十英吋供水管線供應用水，並向林務局租用進出水源道路之林班地，每年需付南投林區管理處租金及給付水利署水權登記費。由合歡山水源至清境地區，長約二十三公里之管線，由被上訴人負責保養、維修，並免費提供清境地區民生、灌溉及民宿業者之用水，使用者向清境農場辦理登記，即可免費用水，但部分民眾卻自行接管引水，即清境地區所稱之「搶水」，未登記之使用者，經被上訴人發現即予斷水，惟仍無法根絕。
㈥上訴人於九二一地震前，係自行於農場山邊接引山澗水，
並自費架設管路作為飲用及灌溉，九二一地震後，因水脈變動，該區山澗水消失，才自費由第四取水口安裝引水管線，作為飲用及灌溉。九十二年三月至九十二年十二月間，因南投縣政府施工挖斷管線，致使第四出水口之供水不正常（七、八月期間，因暑假遊客眾多，用水孔急，經南投縣政府同意暫停施工，該期間之供水仍屬正常）。
㈦清境地區之民生及灌溉用水，均免費使用被上訴人接引之
水源，被上訴人從未因供水取得任何對價，亦不曾限制已登記之民眾使用水源，更不可能不讓與被上訴人有合作關係之廠商使用水源。因此，在開標紀錄上之「同意何君用水」，與民眾向被上訴人登記使用水源之用意相同，僅屬行政管理上之報備手續（事後上訴人即未再辦理登記），並無契約上之任何對價關係，更非被上訴人應擔負之契約義務。且被上訴人自合歡山接引到清境地區之水源，雖因南投縣政府施工致第四號取水口供水斷斷續續，但第一、
二、三號之接水口水源並未斷絕，上訴人可自行由第三號取水口引水。
㈧上訴人自八十五年即標取系爭土地之技術合作權利，每期
（三年）合作權利金約三百萬元，上訴人於九十一年一月十日之投標中，第一次標價為六十七萬元，第二次優先加價提高至二百零六萬元，因未達底標，又續加至二百九十一萬元才得標，加價在投標中為原定之作業方式，上訴人經加價而得標並無不妥。至於願意加價若干，為上訴人評估損益後所作之決定，與被上訴人無關，倘無獲利可能，即便招標機關人員遊說上訴人加價，要無虧損仍加價之理，加價結果應由上訴人自行承受，不得諉責他方。
㈨被上訴人於本院補稱：
①兩造於九十一年一月十日公開招標紀錄結論㈢雖有記載
「同意何君用水」，然不得即謂被上訴人有提供灌溉用水予上訴人之義務，此「同意用水」為消極的不拒絕上訴人使用水源，而非負有積極的供水義務，上訴人過度擴張「同意用水」之意涵，顯與事實不合。
②按政府採購法公布實施（八十七年五月二十七日）前，
兩造公證契約上，均附有開標會議紀錄，該法實施二、三年後，採購作業漸臻完善及規格化。因此，在九十一年雙方簽定合作契約時，即使用「表格式」之開標紀錄，未另有舊式之會議紀錄。迄九十一年七月一日雙方會同至法院公證「技術合作契約」時，應上訴人之要求補載乙份「公開招標紀錄」，兩造就內容確認後，由紀錄「吳文才」及上訴人「乙○○」簽名，因被上訴人原法定代理人丁○○已調職（九十一年元月十六日），是在該紀錄上之「主持人」即未簽名；況且，原證一之「表格式」開標紀錄，在開標當天下午即由承辦人簽會政風室等單位，要無上訴人所指另一份開標紀錄之可能。再者，上訴人已持有原證一、二之開標紀錄，倘另有所指之開標紀錄，如此有利於己之紀錄，上訴人焉有不索取留存之理？如九十一年七月一日補載之開標紀錄與上訴人原意有誤，其儘可要求更正，豈有簽署後，又否認其內容之理？兩造間確實僅有原證一、二之開標紀錄，並無其他之紀錄。
③綜上所述，上訴人誤解契約原意，拒繳權利金。甚且在
契約期滿，權利金尚欠兩年（一九四萬元）之情狀下，仍不顧上訴人之勸阻，繼續耕地種植（續用被上訴人導引之水源），其立意用心，實有不妥。爰為答辯之聲明，求為判決：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於九十一年一月十日標得被上訴人之清境農場幼獅
段蔬菜區三年期技術合作經營權利，兩造於九十一年七月一日簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場幼獅段蔬果區技術合作經營契約書」。
㈡上訴人應給付被上訴人合作權利金共二百九十一萬元，分
三年給付，每年應給付九十七萬元，上訴人已給付第一年合作權利金九十七萬元，第二年即九十二年度之合作權利金已到期尚未給付。添㈢清境地區用水水權，係被上訴人向水利署申請，由合歡山引水使用，其間管線由被上訴人負責保養、維修。
㈣九十二年間南投縣政府因負責清理水源，挖壞水源設備，使被上訴人出水口供水不正常。
㈤上訴人因缺水致高麗菜欠收，於九十二年七月十八日委由律師向被上訴人請求賠償，為被上訴人拒絕。
㈥清境地區之民生及灌溉用水，均免費使用被上訴人接引之水源。
以上兩造不爭執之事實，尚有開標資料、公開招標紀錄、協議紀錄、公證契約書、兩造往來信函等件影本及相片存卷可參，並據證人丁○○、丙○等人證述明確，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠除卷附之開標紀錄外，是否如上訴人所稱另有開標紀錄？㈡公開招標紀錄所載「同意何君用水」的真意為何？即提供上訴人灌溉用水，是否為系爭契約內，被上訴人應履行之給付義務？㈢上訴人主張抵銷及酌減權利金是否有理由等項而已，茲分述如下：
㈠被上訴人於本院審理時答辯稱：「按政府採購法公布實施
（八十七年五月二十七日）前，兩造公證契約上，均附有開標會議紀錄，該法實施二、三年後，採購作業漸臻完善及規格化。因此，在九十一年雙方簽定合作契約時，即使用『表格式』之開標紀錄，未另有舊式之會議紀錄。迄九十一年七月一日雙方會同至法院公證『技術合作契約』時，應上訴人之要求補載乙份『公開招標紀錄』，兩造就內容確認後，由紀錄『吳文才』及上訴人『乙○○』簽名，因被上訴人原法定代理人丁○○已調職（九十一年元月十六日），是在該紀錄上之『主持人』即未簽名；況且，原證一之『表格式』開標紀錄，在開標當天下午即由承辦人簽會政風室等單位，要無上訴人所指另一份開標紀錄之可能。」等語，經核：
①證人即本件開標時之場長丁○○於原審證稱：「我們開
標主要紀錄就是原證一，如果有其他事項才會做原證二的紀錄，我不記得還有其他紀錄，原證二的紀錄我不記得，但結論三是我講的沒有錯．．．」等語，嗣於本院審理仍證稱：「開標當場有第一份的開標紀錄，有五個人簽名，是正確的。上訴人現在所提的開標紀錄（原審卷原證二），不是當場製作的。」、「（提示原審卷原證一，是否為五人簽名的開標紀錄？）是的。這是我所簽名的開標紀錄．．．」、「（除了原證一以外，有無上訴人所指的五人簽名的公開招標紀錄？）我沒有看過。我只有簽原證一這份的開標紀錄，我不可能同時簽兩份內容不同的開標紀錄。」、「（為何又有原證二這份開標紀錄）據上訴人說因為開標紀錄沒有記載同意用水，所以才又找承辦人員寫原證二這份開標紀錄，經過我並不清楚。我沒有看過原證二這份資料，嗣（是）於原審開庭時才看到的，但內容我同意。」等情。
②稽諸上訴人已持有原證一、二之開標紀錄，倘另有上訴
人所指之開標紀錄，如此有利於己之紀錄，上訴人焉有不索取留存之理等情節，足見被上訴人此部分抗辯稱兩造間確實僅有原證一、二之開標紀錄，並無其他之紀錄等語，與事實相符，尚可採信。是上訴人主張開標當日另有紀錄存在，並請求命被上訴人提出該紀錄云云，即有未合，自不足採。
㈡依卷附九十一年一月十日開標紀錄及標單兼切結書上，均
無相關用水問題之記載，僅同日之公開招標紀錄結論第三項紀錄：「同意何君用水，另案辦理」等語，其真意如何，自應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。經查：
①從文義解釋而言，「同意用水」究屬被動同意之性質，尚無主動提供之涵義。
②再者，證人即被上訴人員工丙○於原審到庭結證稱：「
乙○○（即上訴人）在本件契約訂定前，就與我們合作一段時間，他向來都是自行設管線接山澗水使用，九二一地震後他使用的山澗水消失，所以訂本契約時要求我們同意他使用水，所以他自行接管從第四號取水孔取水使用，九十二年三月開始南投縣政府施工，就合歡山至農場接管線（自來水復建工程），施工期間會斷水，又遇到乾旱，所以無法正常供水，和我們合作的期間，土地上的設施都是他做的，農場並未提供，現在有蓄水池、水管、噴水、工寮等都是他自己管理。」、「接水過來原來是要給附近居民之用，一缺水是大家都沒有水用，不是只有上訴人沒有水用，尤其在九十一年以後民宿業者增加很多，才會產生缺水，我們農場並沒有限定何人可用水，原告要求他用水，不知何意，實在沒有必要寫。」等語；證人丁○○亦證稱：「所謂同意他們用水就是同意用水，沒有保證有水，因為我們的水源是天然的，接到農場後他們要用水必須經過農場同意，他們再去接水管」、「．．．原證二的紀錄我不記得，但結論三是我講的沒有錯，但我不是說另案辦理，當場我是說管合作經營與管水的承辦人不同，我交代二位承辦人員吳文才、李國光會後和何先生看水管如何接。」、「同意用水並不是提供用水，收的錢是維護費，我們也有跟民宿業者說，同意用水並不保證有水」等語，即證人丁○○於本院審理時仍結稱：「我有同意上訴人使用農場的水，但沒有說要供水或保證用水。」諸語，顯然「同意用水」一詞，僅係被上訴人同意上訴人可自行取水使用，尚非約定被上訴人負有供水義務。
③兩造合作經營契約書第一條第一項固約定，被上訴人除
提供土地及其上建物外，並提供「附屬設備設施」，作為雙方辦理本契約合作經營生產作物之使用，惟所稱「附屬設備設施」，並未註明係「用水之供給暨灌溉設備設施」；且依上開證人丙○、丁○○所述，及被上訴人提出之八十八年一月二十一日會議紀錄八㈠㈡記載：「目前菜園內設施除磚造房屋乙棟為本場所建外，其餘工寮、水管、灑水設施等，均屬目前合營者乙○○先生所興建，若本次何先生未得標，其得標人是否價讓其設施？金額若干？由雙方私下協調，與本場無關，本場亦不負任何責任」、「本次開標會議中所提報及裁決事宜，在場全部投標人（包括上訴人）均無異議下進行開標」，堪認上訴人耕種區現有之灌溉用水系統，均為上訴人自行設置、使用，非被上訴人所提供，此亦為上訴人所不加爭執，是上訴人主張系爭用水之供給暨灌溉設備設施，亦為「附屬設備設施」之一部分，即與事實不符，要無可採。
④綜上可知，尚無積極證據足資證明被上訴人有提供上訴人灌溉用水之給付義務，要可認定。
㈢提供上訴人灌溉用水，既非被上訴人應履行之給付義務，
而上訴人之農作物因缺水欠收所受之損害，兩造既未約定應由被上訴人分攤，上訴人主張以該損害額，與其應給付被上訴人之九十二年度合作權利金九十七萬元相互抵銷，及參諸兩造契約第十一條第三項約定「合作期間．．．如有經政府有關主管機關認定宣布之不可抗力災害，如地震、颱風、水災、旱災等，得經雙方協議，按損失狀況核減當期合作權利金。」之精神，請求就被上訴人九十二年度之合作權利金予以酌減，即無理由。
㈣至於系爭權利金之性質，及上訴人損害金額若干，被上訴
人出水口供水正常與否之時間，於本案之結論不生影響，即均無再加以審酌之必要。又上訴人於本院理時，固提出其與證人丁○○、丙○對話之錄音帶及譯文為證，然觀卷附譯文內容，亦無法證明另有開標紀錄存在，亦無法證明被上訴人有供水之義務存在，因此，上揭資料尚無法執為有利於上訴人之認定，自屬當然。至上訴人聲請傳訊之證人丙○固未到庭，但上訴人已表示捨棄該證人，自無續加傳喚之必要，附此敘明。
五、綜上所述，則上訴人依兩造之契約關係，請求確認被上訴人對於其九十二年六月三十日屆期之合作權利金債權九十七萬元不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
Ｂ