臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第166號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代理人 盧志科律師複 代理人 丁○○被 上訴人 人人房屋仲介有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 尤榮福律師上列當事人間給付居間報酬等事件，上訴人對於中華民國94年2月24日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十三年度訴字第七四０號），提起上訴，本院於九十四年八月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上人之金額超過新台幣壹拾柒萬伍仟元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（已確定部分除外）由上訴人負擔七分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）九十二年四月九日簽立委託代理銷售契約書，約定由上訴人委託伊銷售其所有坐落彰化縣○○鎮○○段一六二、一六三、一六四地號土地（下稱系爭新賢段土地），委託銷售價格新台幣（下同）為一千七百五十萬元（下稱系爭委託代理銷售契約）。嗣經伊居間媒介，訴外人陳森福、董錦勳願意以八百七十六萬元、九百萬元之價金，共同買受系爭新賢段土地，並於九十二年四月十四日簽立要約書（下稱系爭要約書），向上訴人為要約，上訴人旋於同月十六日在系爭要約書上為承諾之意思表示，上訴人與陳森福、董錦勳間之買賣預約即已成立。詎上訴人事後竟拒絕依照買賣預約，與陳森福、董錦勳簽訂買賣契約。本件上訴人既經伊居間媒介，與陳森福、董錦勳訂立買賣預約，依系爭委託代理銷售契約第七條約定，上訴人即應給付系爭新賢段土地買賣成交價一千七百七十六萬元之百分之四即七十一萬零四百元居間報酬予伊。又上訴人如依買賣預約之約定，與陳森福、董錦勳訂立買賣契約，伊亦得向陳森福、董錦勳各請求系爭新賢段土地上開買賣成交價百分之一即八萬七千六百元、九萬元，作為居間報酬，然因上訴人背於善良風俗故意違約，致使伊對陳森福、董錦勳之居間報酬債權受有損害，上訴人亦應負責賠償上開損害。縱認上訴人與陳森福、董錦勳所成立之買賣預約，非屬系爭委託代理銷售契約第七條所謂買賣契約，然系爭委託代理銷售契約第八條第二款另約定，於委託銷售期內，業已達成委託條件，而上訴人反悔不賣時，上訴人仍應給付原委託售價百分之四即七十一萬零四百元予伊，作為違約金。並賠償伊不能自陳森福、董錦勳取得報酬之上開損害等情，爰先位聲明依委託代理銷售契約第七條、侵權行為之法律關係，請求上訴人給付居間報酬，以及賠償損害，求為命上訴人應給付伊八十八萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五加計遲延利息之判決，備位聲明依委託代理銷售契約第八條，侵權行為之法律關係，請求上訴人給付違約金以及賠償損害，求為命上訴人給付伊八十八萬八千元及自九十三年十一月二十五日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五加計遲延利息之判決（原審判命上訴人應依被上訴人預備聲明給付被上訴人違約金七十萬元及自九十三年十一月二十六日起加計遲延利息，而駁回被上訴人先位聲明之訴及備位聲明其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，上開部分已告確定）。
二、上訴人則以：伊曾向被上訴人公司員工乙○○表示，其出賣目前伊全家賴以居住之系爭新賢段土地須以其配偶順利購得亦由被上訴人居間媒介之坐落彰化縣彰化市○○○段八四之
三、八四之五地號土地（下稱系爭西門口段土地）為前提要件，且應以書面載明上開前提要件。詎被上訴人公司員工甲○○、乙○○、謝秀玉為貪圖居間報酬，竟向伊施以詐術，訛稱：為能儘早完成買賣，上開前提要件暫時不必列入書面記載，但上開前提條件已向陳森福、董錦勳為溝通說明，並經其等同意，如未能順利買受系爭西門口段土地，則伊即不受出賣系爭新賢段土地承諾之拘束等語，致使伊陷於錯誤，在系爭要約書上為承諾，而與陳森福、董錦勳訂立買賣預約。嗣系爭西門口段土地買賣未達成合意，被上訴人仍要求伊履行買賣預約之義務，伊始知受騙，旋於九十二年五月五日向被上訴人、陳森福、董錦勳為撤銷承諾之意思表示，買賣預約自因伊撤銷承諾而無效，且伊撤銷承諾，係因被上訴人公司員工之詐欺行為，以及未將上開前提要件載明在系爭要約書上所致，買賣預約無效即不可歸責於伊。又系爭委託代理銷售契約乃屬定型化契約，其第八條第二款約定，於委託銷售期間，業已達成委託條件，而委託人反悔不賣者，應視為委託違約，並應給付被上訴人委託售價，百分之四價金為違約金，乃違反民法第二百四十七條之一、第五百六十八條規定，應屬無效。蓋民法第五百六十八條第一項規定「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，而上開委託契約第八條第二項約定只要於委託銷售期間內業已達成委託條件，縱未因其媒介而成立契約，亦應支付相當於報酬之違約金，顯係為規避上開不得請求報酬規定，由被上訴人單方面擬定規避法律規定係加重上訴人之責任，除違背不動產仲介公共秩序外，亦有違誠信原則，並對伊顯失公平，故依上開民法第二百四十七條之一規定，該約款應屬無效，被上訴人不得據此向伊請求違約金。縱認上開約定仍為有效，且伊上開撤銷意思表示為無效，惟依原審法院另案九十三年簡上字第五一號訴外人陳森福訴請判伊給付違約金事件之判決所認，至少在九十二年四月十七日伊即已告知被上訴人之代理人甲○○關於伊出售系爭土地乃以伊配偶順利購得上述西門口段教育用地為前提要件，而系爭土地委託銷售期間為九十二年四月九日至同年七月九日止，上開教育用地既不能於該期間購得，自不符合前揭委託銷售契約第八條第二款於委託銷售期間內業已達成委託條件之要件，被上訴人自無從依此條件請求伊給付違約金。縱認被上訴人仍得請求命伊給付違約金，惟系爭委託期間原定為三個月，實際上被上訴人受伊委託而處理只從九十二年四月九日至同年月十七日八天，只佔上開委託銷售期間百分之九，而陳森福早於同月十二日即向被上訴人公司公園店訂購，是被上訴人縱支出勞力，廣告費用亦只原定之百分之九。且不動產買賣過程，關於付款方法稅負，點交等細節，均在預約之後，即不動產買賣過程，所需花費之勞力、時間、費用等事項主要在預約成立以後至簽立本約及移轉所有權階段，至於簽立預約所需花費勞力、時間、費用則屬次要，且被上訴人並不能舉證證明其具體之損害之存在，相較於另案伊僅須支付陳森福百分之一違約金，被上訴人請求給付委託總價百分之四違約金，顯然人過高，應予酌減。又伊不同意簽約出賣系爭土地後，陳森福旋改由被上訴人仲介購得其他土地，被上訴人因而取得仲介報酬七十萬零八百元乙節，為被上訴人所是認，基於損益相抵之規定，自應自違約金中扣抵，始屬公允等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人預備之訴請求上訴人給付兩造委託銷售總價百分之四為違約金並加計遲延利息，為有理由，而為被上訴人一部勝訴之判決，命上訴人應給付被上人七十萬元及自九十三年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人在原審其餘之訴。上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十二年四月九日簽立委託代理銷售契約書，約定由
上訴人委託被上訴人銷售其所有系爭新賢段土地，委託銷售價格為一千七百五十萬元。
㈡陳森福、董錦勳願意以八百七十六萬元、九百萬元之價金，
共同買受系爭新賢段土地，並於九十二年四月十四日簽立系爭要約書，向上訴人為要約，上訴人於同月十六日在系爭要約書上為承諾之意思表示，而與陳森福、董錦勳成立買賣預約。
㈢上訴人之配偶於九十二年四月四日委託被上訴人公司彰美店
購買教育用地，於同月十二日經由被上訴人公司職員乙○○辦理簽立訂購西門口段土地之要約書，之後上訴人始於同月十六日在陳森福、黃錦勳之要約書上為承諾之簽名。
五、兩造主要爭點，在於：㈠上訴人是否以其配偶得以購得上開西門口段教育用地為出賣系爭土地之前提要件，被上訴人公司承辦職員乙○○、甲○○等是否以上開前提要件已告知陳森福、董錦勳而無庸列入書面之詐欺方式騙使上訴人於上開要約書上為承諾？上訴人得否依此撤銷買賣預約所為承諾之意思表示？㈡上訴人嗣以上開前提要件不能滿足即其配偶不能購得該教育用地為由，拒與被上訴人媒介之陳森福、董錦勳簽立系爭土地之買賣契約，是否屬在委託銷售期間內業已達成委託條件之情形下違約，被上訴人得否得依兩造委託代理銷售契約第八條第二款約定請求上訴人給付違約金等項。
本院查：
㈠關於上訴人所指前提要件及撤銷承諾意思表示方面：
依上開兩造不爭之事實，系爭土地固為上訴人與其配偶安身立命之地，其配偶且在其上經營幼稚園，且於本件系爭土地訂約委託銷售之前即與被上訴人公司彰美店訂約委託其購買西門口段之教育用地，惟上訴人是否於與被上訴人訂立系爭委託銷售契約或於上開要約書上為承諾之前即以之為出賣系爭土地之前提要件，則為被上訴人所否認，而以上訴人乃於在上開要約上為承諾之後翌日始提出上開條件云云置辯。按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第九十二條第一項定有明文。惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十四年度臺上字第七五號判例意旨參照）。本件上訴人既依民法第九十二條第一項之規定，撤銷其對買賣預約所為承諾之意思表示，自應就買賣預約之第三人即被上訴人公司員工如何欲陷上訴人於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，以及買賣預約之相對人陳森福、董錦勳明知或可得而知被上訴人公司員工施用詐術之行為，負舉證之責任。經查，本件被上訴人否認上訴人有受其公司員工詐欺之事實，而上訴人雖提出其與被上訴人公司員工甲○○、及其與陳森福之電話對談錄音帶，經原審法院於九十三年十二月十六日準備程序期日當庭勘驗之結果，該錄音帶內容確為上訴人分別與甲○○、陳森福之電話對談，且與上訴人所提出之電話錄音譯文大致相符等情，為兩造所不爭執，並有原審勘驗筆錄在卷可考。其中，在上訴人與甲○○之電話對談中，上訴人雖曾提及：「我沒有買那塊地，我就不賣這塊地，問題是我只是用口頭說說而已，你也隨便答應我。」等語，甲○○固先答以「對呀，對後」，惟隨後即改口答稱：「後來啦！後來你才告訴我。」等語，且參酌證人甲○○在原審法院彰化簡易庭九十二年彰簡字第三二五號陳森福與本件上訴人間給付違約金事件，具結證稱：上訴人在委託銷售時，並沒有提到以買到系爭西門口段土地為出賣系爭新賢段土地之前提要件；上訴人簽完要約書隔天才告訴伊，如果系爭西門口段土地未能購得，即不出售系爭新賢段土地等語（見該卷宗第九十頁）；證人乙○○亦結證稱：接洽過程，上訴人並沒有提到購得系爭西門口段土地，才要出賣系爭新賢段土地等語（見該卷宗第九二頁），足見甲○○在上開電話對談之真意，係指上訴人在系爭要約書上為承諾之意思表示後，始向甲○○表示其出賣系爭新賢段土地須以其配偶購得系爭西門口段土地，作為前提要件，自難作成對上訴人有利之認定。此外，前開電話對談其餘內容，均無法證明上訴人在對系爭要約書上為承諾之意思表示前，曾向被上訴人公司員工表示，出售系爭新賢段土地，須以上訴人之配偶順利購得系爭西門口段土地為前提要件，以及被上訴人公司員工曾向上訴人表示上訴人配偶須先取得系爭西門口段土地之前提要件可暫時不必列入書面記載，並訛稱如未能順利購得系爭西門口段土地，上訴人出售系爭新賢段土地之承諾可不受拘束之事實，亦未能證明陳森福、董錦勳明知或可得而知被上訴人公司員工施用詐術之情事，上訴人自不得以其受被上訴人公司員工詐欺為由，而撤銷對買賣預約所為承諾之意思表示。因此，上訴人所辯買賣預約因其撤銷承諾而無效等語，自無可採。
㈡關於委託代理銷售契約第八條第二款約定是否無效及上訴人是否違約得請求其給付違約金方面：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重大不利益者。
民法第二百四十七條之一定有明文。本件系爭委託代理銷售契約條款，係被上訴人為與不特定人訂立不動產居間契約而單方面預先擬定者，應屬定型化契約。惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。
經查，系爭委託代理銷售契約第八條第二款係約定，於委託銷售期內，業已達成委託條件，而上訴人反悔不賣者，應視為上訴人違約，並應給付被上訴人原委託售價百分之四價金為違約金，此款約定內容雖屬加重上訴人之責任，惟被上訴人於委託銷售期內，既已依照上訴人所訂委託條件，向上訴人媒介訂立買賣契約之機會，僅因上訴人事後反悔，致使被上訴人無法向上訴人與買受人收取居間報酬，並受有為媒介訂立買賣契約之機會，所支出廣告、業務、人事等費用之損害。再依卷附系爭委託代理銷售契約書所示，該契約書第二條、第三條，關於委託銷售價額為一千七百五十萬元，以及委託期間為九十二年四月九日至同年七月九日，係經兩造協商後，始另行填載在契約書內，並非被上訴人所預先擬定，上訴人對於委託條件與委託期間等事項，在系爭委託代理銷售契約簽訂前，應已詳加審酌。上訴人於委託銷售期內，對於被上訴人依照委託條件，所媒介訂立買賣契約之機會，事後反悔，拒絕訂立買賣契約，顯已背於誠實信用原則，並使被上訴人受有損害，對於被上訴人所受損害，上訴人應負有賠償之責任，故系爭委託代理銷售契約第八條第二款所為違約金之約定，尚難認為有何顯失公平之處。又按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條第一項亦有明文。惟前揭條文係關於居間報酬成立要件所為規定，與系爭委託代理銷售契約第八條第二款係關於違約金之約定，並不相同，且法律既亦未禁止居間契約另為違約金之約定，本於契約自由原則，自不能認為系爭委託代理銷售契約第八條第二款關於違約金之約定，有何無效之原因。因此，上訴人辯稱委託代理銷售契約第八條第二款約定應屬無效等語，即不可採。
⒉按系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定，於委託銷售
期內，業已達成委託條件，而上訴人反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，應視為上訴人違約，並應給付被上人原委託售價百分之四價金為違約金。該條款既明定為上訴人反悔不賣或中途撤銷委託銷售，依其文義，應係指被上訴人於委託銷售期內，已經依照上訴人所訂委託條件，向其媒介訂立買賣契約之機會，而其反悔拒絕訂立買賣契約，甚至解除系爭委託代理銷售契約之情形。倘若上訴人與買受人訂立買賣契約後，始反悔不賣，則依系爭委託代理銷售契約第七條約定，上訴人仍應給付成交價百分之四之居間報酬予被上訴人，並無系爭委託代理銷售契約第八條第二款約定之適用。是以上訴人辯稱系爭委託代理銷售契約第八條第二款所謂達成委託條件係指買賣契約成立等語，亦不可採。按系爭委託代理銷售契約第八條第二款係約定，於委託銷售期間，業已達成委託條件，而上訴人反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，應視為違約，並應給付被上人按委託售價百分之四計算之違約金。查本件被上訴人於九十二年四月十四日委託銷售期內，已經依照上訴人所訂以一千七百五十萬元出賣系爭新賢段土地之委託條件，向上訴人媒介陳森福、董錦勳願以八百七十六萬元、九百萬元，合計一千七百七十六萬元之價金，共同買受系爭新賢段土地之訂立買賣契約機會，上訴人復於同月十六日為承諾之意思表示，與陳森福、董錦勳成立買賣預約，嗣後，上訴人拒絕與陳森福、董錦勳訂立買賣契約，為上訴人所不爭執，是其情形，乃與系爭銷售契約第八條第二款所約定違約情形相當，被上人依此請求上訴人應給付違約金予伊，洵屬依約有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查，本件兩造既無特別約定，依民法第二百五十條第二項規定，系爭委託代理銷售契約所為違約金之約定，即應視為因不履行而生損害之賠償總額。依系爭委託代理銷售契約第七條、系爭要約書第二條第二項第二款之約定，本件上訴人如依系爭委託代理銷售契約、買賣預約履行時，被上訴人即可分別向上訴人請求成交價即一千七百七十六萬元之百分之四即七十一萬零四百元，向陳森福、董錦勳請求成交價百分之一即八萬七千六百元、九萬元，合計八十八萬八千元之居間報酬，該項居間報酬固屬被上訴人依通常情形，可得預期之利益。惟上開可期利益，乃被上訴人依兩造委託條件完全執行後之報酬，而該項履行，尚包括預約成立後雙方關於價金付款方式，移轉手續之辦理、稅賦、代書費用及上訴人應負擔之其他費用，稅捐、其他成本開支在內，故總計為賣價之百分之四。但於預約成立後，上訴人即拒不簽立買賣契約，其後關於訂立買賣契約及移轉所有權等一切手續成本支出均已因而免除，其違約金之計罰，亦以委託銷售金額百分之四計算，而與報酬相當，客觀比較上，乃已顯然過高。再者，上訴人乃於九十二年四月九日委託銷售，經被上訴人推案後三日，陳森福即下訂，董錫勳旋於同月十六日要約，被上訴人並於翌日附加上開前提要件，均如前述，則於同月十六日之後，被上訴人應已無庸為廣告之支出，是其關於推案之成本支出期間乃不及委託銷售期間百分之九弱，是其積極損害並非甚鉅。關於積極損害即成本支出為多少乙節，被上訴人亦不諱言其乃混同於全年度全數案件中，故難以計算，即其乃僅於日常之廣告推案方式中完成本件之委託條件，並未為本件為特別之廣告及人力成本之支出，是難認其受有甚鉅之積極損害。再者，上訴人拒絕訂立買賣契約後，陳森福旋於同年十二月經由被上訴人之媒介，買受另件農舍用地，被上訴人並因而賺取傭金報酬七十萬元乙節，並為被上訴人所自承。依情，如上訴人不悔約拒賣，陳森福與之訂立買賣契約買受系爭土地後，其當無再委託被上訴人買受該農舍用地之必要。易言之，即於客觀之實際結果上，上訴人之違約，使被上訴人所失利益亦無七十萬元之鉅。又上訴人之悔約，乃系爭土地原為其與其配偶安身立命之地，其配偶既委託被上訴人購買教育用地既不能成交，則殊無冒然賣掉安身之所之理，而不得不然，是衡諸上開客觀事實及社會經濟狀況，以上開情形處以委託總價百分之四之違約金，顯然過高，比較其情形，本院認以委託總價百分之一計算違約金始屬相當，爰予酌減。本件上訴人委託銷售系爭土地之價格為一千七百五十萬元，其百分之一即為十七萬五千元，是被上訴人於此範圍內請求上訴人給付違約金，為有理由，應予准許。超出部分之請求為無理由，不應准許。
六、從而，被上訴人基於委託代理契約第八條，侵權行為之法律關係，請求上訴人給付十七萬五千元，及自九十三年十一月二十五日準備書狀繕本送達上訴人翌日即九十三年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就被上訴人上開請求應予准許部分，為其勝訴之判決，命上訴人給付，固無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟被上訴人之請求超出十七萬五千元本息部分為無理由，不應准許，原審亦判命上訴人給付，即有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
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