臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第259號上訴人即附 集合公寓大廈管理維護股份有限公司帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師
林正雄律師被上訴人即 全友麗緻管理委員會附帶上訴人法定代理人 甲○○被 上訴人 己○○
丁○○戊○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 黃錦郎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年5月23日臺灣臺中地方法院93年度訴字第1894號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人全友麗緻管理委員會負擔八十分之一、被上訴人己○○負擔八十分之四、被上訴人丁○○負擔八十分之八、被上訴人戊○○負擔八十分之七、被上訴人丙○○負擔八十分之十九、餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）全友麗緻管理委員會（下稱全友麗緻管委會）之法定代理人於民國九十四年五月二十六日，變更為陳完如，並委任訴訟代理人具狀聲明承受訴訟在案，有其提出附帶上訴暨答辯狀、會議紀錄、民事委任狀等件存卷可證，經核尚無不合，合先敘明。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）公司之法定代理人於本件起訴前即已變更為甲○○，而被上訴人於起訴狀關於上訴人法定代理人之記載乃有錯誤，而上訴人於原審即以甲○○為法定代理人委任訴訟代理人而為訴訟行為，是原判決仍記載上訴人之法定代理人為吳鑑衡，自有錯誤，茲據被上訴人於本院以書狀聲明更正，爰由本院併予更正之。
三、按「訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之請求之基礎事實同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值。」最高法院九十年度臺抗字第五一九號著有判決要旨可資參照。本件被上訴人起訴，原僅以不完全給付之債務不履行之損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，嗣追加消費者保護法（下稱消保法）第七條、第五十一條所規定之損害賠償請求權為訴訟標的，被上訴人雖為上開訴之追加，但追加之訴與原訴就上訴人有無履行善良管理注意義務之主要爭點有其共同性，各請求之損害賠償利益之主張，在社會生活上可認為同一或關連，訴之追加後，原來已經進行之訴訟資料與證據資料，有繼續使用之可能性及價值，參照上開說明，被上訴人為訴之追加，應予准許。
四、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴…附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿…亦得為之。」民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。查被上訴人就原審判決駁回彼等請求部分，固未於上訴期間內聲明上訴，惟上訴人既就其敗訴部分聲明上訴，故被上訴人依上開法條規定為附帶上訴，尚無不合，應予准許，亦予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人全友麗緻管委會與上訴人就全友麗緻公寓大廈（
下稱系爭大廈）之管理維護事項，簽訂有委任管理維護業務契約，契約有效期限自九十二年十月一日起至九十三年九月三十日止。又被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○等五人（下稱乙○○等五人），均為系爭大廈之區分所有權人或住戶。於九十三年「敏督利颱風」侵襲臺灣期間，系爭大廈於九十三年七月三日凌晨二時二分許至同日二時二十二分止，開始有大量雨水沿地下室停車空間出入之車道流下，而該車道原先設計排水之二道截水溝排水孔因被樹葉、污泥等雜物堵塞，未於大雨前清除，致無法發揮排水功能，雨水乃漫流至地下室一樓，由地下室一樓通往地下室二樓之車道流下，致位於該車道正下方之編號二、四、六、八、十即被上訴人乙○○等五人所使用之五個機械停車位下層停車坑為雨水注滿，當時所停放之被上訴人己○○所有車號00－0000號、被上訴人丁○○所有車號00－0000號、被上訴人戊○○所有車號00－0000號、被上訴人丙○○所有車號00－0000號、被上訴人乙○○所有車號0000－00號等五部汽車（下稱系爭汽車），因泡水而受損。被上訴人全友麗緻管委會所有之大樓機電設備，亦因進水而受損。迄九十三年七月三日凌晨三時許，被上訴人全友麗緻管委會之主任委員李皆欣發現地下室有進水情形，乃告知當夜值班管理員通知住戶至地下室查看大雨過後有無任何災害發生，該管理員僅通知被上訴人丙○○，被上訴人丙○○前往時發現系爭汽車已全泡水之情事，其所在機械停車位下方停車坑水面高度差約五公分即與地面齊，被上訴人己○○、丁○○、戊○○、乙○○等四人，則係於九十三年七月三日上午七、八時許始知悉上情。
㈡依被上訴人全友麗緻管委會與上訴人所簽訂之管理維護業
務契約書第二條所定，關於上訴人服務之具體內容，其中附件一門禁管理之緊急事件處理規定為：「．．．２、妨害安全事項之協助處理。３、防範災難注意事項之協助處理．．．」，附件二清潔及環境衛生之維持之停車空間規定：「３、排水孔之清理。」，可見前述系爭大廈地下室
一、二樓停車空間進水及系爭汽車泡水，顯係可歸責於上訴人所派遣之人員管理維護職務之執行疏忽所致，茲分述如下：
①系爭大廈地下室停車空間出入之車道，設計有二道截水
溝，當雨水沿車道流下會先進入水溝內，再經由水溝內排水孔流入地下室二樓所設置之廢水池，至廢水池水位高過一定水面高度時，即自動啟用抽水馬達將廢水抽出至一樓周圍之排水溝排出。在系爭汽車泡水情事發生後之九十三年七月三日早上，經檢查該二道截水溝時，發現水溝內排水孔為樹葉、污泥等雜物堵塞，迨將雜物清除後，原先截水溝內之雨水即快速經由排水孔吸入廢水池（按排水管道應屬暢通，僅排水孔被堵塞），且由當時所挖出之堵塞物觀之，應有超過數個月未清除排水孔。上開出入地下室車道截水溝內排水孔之定期清理，本屬上訴人依約應負責管理維護事項，乃上訴人疏於為之，致雨水無法經由截水溝排出致生地下室進水及車輛泡水之損害，自應認為有可歸責於上訴人之事由。
②九十三年七月三日凌晨一時四十分許，開始發生地下室
進水情事時，上訴人所派遣之夜班管理員，本應於雨勢甚大時，注意大樓各處是否有淹水之情形，俾及時通報住戶或管理委員處理，或將機械停車位升起，以免下位車輛泡水，且當雨水大量漫流而下時，於大樓門廳管理員值勤之櫃枱所設置數位錄影機畫面上，可明顯看見雨水大量進入情形，上訴人之夜班管理員竟疏於注意，未至大樓各處巡視或自錄影監視畫面查看，對於系爭大廈地下室進水一事竟毫無所悉。至被上訴人全友麗緻管委會主任委員發現告知後，始僅通知被上訴人丙○○前往查看，關於緊急事件處理中妨害安全及防範災難注意事項等協助處理，既屬上訴人依約應負責管理維護事項，乃上訴人之管理人員疏於注意，未能適時發現並通知住戶或管理委員處理，或緊急將地下停車位升起，以避免發生汽車泡水之損害，上訴人難辭管理不當之責任。③上訴人之管理員韓克安在本件履勘時固證稱：其於九十
三年七月三日凌晨，發現中庭有積水往大廳方向流過來，即於大廳進入中庭處注意，不讓水流入大廳，並不時清除中庭靠大廳處地面之排水孔堵塞物，前後有半小時之久等語，惟查：
⒈依被上訴人大樓之數位錄影畫面Ｃ⑬之畫面所示，韓
克安於九十三年七月三日凌晨二時十七分四十秒至四十八秒間，係從容自所坐位於大廳櫃枱左側之椅子起身，將位於其右側之一空椅子往左側攝影機下方拉過去，再將檯燈關閉，其後即不見韓克安之身影。其後該畫面之攝影鏡頭雖分別於二時二十一分許至四十九分之間，有「全友麗緻大樓數位監視錄影畫面內容摘要表」編號Ｃ⑬欄所示被觸感應啟動情形，但均未見韓克安身影，由此可知，韓克安自編號⑬畫面消失時，係從容不迫拉椅子關檯燈，顯見並非因緊急處理大廳可能進水之急迫情事，而匆忙離開該大廳，其後韓克安如確有在大廳進入中庭附近處理可能淹水之事，衡情應會在大廳及中庭入口處進進出出，當不致均未觸動大廳之攝影鏡頭致其身影被攝入，依常理推斷，韓克安於九十三年七月三日凌晨二時十七分許，應係將二張椅子挪在攝影鏡頭下方，而坐於該處休息，迄二時五十一分三十四秒，接獲被上訴人全友麗緻管委會主任委員以內部對講機通知其應至地下室查看，始知有本件地下室淹水情形。
⒉另參照前述錄影畫面摘要表其中編號Ｃ⑫之記載，該
攝影鏡頭於九十三年七月三日凌晨二時三十六分許至四十七分之間，亦被觸動啟動六次，惟畫面上中庭乃一片黑暗，僅留有一、二盞人燈，該畫面最遠處為大廳進入中庭處，並未見有韓克安在該處處理大廳可能淹水情形，況依常情，韓克安如確有在該處處理中庭排水孔堵塞之情除，應會將該處或中庭之燈光打開以便於清理，當不致於黑暗中摸索為之。
⒊退步言之，縱韓克安所證為真，系爭大廈大廳進入中
庭之地勢較低平坦地面，約不到三、四坪大空間，其上有四排水孔，彼此相距甚短，如需清理排水孔堵塞物以防止淹水淹入大廳，亦僅舉手之勞，韓安竟於該處佇立三十分鐘，而未能注意系爭大廈各處是否有淹水之虞，顯見韓克安有未盡善管理人注意義務之疏失。更何況，依崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）所回覆之電梯維修情形，電梯機坑進入水係由地下一樓之乘場門縫進入，足見韓克安所稱中庭淹水嚴重，應非屬實，蓋緊鄰大廳進入中庭處之丙梯電梯間，其地面較大廳為低，亦未有雨水由該乘場門縫流入機坑，足見當時中庭應無嚴重積水往大廳方向流動之情事。
㈢被上訴人全友麗緻管委會因系爭大廈地下室進水，致大樓
機電設備亦因進水而受損，需修理維護，已支出修理費新臺幣（下同）六千元，此為上訴人違反被上訴人全友麗緻管委會與上訴人間委任管理維護契約所致，被上訴人全友麗緻管委會得本於民法第二百二十七條之不完全給付損害賠償請求權，請求上訴人賠償修理費六千元。被上訴人己○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為二萬一千七百五十一元；被上訴人丁○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為四萬四千三百五十元；被上訴人戊○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為三萬七千二百五十八元；被上訴人丙○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為一十萬五千四百九十五元；被上訴人乙○○所有車號0000－00號汽車，其零件折舊後修理費金額為二十八萬九千四百六十六元，此係上訴人之受僱人於執行系爭大廈之管理維護事項時，疏於為管理維護契約所定之注意義務所致之損害，被上訴人乙○○等五人對於系爭汽車之所有權因而受侵害，上訴人居於管理公司人員僱用人之地位，應負侵權行為損害賠償責任。復按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」消保法第七條定有明文。上訴人係以提供公寓大廈管理維護等服務為營業，應屬於消保法之企業經營者，而被上訴人全友麗緻管委會及住戶，則係支付對價，並直接接受管理公司所提供之服務，核屬消保法所定之消費者及第三人，依消保法第七條第一項之規定，上訴人對於其所提供之管理維護服務所致生之安全上危險，應負無過失責任，被上訴人自得依消保法第七條第一項、第三項為損害賠償之請求，並請求上訴人賠償依消保法第五十一條所定之一倍懲罰性賠償金。
㈣被上訴人於本院補陳：
①答辯理由：
⒈上訴人以其夜班管理員韓克安，於本件災害發生當時
，均係於大樓中庭疏通積水，故未被大樓大廳監視鏡頭所攝入，且該攝影鏡頭係感應式，於地下室進水期間，大廳及中庭之攝影鏡頭乃有多次感應啟動，可知管理員應有於中庭附近走動，另中庭為大樓最低窪處，故管理員待在該處疏通積水為合情合理等語，因認原判決認定該管理員之疏失與本件災害發生有因果關係為不當等語，惟查：
⑴編號⑬之錄影畫面，就大廳進入中庭處，固有死角
未能攝錄及之，惟韓克安如確於大廳進入中庭處處理積水，理應進進出出，豈有可能均處於該編號⑬攝影機之死角處，而其身影全未被攝入畫面，另編號⑫之監視攝影，則可監看由中庭往大廳之方向，是原判決認：「被告（即上訴人）之管理員韓克安於九十三年七月三日二時以後，若係認真從事管理工作…韓克安之動作，應不致均未為監視攝影鏡頭所攝入。」等語，並無違誤可言。
⑵依系爭大樓電梯廠商崇友公司所出具之函文，業已
載明：「…說明：依現場處理人員回報，地下二樓之乘場門有水痕，研判此次機坑積水，係雨水由車道進入地下一樓，再由地下一樓之乘場門縫進入機坑」等語，足徵雨水並非係由中庭入口旁之丙梯一樓電梯間乘場門縫流入電梯機坑，蓋地下一樓電梯間乘場門並無水痕。是已足證上訴人所稱中庭積水嚴重，顯非足採，否則，豈有緊鄰中庭旁之丙梯電梯間竟無雨水流入。
⑶至於上訴人所指監視鏡頭被觸動感應，因認管理員
有於中庭入口疏通排水云云，核非有據，蓋監視攝影鏡頭被觸動之因素，包括汽車經過時車燈之照射，或水流反射燈光照射等因素，苟係管理員身影觸動攝影，理應被攝入鏡頭。更何況韓克安於該錄影畫面中所顯示之身影，並無因處理中庭排水孔而為大雨澆淋後，頭髮及所著衣物浸溼凌亂之情形，更可為明證。
⑷退步言之，縱認上訴人所稱管理員韓克安當時係在
處理中庭積水嚴重情事為真，惟其管理行為仍難認已盡善良管理人之注意義務：
韓克安於大樓地下室持續進水之二、三十分鐘時
間，僅於中庭該處理排水孔堵塞情事，而未能同時注意大樓各處是否亦有淹水之虞，尤以地下室停車空間，乃有停放車輛及設置有大樓之機電設施，更應加以注意。從而韓克安當時對於地下室是否會進水乙節，毫未加注意，自難認已盡善良管理人之注意義務。
系爭大樓大廳管理員值班時所在之櫃檯內，乃有
大樓各處之監視錄影畫面，與前述中庭入口處相距僅數步之遙，故韓克安僅須轉身稍加注意觀看，即得掌握大樓各處之狀況，乃與同時處理中庭之積水並無衝突，是並無因處理中庭排水即無暇他顧之情形。
更何況，大樓之大廳內並無重要機器設備，恐為
中庭流入大廳地面之雨水浸泡而生損害，反觀地下室停車空間則有汽車及重要機電設備，如為雨水浸泡將損害嚴重，故韓克安之管理措施顯屬本末倒置，更難認已盡善良管理人之注意義務。
末查，依大樓當日監視錄影畫面所示，地下室進
水前後時間約為二十三分鐘左右，地下室二樓為流入雨水所注入淹滿之機械停車機坑（即下層車位降下之空間）僅該系爭五部汽車所停放處。是韓克安如能及時注意地下室已有雨水開始流入之情形，逕行前往將系爭五部汽車停車機械升起或通知大樓管理委員、或該汽車所有人即住戶前往處理，均得避免本件汽車泡水情事之發生，乃韓克安絲毫未注意及之，自應認有管理疏失之咎。
⒉上訴人另稱被上訴人或基於經費之考量，僅願聘請管
理員一人，故管理員處理中庭疏水已無暇他顧，並無疏懈。又當時管理員韓克安亦繼續留任至兩造管理合約期滿九十三年九月三十日，可見被上訴人亦肯定該管理員之表現。當時管理員經告知地下停車場泡水，即緊急前往地下室將所有機械停車位升起，並聯絡機電廠商前來修復，已盡對於緊急事件之「妨害安全事項及防範災難注意事項」之協助處理義務。上訴人對於所負「緊急事件之聯絡及報告」之義務，乃在於事後通知住戶處理與善後等語，均非可採：
⑴本件災害所致生之損害，乃當時管理員應注意且能
注意，不因管理員係一人或二人而有所不同，且當時管理員縱有在中庭處理疏水，亦無將無暇他顧之情形，均如上述。至於管理員仍留任至兩造管理合約屆滿，與本件上訴人是否應負管理疏失之咎，實無關係。蓋被上訴人原期上訴人能依誠信，主動妥善處理賠償事宜，孰料竟一再推諉卸責，一至如斯，是於管理合約已將屆期，並無再續約可能，又何須再要求更換管理員。
⑵上訴人既自承本件災害發生後，管理員仍能緊急將
所有機械停車位升起，何以竟不能於大雨滂沱之際，稍加注意其值勤櫃檯上所設置之監視器螢幕，俾於有發生災害可能時，盡其通知住戶或管理委員前往處理之「協助義務」。
⑶上訴人應履行之「防範災難事項之協助處理」、「
緊急事件之聯絡及報告」等義務，解釋上應係防免災難事項及緊急事件所造成危害之發生，上訴人主張應係災害發生後之通知住戶處理善後，殊屬荒謬無稽。蓋夜班管理員於深夜至翌晨值勤時，已無如日間對於非住戶人、車出入之管制及掛號郵件之收受等事務，其所應注意者，即係上述「防範災難事項之協助處理」及「緊急事件之聯絡及報告」，例如火警發生時，通知住戶逃生及消防隊前來救災，地下室有淹水之虞，通知住戶移動車輛或其他財物以免泡水等，或有不明人士入侵跡象，通知管理委員或住戶注意並報警等情，如謂均係待上開事件已實際造成損害，管理員始有協助處理或通知住戶善後之義務，殊難想像住戶何須支出金錢聘請管理員在管理室尸位素餐。
⒊上訴人抗辯系爭泡水之機械車位機坑，位於車道斜坡
正下方且無排水孔，設計本有不良。如上訴人對於本件有過失，則管委會依公寓大廈管理條例第三十六條規定，應負監督不周之過失，爰依民法第二一七、二二四條規定，主張過失相抵等語，應非可採：
⑴本件系爭大樓地下室之水患，並非受不可抗力之事
變所致，如上訴人之管理員能及時通報處理，即可免車道截水溝持續堵塞而大量進水；又地下室二樓淹水之高度，並未超過該地下室地面之高度，為兩造所不爭，則及時操作系爭泡水汽車所在之機械停車位，使升起達地面高度，即不致遭受泡水，已均如上述。
⑵參以地下室車道入口已設置有二道截水溝，如上訴
人抗辯大雨前已事先清理為真，惟仍遭大雨堵塞，則機坑排水孔功用遠不如截水溝之排水作用，故縱有排水孔之設置，亦無法免於淹水，自與本件汽車泡水損害之發生無因果關係存在。
⑶被上訴人全友麗緻管委會固未於颱風大雨前預先購
置沙包，俾堆置阻止車道被水淹入，惟本件地下室是否有進水之虞，應及時採取防止進水之措施，端賴夜班管理員履行其及時通報之義務，否則，縱有購置沙包準備，恐亦無從派上用場。更何況被上訴人全友麗緻管委會已委任「專業」之管理公司即上訴人為管理，且大樓各處均設置監視器，管理員只須坐在管理室，即可從監視器螢幕對大樓各處狀況一目了然，又於緊急狀況時，得以管理室之對講機或廣播系統通知管理委員或住戶處理，如此何能再謂管理委員會對於被上訴人之「監督」為不周，而應分擔與有過失之責任，殊有欠公允。
⒋上訴人另稱，依其與被上訴人簽訂管理契約過程，且
契約條款與伊跟其他客戶內容多有不同，故非屬定型化契約，且關於系爭管理契約第十條管理責任賠償金額上限之約定，為個別磋商條款，故應非無效云云，並非可採：
⑴按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。…前項但
書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查被上訴人於原審主張系爭管理契約係定型化契約，其中第十條關於管理責任賠償金額上限之條款，乃有違反民法第二百四十七條之一第一款、第三款及消保法第十二條之規定，而應認屬無效，上訴人就系爭管理契約第十條係屬定型化契約條款並不爭執，且未提出任何主張或證據為相反之主張，乃於本件上訴第二審始主張系爭管理契約並非定型化契約，且第十條為個別磋商條款之攻擊防禦方法，是依民事訴訟法第四百四十七條規定，法院應駁回上訴人此項新攻擊防禦方法。
⑵上訴人主張依其原審九十四年四月十四日之辯論意
旨狀第六項已提出此項攻擊防禦方法，惟遍閱該書狀第六頁僅係提出依兩造契約第十條第一項第二款有約定最高賠償金額，以不超過該月管理服務費為上限之抗辯，至於「兩造契約非定型化契約」、「該第十條賠償金額上限為個別磋商條款」之主張，並無相關記載，自難謂非新攻擊防禦方法。⑶系爭管理契約係依上訴人就其經營大樓管理維護業
務，預定使用之條款而為簽訂，僅關於服務內容、契約期間、管理費用等依個案情形定之，縱契約文字略有增刪修改，仍不失其為定型化契約條款之性質。至於上訴人所提出另三份管理契約書，其契約期限均係於九十三年八月以後，乃與本件係九十二年十一月之簽約時間有所不同，故上訴人使用之預定條款契約書，於兩造簽約後有所修訂，亦屬常情。再觀之上訴人所指契約條款內容或有些許不同，惟其主要權利義務應大致相同，故契約條文略有不同之處，係個案情形差異所致，實仍無礙系爭管理契約為定型化契約之本質。
⑷至於上訴人主張系爭管理契約第十條為屬個別磋商
條款，效力優於一般條款不能認為無效等語，被上訴人否認之。蓋系爭大樓管理委員皆屬無給義務性質，且非有法律專業，對於該顯失公平條款，實無法一見即知其法律效果，致於簽約時就該預定契約條款，無法及時對該顯失公平條款表示不同意見，故上訴人稱有經特別磋商，乃與事實不符。⑸縱認依兩造合約，應有最高賠償金額之限制，惟除
管理委員會以外之被上訴人乙○○等五人，係依侵權行為法律關係為本件請求，應不受該契約條款之限制。
⒌末查上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約
，其所取得之利益為自管委會所取得之管理服務費，而管委會所取得之利益為上訴人所提供之管理服務，此項管理服務具有保全價額遠高於管理費金額之住戶生命、財產之作用，若管理公司未履行善良管理人之注意，導致社區發生重大損害，社區方面僅能取得相當於當月管理費之賠償，則管理服務公司即得以低廉之成本，提供品質甚低之服務而謀取損害未發生期間之重大利益，社區支付管理費用期以取得保全住戶生命、財產之效果即無法達成，如此顯然違反平等互惠原則，故兩造契約第十條第一項第二款，依民法第二百四十七條之一及消保法第十二條規定，應屬無效。
②附帶上訴理由：
⒈原審判決駁回被上訴人之部分請求，係就被上訴人主
張，上訴人依消保法第五十一條所定懲罰性賠償金應按損害額一倍計算，認以按損害額百分之十計算為合理，其理由係以經斟酌損害之經過，被上訴人全友麗緻管委會與上訴人約定僅需一名管理人員值勤，每月管理費用為十二萬元等情，而酌定上開懲罰性賠償金為損害額之一成，固非無見。
⒉惟查被上訴人認依下列原審未加斟酌之因素，足認懲罰性賠償金數額應按損害額一倍計算為允當:
⑴本件被上訴人大樓地下室進水，固係因颱風過境所
挾帶大雨，無法及時排除所致，惟依該地下室進水經過時間長達二十多分鐘，上訴人之夜班管理人員得自其值勤處所設置之監視器螢幕，輕易察悉其情，乃該管理員於該進水時間內竟不見蹤影，導致地下室汽車泡水之損害發生，其過失至為重大且明顯。
⑵被上訴人固僅按管理人員一名，與上訴人簽訂委任
管理契約及給付管理費用，惟查本件損害發生之防免，並不因管理人員僅一名而較為困難，蓋管理人員於值勤處所監視螢幕發現地下室進水，僅須通知大樓管理委員或住戶前往處理，或逕行前往地下室將機械停車位升起，此項管理行為並非需有二名以上之管理人員始能為之。
⑶本件被上訴人乙○○等五人所有汽車泡水所生損害
，於請求賠償修理費用，依法固須扣除材料之折舊，惟關於修理期間汽車無法使用，汽車泡水後客觀交易價格之貶損及修理完成後，使用該泡水汽車心理上之不安等有形、無形之損害，乃無法請求或須相當勞費之舉證鑑定始能請求，凡此均得以消保法所定服務責任懲罰性賠償金，加以彌補或衡平。
③綜上所述，爰為答辯聲明及附帶上訴聲明，求為判決：
⒈答辯聲明部分：
⑴上訴駁回。
⑵上訴費用由上訴人負擔。
⒉附帶上訴聲明部分：
⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，上訴人應再分別依序給付被上訴人全
友麗緻管委會、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○伍仟肆佰元、壹萬玖仟伍佰柒拾陸元、參萬玖仟玖佰壹拾伍元、參萬參仟伍佰參拾貳元、玖萬肆仟玖佰肆拾陸元、貳拾陸萬零伍佰壹拾玖元，及均自九十三年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、上訴人對於：㈠被上訴人全友麗緻管委會與上訴人就系爭大廈之管理維護事項，簽訂有委任管理維護業務契約，契約有效期限自九十二年十月一日起至九十三年九月三十日止；㈡被上訴人乙○○等五人均為系爭大廈之區分所有權人或住戶；㈢於九十三年「敏督利颱風」侵襲臺灣期間，系爭大廈於於九十三年七月三日凌晨二時二分許至同日二時二十二分止，開始有大量雨水沿地下室停車空間出入之車道流下，致位於該車道正下方之編號二、四、六、八、十即被上訴人乙○○等五人所使用之五個機械停車位下層停車坑為雨水注滿，當時所停放之系爭汽車因泡水而受損。被上訴人全友麗緻管委會所有之大樓機電設備，亦因進水而受損；㈣被上訴人全友麗緻管委會與上訴人所簽訂之管理維護業務契約書第二條所定關於上訴人服務之具體內容，其中附件一門禁管理之緊急事件處理規定為：「．．．２、妨害安全事項之協助處理。３、防範災難注意事項之協助處理．．．」，附件二清潔及環境衛生之維持之停車空間規定：「３、排水孔之清理。
」等事實，固不加爭執，但以下列事項置辯：
㈠上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約，僅就系
爭大廈共用部分之管理維護，私有部分及防災僅負責協助處理之義務，上訴人已依約清理截水溝，對於系爭大廈共用部分之管理維護已盡責任，且被上訴人全友麗緻管委會與上訴人之管理維護契約附件一，即已明確說明上訴人對於防颱工作應執行之事項，僅止於「轉達颱風警報及宣導防颱措施」，緊急事件處理範圍對於妨害安全防範災難僅負協助義務，上訴人自颱風前即於公告欄公告颱風前應注意之防颱準備措施，對於約定專有部分之機械停車位，上訴人已盡協助處理義務。被上訴人乙○○等五人並非契約當事人，上開管理維護契約所定契約之效力，並不及於被上訴人乙○○等五人，被上訴人自不能以上開管理維護契約第十五條第五款所定之免責事由，認定上訴人應對專用及約定專用部分負責，上開管理維護契約第十一條第五款係約定：「甲方（即被上訴人）區分所有權人專有及約定專用部分之火災、竊盜等所致之損害，如為保全人員疏忽所致者，不在此限。」因此，被上訴人欲以該條款之約定作為請求上訴人賠償之依據，尚須符合「火災、竊盜等所致之損害」、「保全人員疏忽致者」之要件，然除不合「火災」、「竊盜」等所致之損害要件外，被上訴人亦未能舉證保全人員有何疏失，自不得請求上訴人賠償。
㈡證人韓克安證稱：「當晚我發現大雨，中庭有淹水，我就
以破布防止水進入門廳，大約花了半小時左右清理水溝堵塞物，有樹葉及樹枝，當時水是由中庭西側往東流下，而且採光罩的截水設備也沒有功能，我當時並不知道地下室有淹水，是主委打電話來給我，才知道。」被上訴人全友麗緻管委會主任委員李皆欣告知韓克安有關地下室停車場泡水一事後，雖停車場為約定專用部分，然管理員仍緊急前往地下室將所有之機械停車位升起，隨即前往大廳櫃枱聯絡相關公司前來處理，並無懈怠，且證人陳富麗證稱：「最後一次清潔截水溝是七二水災前一天，當天是特別清清理截水溝．．．如果有颱風警報時，我們之前就會清理。」可見上訴人對於截水溝亦已盡管理義務。系爭車道上方、截水溝上方處皆有植物，樹葉係遭大雨擊落流入截水溝，截水溝無法發揮功能，並非排水孔未清除之故。
㈢上訴人已為颱風來襲前之公告，並將截水溝清理乾淨，上
訴人所為之給付已達當時科技或專業水準可合理期待之安全性。九十三年七月三日正值敏督利颱風襲臺，於瞬間累積甚多雨量，臺中市○○○路亦為淹水地區，系爭大廈地勢較五權西路為低，因此本件災害應為不可抗力所致。依被上訴人全友麗緻管委會與上訴人之委任管理服務契約第十一條所定：「因下列事由所致之損害，不論其為直接或間接，乙方（即上訴人）及第三條所委任之公司均不負賠償責任：天災地變等不可抗力之事由所致之損害。暴動、搶劫、破壞、水災、火災之事由所生之損害。」之免責事由，上訴人不必負責。
㈣所謂消費行為，係一種直接使用商品或接受服務之行為，
依被上訴人全友麗緻管委會與上訴人所簽訂之契約，僅屬民法之委任關係，上訴人僅受被上訴人全友麗緻管委會之委託內容處理事務，被上訴人乙○○等五人並無消費行為關係存在，且上訴人應負之義務與其所收受之對價即管理維護費用息息相關，並非消保法所定之消費行為，上訴人不屬於消保法所規定之企業經營者，被上訴人亦非消費者。依消保法第七條所定之法理，立法者要求企業經營者所提之商品或服務，無安全或衛生上之危險，係要求企業經營者盡善良管理人之注意義務，使當時一般科技可得知或預見之危險加以避免，並非指企業經營者應負絕對責任，上訴人所提供之服務，如已符合當時科技或專業水準可期待之安全性，則上訴人不必負責。
㈤一般地下室停車位機坑皆設有排水孔，被上訴人乙○○等
五人所停機械停車位車坑底層皆無排水孔，其等就損害之發生與有過失。
㈥依上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約第十條
第一項第二款，上訴人所派任人員若有違法行為，致甲方蒙受損害時，乙方應負賠償責任，其最高賠償金額以不超過當月管理服務費即十二萬元為限。
㈦上訴人於本院補稱：
①按原審認為，系爭機電設備及汽車受損係由於上訴人之
管理員未履行「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務所致，並以「……本院勘驗結果，系爭大廈所設監視器如運作正常，可監視管理室內管理員工作狀況，其所設監視器並可監視由門廳進入中庭方向，並本院勘驗筆錄附卷可稽……上訴人之管理員韓克安於九十三年七月二日二時許以後，若係認真從事管理工作，參照前述及證人韓克安所證稱：『當晚我發現大雨，中庭有淹水，我就以破布防止水進入門廳……』」等情，上訴人之管理員韓克安之動作，應不致均未為監視攝影鏡頭所攝入。然查：
⒈原審勘驗筆錄所載為：「該監視器編號為13，如運作
正常，可監視管理室內管理員工作狀況，並沒有設監視器可監視由門廳進入中庭方向。」為此，原審所認定之「上訴人之管理員韓克安之動作，應不致均未為監視攝影鏡頭所攝入」應不可採。反之，從數位錄影畫面摘要表C13大廳欄2時17分40～48秒韓克安離開位置後，2時17分44～45秒、2時24分59秒～25分0秒、2時33分31～32秒、2時35分1～3秒、2時36分25～26秒、2時37分48～49秒2時39分24～25秒、2時40分27～28秒、2時41分39～40秒、2時44分56秒～45分1秒、2時46分18～19秒、2時46分33～34秒、2時48分12～17秒、2時49分16～18、20～22、27～32、55～58秒及C12中庭欄2時36分22～26秒、2時38分10～11、45～46秒、2時43分47～49秒、2時47分21秒、36秒攝影皆有感應啟動，更可證明上訴人管理員為排除中庭積水在中庭口附近走動，並處理中庭落水口淤塞情形，而無暇顧及監視器影像之變化。中庭口處為系爭大樓中庭之最低窪處，故龐大的雨量及中庭之積水皆匯至中庭口，故現場管理員會一直待在中庭口疏通積水亦屬合情合理。
⒉承上，上訴人管理員為無人（當晚管理員僅一人）支
援之情況，對於中庭積水之疏通已分身乏術，此由證人韓克安之證詞即可證明。為此，基於契約履行之義務，上訴人之管理員已履行「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務。上訴人之管理員既無過失，被上訴人自不得依侵權行為請求損害賠償。退步言之，即便有消保法之適用（上訴人否認有消保法之適用），上訴人所提供之服務已符合當時科技或專業水準可期待之安全性，對於被上訴人之損失，上訴人當無須負責。
②按雙方簽立之委任管理維護業務契約書，被上訴人認為
上訴人所派遣人員於職務之執行有疏失，故有債務不履行等應賠償被上訴人因此所受之損失；惟查：
⒈按契約上訴人係以管理維護大廈公共部分為契約之義
務，且上訴人亦盡到緊急事件防範災難及妨害安全協助處理之義務。九十三年七月三日凌晨一時四十分許，當時系爭大廈社區之中庭已開始淹水，現場管理員乃至中庭清除中庭排水溝之堵塞物，深怕水淹進大廳，以當時緊急之狀況，已無法至各大樓處巡視或在大廳監視錄影螢幕。按管理公司對於公寓大廈管理事務僅就共用部分為維護，防災部分亦僅為協助處理，系爭大廈或基於經費考量，僅願聘請管理員一人，而當天管理員所面臨的是公共空間－中庭即將淹沒並淹入大廳，依常情當開始為中庭之疏水工作，該管理員之處理並無疏懈；且該管理員亦頗受被上訴人所信任，雖該災害於九十三年七月二日發生，而兩造之合約乃於同年九月三十日方到期，被上訴人雖於九月一日起訴請求損害賠償，然亦仍繼續留任管理員韓克安，直到契約期滿，可見實質上被上訴人亦是極為肯定該管理員之表現。
⒉再者，經被上訴人全友麗緻管委會主任委員李皆欣告
知地下停車場泡水一事後，雖停車場為約定專有部分，然管理員韓克安仍緊急前往地下室將所有之機械停車位升起，管理員將三十多個機械車位升起，即至大廳櫃檯聯絡負責養護機坑車位之喜鴻機電公司前來抽水及電梯公司前來修復，當晚台中地區許多大樓內部都有淹水之情況，恐抽水馬達供不應求，管理員乃不斷以電話聯繫前開公司派員前來處理，再加上中庭仍舊是淹水狀態，管理員還不時至中庭排水溝處清除堵塞之樹葉，當晚管理員可說是穿梭於地下室、中庭、大廳，片刻不得閒。七月二日、三日連續之雨量累積有五百七十六公厘，並造成台中市○○○區○路段嚴重淹水，台中市淹○○○區○○○○○路」即包含其中，而系爭大廈正位於該路段南方，且所處位置又屬於該路段較低者，而當時瞬間累積雨量如此之高，實難為人所能左右或防範，是本件實為敏督利颱風、水災、不可抗力等事由所造成。當日上訴人對於緊急事件之「妨害安全事項及防範災難注意事項」已盡協助處理之義務，豈有被上訴人所言之疏失可言？既無疏失，被上訴人請求損害賠償，洵屬無據。
⒊又被上訴人住戶之財產屬個人財產，依合約上訴人僅
就被上訴人大廈共用部分為管理維護，私有部分及防災僅負協助處理之義務。一者，上訴人已按時依約清理截水溝，亦為原審所確認；二者，對於系爭大廈之共用部分之管理維護亦善盡其責；三者，契約附件一對於防颱工作，即有明確說明上訴人應執行之事項，僅限於「轉達颱風警報及宣導防颱措施」，緊急事件處理範圍對於妨害安全及防範災難僅負協助義務，上訴人對於防颱工作自颱風前即於各公佈欄公告颱風應注意之防颱準備。颱風當天，於共用部分淹水時，現場管理員亦進行妥善之處理及維護，對於約定專有部分之機械停車位，上訴人亦善盡協助處理。末者，原審認為「受損係由於上訴人之管理員未履行『防範災難事項之協助處理』、『緊急事件之聯絡及報告』之義務所致」，自當肯定上訴人公司僅有「協助處理」之義務，而非擔負所有之主要處理義務；再且，緊急事件之聯絡，乃在於事後通知住戶處理與善後，亦非當然要求上訴人須擔負緊急事件所生損害之賠償責任。而本件於大雨侵入地下室二、三十分鐘內，管理員便接獲當時主委李皆欣之通知處理，並且迅速協助處理，且通知當時前任主委即被上訴人丙○○，亦難謂未盡協助處理與通知之義務。
⒋況且，原審法官勘驗現場發現：「車位編號1.2.3.4.
機械停車就位於（車道）斜坡正下方…1.2.3.4.機械式停車位的下層車坑並沒有排水孔，因此若有水流入無法排出。」惟查，一者，該停車位之設計位於車道斜坡之正下方，本有不良；二者，下層車坑並沒有排水孔，更是不當，是被上訴人乙○○等五人將其車輛停放於危險車位上，自難謂無過失。又上訴人依據兩造之合約，既僅有「防範災難事項之協助處理」義務，則被上訴人全友麗緻管委會與住戶本身，乃應負主要處理之義務，颱風前一天，上訴人亦於系爭大廈之公佈欄，張貼防颱之準備提醒住戶，此亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人全友麗緻管委會與住戶面對颱風來襲，卻無實際上之緊急作為，類如購買沙包、或於車道出口設計防洪牆、或將車子移至高處，以防堵大雨侵入地下室或車輛泡水，此或因經費問題而未為之，然自不能以結果論而要求上訴人擔負所有損害賠償之責任；復依據公寓大廈管理條例第三十六條規定：「管理委員會之職務如下：九管理服務人之委任、僱傭及『監督』。」則如上訴人有所過失，則被上訴人全友麗緻管委會顯然監督有所不周，而亦有過失。
是若被上訴人之主張為有理由，上訴人主張被上訴人就所受之損害，亦與有過失，主張過失相抵（民法第二百一十七條、第二百廿四條）。
③原審以上訴人係提供公寓大廈管理維護服務為營業者，
此由上訴人公司其名稱可知，其應屬於消保法第一條第二款所定之企業經營者，而被上訴人全友麗緻管委會係公寓大廈之管理機關，其接受上訴人所提供之管理服務，縱有以該項服務再提供給與社區住戶使用，並自社區住戶收取管理費用，亦僅係代收代付費用之性質，並非以取得利益為目的之營業行為，被上訴人全友麗緻管委會並不因此而取得企業經營者之地位，其受領上訴人所提供之服務應係以消費為目的，被上訴人全友麗緻管委會自係消費者，其與上訴人間因上訴人所提供之管理維護服務而發生爭執，當有消保法之適用。惟查：
⒈按消保法所規定之定型化契約，其特徵為：契約條
款方面：契約條款由一方當事人之企業經營者單方面所擬定。定型化契約的根本問題，在於企業經營者經營利用其優越的經濟地位，訂定有利於己而不利於消費者的契約條款，造成締約雙方當事人地位不平等。
締約目的方面：其目的在於以此條款與多數相對人（消費者）締結契約。定型化契約具有降低交易成本，提高經濟效率，加速交易過程的功能，故有其存在的必要。然上訴人與被上訴人全友麗緻管委會訂約之程序乃：上訴人先預擬一份管理草約與管理委員會，經管理委員會提出條文之增刪意見後，由上訴人逐條示意予管理委員會明瞭，並做條款之磋商，雙方對於內容達成共識後，再由上訴人進行電腦修改，由上訴人先行用印後，再送管理委員會審核修改用印，系爭管理契約亦是遵行上開程序並經被上訴人明瞭契約之權利義務後所訂立，此觀諸被上訴人所提之第三人林鼎高峰管理委員會、純真年代管理委員會、漢墩艾森豪管理委員會之委任管理維護業務契約之比較表，即可得知多數條款（超過一半以上條款皆不同），各家訂立之內容皆不同，倘若為消保法所稱之定型化契約，則締約內容應不容許客戶高頻率之變動，故系爭契約與消保法所稱之定型化契約概念有別。故本案應無消保法之適用。
⒉退步言之，即便有消保法之適用，惟系爭管理契約第
十條應屬個別磋商條款，就上訴人與第三人林鼎高峰管理委員會、純真年代管理委員會、漢墩艾森豪管理委員會所立之委任管理維護業務契約第十條管理責任相關賠償金額之約定皆不同，足證該條款確係個別磋商條款，其效力應優於一般條款，故不得認為系爭管理契約第十條最高賠償限額之約定為無效。
⒊另被上訴人主張民事訴訟法第四百四十七條規定認為
：「按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。…」云云，惟查上開主張，上訴人於原審九十四年四月十四日所提出之民事辯論意旨狀第六頁業已提出，並非新攻擊或防禦方法，併予說明。
④就懲罰性賠償金而言，消保法第五十一條所定懲罰性賠
償金制度設置之目的為：「為促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效，爰參酌美國、韓國立法例，而為懲罰性賠償金之規定」。是懲罰性賠償金設置之目的，既係在懲罰企業經營者之惡性行為，以抑制企業經營者與他人日後再犯此種行為，額外判予被上訴人之損害賠償制度（民事制裁制度），懲罰、報復、嚇阻始為最主要功能，強化法律執行及賠償損害，則係次要。而單純過失若仍處以懲罰性賠償金，並不足以達到該制度懲罰、報復及嚇阻之功能，故消保法第五十一條規定之過失，應作目的性限縮解釋，至少須有「有意圖的」、「輕忽的」、「輕率」、「輕蔑」、「魯莽地不顧消費者權益」、「漠視消費者安全」等不當行為之重大過失方屬之。而本件天災之性質濃厚，實多為人力所難以控制或防範。再退而言之，縱認為上訴人就管理維護有過失（惟上訴人主張為單純之不可抗力），然尚未達重大過失程度，蓋原審認定至多僅是違反「協助處理義務」，有如前述，則上訴人之惡性並不大，實無加以懲罰之必要，故被上訴人自無從援引消保法第五十一條之規定，請求上訴人給付懲罰性賠償金，被上訴人該部分之主張，洵屬無據。故其附帶上訴主張對於原審所判之懲罰性賠償金不服而上訴之部分，更顯無理由。
⑤綜上所述，上訴人所派任之管理員於行使職務時，並無
過失，且本件亦無消保法之適用，被上訴人自不得以不完全給付之債務不履行之損害賠償請求權、侵權行為賠償請求權、消保法第七條、第五十一條所規定之損害賠償請求權，請求上訴人賠償其所受之損害。爰為上訴及答辯聲明，求為判決：
⒈上訴聲明部分：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
⒉附帶上訴之答辯聲明部分：
⑴附帶上訴人之上訴駁回。
⑵訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人全友麗緻管委會與上訴人就系爭大廈之管理維護
事項，簽訂有委任管理維護業務契約，契約有效期限自九十二年十月一日起至九十三年九月三十日止。
㈡被上訴人乙○○等五人均為系爭大廈之區分所有權人或住戶。
㈢於九十三年「敏督利颱風」侵襲臺灣期間，系爭大廈於於
九十三年七月三日凌晨二時二分許至同日二時二十二分止，開始有大量雨水沿地下室停車空間出入之車道流下，致位於該車道正下方之編號二、四、六、八、十即被上訴人乙○○等五人所使用之五個機械停車位下層停車坑為雨水注滿，當時所停放之系爭汽車因泡水而受損。被上訴人全友麗緻管委會所有之大樓機電設備，亦因進水而受損。
㈣被上訴人全友麗緻管委會與上訴人所簽訂之管理維護業務
契約書第二條所定關於上訴人服務之具體內容，其中附件一門禁管理之緊急事件處理規定為：「．．．２、妨害安全事項之協助處理。３、防範災難注意事項之協助處理．
．．」，附件二清潔及環境衛生之維持之停車空間規定：
「３、排水孔之清理。
㈤系爭委任管理業務服務契約，係上訴人所擬定。
㈥除備註欄外，兩造所提出之錄影帶面摘要表內容相同。
㈦地下室淹水之高度，並未逾越地下室地面之高度。
㈧停車位所在位置，並未設置排水孔。
㈨被上訴人提出之零件折舊後之修理費金額，等於統一發票
或估價單所列零件部分金額乘以依定率遞減法所定折舊率之金額加工資部分金額。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有全友麗緻委任管理維護業務契約書、會議紀錄、地下室二樓停車位配置圖、照片、估價單、行車執照等件存卷可參，並據原審及本院履勘現場，製有勘驗筆錄附卷可考，則此部分之事實，要可認為真實而堪以採信。
四、得心證的理由：㈠上訴人係提供公寓大廈管理維護服務為營業者，此由其公
司名稱可知，亦為上訴人所不否認，是上訴人應屬於消保法第一條第二款所定之企業經營者，而被上訴人全友麗緻管委會乃系爭公寓大廈之管理機關，其接受上訴人所提供之管理服務，縱有以該項服務再提供給與社區住戶使用，並自社區住戶收取管理費用，亦僅係代收代付費用之性質，並非以取得利益為目的之營業行為，被上訴人全友麗緻管委會並不因此而取得企業經營者之地位，其受領上訴人所提供之服務，應係以消費為目的，被上訴人全友麗緻管委會自係消費者，其與上訴人間因上訴人所提供之管理維護服務而發生爭執，當有消保法之適用。系爭委任管理業務服務契約係上訴人所擬定，為兩造所不加爭執，業如上論，依其約定內容、繕印方式以觀，應係企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約，以提供公寓大廈管理維護服務之用，上訴人所提出預先擬定之契約條款，應屬於定型化契約條款，依消保法第十一條第二項所定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」之規定，系爭定型化契約有疑義時，應為有利於消費者即被上訴人全友麗緻管委會方面之解釋。按公寓大廈之管理委員會，係以服務公寓大廈社區為目的，凡無不利於系爭大廈全體社區住戶，而有利於系爭大廈社區各別住戶之事項，亦係有利於被上訴人全友麗緻管委會之事項，因此，系爭契約之定型化契約條款如有疑義時，亦應為有利於被上訴人乙○○等五人之解釋，要屬當然。
㈡依系爭契約第一條之約定，上訴人管理維護之標的物範圍
，為系爭大廈之共用及約定共用部分；第二條約定，被上訴人全友麗緻管委會委託上訴人之事務項目有：公寓大廈門禁管理維護事項。公寓大廈清潔及環境衛生之維護事項。公寓大廈一般事務管理服務事項．．．等；第十八條約定契約之附件視為本約之一部分，與本約有同等效力。而「妨害安全事項之協助處理」之工作重點及「防範災難事項之協助處理」之工作重點，列為附件一公寓大廈門禁管理維護事項「緊急事件處理」服務項目中；「地面清潔維護，垃圾異物之撿除」之工作重點及「排水孔之清理」之工作重點，列為附件二公寓大廈清潔及環境衛生之維護事項「停車空間」服務項目中；「緊急事件之聯絡及報告」之工作重點，列為附件三公寓大廈一般事務管理服務事項「公共事務服務」服務項目中。依上開約定之內容，上訴人除對於共用部分之機電設備有維護之義務外，停車空間亦屬於上訴人應維護之標的物範圍，該部分標的有關之「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」，自為上訴人所應負責之義務，此為附件之特別約定，其效力應優先於系爭契約第一條有關上訴人維護標的物範圍之原則性約定之效力，上訴人自不得援引上開管理維護契約第十一條第五款係約定：「甲方（即被上訴人）區分所有權人專有及約定專用部分之火災、竊盜等所致之損害，如為保全人員疏忽所致者，不在此限。」之約款而免責，故上訴人就系爭大廈停車場之安全維護，仍應履行「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務，應無疑義。
㈢按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」消保法第七條第一項、第三項定有明文。所謂第三人則指商品設計、生產、製造者或服務提供者可預見因商品或服務不具安全性而受侵害之人，最高法院八十八年度台上字第二八四二號著有判決要旨可資參照。本件上訴人除對於共用部分之機電設備有維護之義務外，上訴人就系爭大廈停車場之安全維護，仍應履行「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務，已如前述，而被上訴人乙○○等五人之系爭車輛使用停車場，既為上訴人所得預見，參照上開說明，被上訴人乙○○等五人應屬於消保法第七條第一項、第三項所保護之第三人，是上訴人就共用部分之機電設備對於被上訴人全友麗緻管委會固負有維護之義務，對於被上訴人乙○○等五人在停車場之系爭車輛，亦負有「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務。上訴人抗辯上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約，僅就被上訴人之共用部分為系爭大廈共用部分之管理維護，私有部分及防災僅負責協助處理之義務，被上訴人乙○○等五人並非契約當事人，上開管理維護契約所定契約之效力，並不及於被上訴人乙○○等五人云云，洵非可採。
㈣被上訴人主張在系爭汽車泡水情事發生後之九十三年七月
三日早上，經檢查該二道截水溝時，發現水溝內排水孔為樹葉、污泥等雜物堵塞，迨將雜物清除後，原先截水溝內之雨水，即快速經由排水孔吸入廢水池（按排水管道應屬暢通，僅排水孔被堵塞），且由當時所挖出之堵塞物觀之，應有超過數個月未清除排水孔云云；然查：
①證人即曾受僱於上訴人之陳富麗於原審結稱：「我在今
年十月初離職，我是九十三年六月十八日到上訴人集合公寓大廈管理維護股份有限公司處任職，擔任清潔員，我有到被上訴人大樓工作，依照行程表從事清潔，有清理地下室及水溝，九十三年七月二日早上八點上班後，電梯都已經淹水了，（提示被證九之行程表）我平日的工作就是按被證九之行程表工作。於七二水災前，因為截水溝的水溝蓋很重，所以我需要和管理員幫忙拿鐵蓋起來後，我才可以下去清潔截水溝，最後一次清潔截水溝是七二水災前一天，當天是特別清清理截水溝。我都是一個月清潔截水溝二次，大約都是國曆一日及十五日清潔，如果有颱風警報時，我們之前就會清理。七二水災前，我大約清潔截水溝二次，水災過後的早上我有去清潔截水溝，有清出來泥沙及樹葉，鐵蓋是管理員一個人拿的。例行清理是下午四點多時做的。我當時實際住的地址是臺中市○○○○街○○○巷○○號三樓，住的地方離全友大約三十公尺，那區當時也有淹水，淹到腳踝。」等語。
②證人即淹水後協助清理截水溝之李榮富則結證稱：「七
月三日上午七時左右．．．我看到第二道截水溝充滿水，從裏面溢流出來，當時也有水從鐵門縫隙流下，當時截水溝上方鐵蓋之上並沒有明顯垃圾，但水溝內充滿水，於是我將第二道截水溝左右兩側鐵蓋打開．．．連我共有二人，我們以手直接將垃圾拿取上來，土要是樹葉，並沒有塑膠袋或大型垃圾．．．樹葉清出後，截水溝的積水就開始排出來．．．當時取出的樹葉主要是枯黃的竹葉，形狀如車道旁所種的竹子葉形狀，並不是新鮮的竹葉。」等語。
③證人李榮富係屬系爭大廈之住戶，與被上訴人關係均屬
密切，至證人陳富麗曾受僱於上訴人，且系爭大廈截水溝有無清理，涉及證人陳富麗有無違反其所負責之義務，故其二人之證詞，均有偏頗之虞，未必完全可信。惟上訴人抗辯系爭車道上方、截水溝上方處皆有植物，樹葉係遭大雨擊落流入截水溝等語，核與上訴人所提出照片所攝系爭車道上方、截水溝上方處皆有植物之情景相符，且衡諸九十三年七月三日凌晨前後，臺灣各處均發生重大雨勢災情之情形，大量風雨於短時間內使系爭大廈車道上方樹葉遭擊落並流入系爭截水溝，致截水溝阻塞，並非不合常情，因此，尚難認為系爭大廈截水溝於九十三年七月三日凌晨遭堵塞，係由於上訴人事前未派員清理所致，當可認定。
㈤被上訴人又主張於九十三年七月三日凌晨一時四十分許，
開始發生地下室進水情事時，上訴人所派遣之夜班管理員，本應於雨勢甚大時，注意大樓各處是否有淹水之情形，俾及時通報住戶或各委員處理，或將機械停車位升起，以免下位車輛泡水，上訴人所派管理員未履行上開義務等語；上訴人則以證人韓克安證稱：「當晚我發現大雨，中庭有淹水，我就以破布防止水進入門廳，大約花了半小時左右清理水溝堵塞物，有樹葉及樹枝，當時水是由中庭西側往東流下，而且採光罩的截水設備也沒有功能，我當時並不知道地下室有淹水，是主委打電話來給我，才知道。」等語，主張上訴人已盡善良管理人注意義務。經查：
①除備註欄外，兩造所提出之錄影畫面摘要表內容相同，
已如前述。依數位錄影畫面摘要表Ｃ⑬大廳欄所示，上訴人之管理員韓克安於九十三年七月三日凌晨二時十七分四十秒至四十八秒間，係起身將另一張空椅子拉往櫃檯左側攝影機下方，再將檯燈關閉後，即不見韓克安之身影，其後至二時四十九分許之間，雖有被觸感應啟動情形，但均未見韓克安身影。
②依數位錄影畫面摘要表Ｃ⑫中庭欄所示，自九十三年九
十三年七月三日凌晨二時十七分至二時四十九分許，均未見上訴人管理員韓克安身影。
③經本院勘驗結果，系爭大廈所設監視器如運作正常，可
監視管理室內管理員工作狀況，其所設中庭之監視器，並可監視由門廳進入中庭方向，有本院勘驗筆錄之現場略圖附卷可稽，而兩造對此亦不加爭執，足認屬實。④上訴人之管理員韓克安於九十三年七月三日二時許以後
，若係認真從事管理工作，參照前述及證人韓克安所證稱：「當晚我發現大雨，中庭有淹水，我就以破布防止水進入門廳．．．．」等情，上訴人之管理員韓克安之動作，應不致均未為監視攝影鏡頭所攝入。
⑤再者，系爭大廈中庭如有淹水，上訴人之管理員本於其
職務上之注意能力，亦應注意並能注意系爭大廈地下室是否淹水，依數位錄影畫面摘要表Ｃ⑦、⑧、⑨地下一、二樓欄所示，系爭大廈自九十三年七月三日二時二十二分三十七秒許開始有大量雨水進入地下室，如上訴人之管理員韓克安及時通報住戶，則系爭大廈住戶自得防範救援以避免損害。
⑥系爭大廈截水溝於九十三年七月三日凌晨遭堵塞，固難
認係由於上訴人事前未派員清理所致，已如前述，但如上訴人管理員韓克安及時通報處理，應可免除截水溝遭持續堵塞，系爭大樓地下室遭受水患並非受不可抗力之事變所致。而地下室淹水之高度並未逾越地下室地面之高度，亦如上述，則操作系爭汽車所在之機械停車位，使其升起達地面高處，系爭車輛即不致遭受泡水損害。
又系爭大樓之機電設備受損，係由於雨水進入地下一樓後，再由地下樓之乘場門縫進入機坑所致，此參照崇友公司函文可證，如上訴人所派管理員韓克安及時通報處理，及時疏通截水溝，雨水當不致大量進入電梯機坑，使系爭大廈之機電設備受損，自可認定。
⑦綜上所述，系爭機電設備及系爭車輛受損，係由於上訴
人之管理員未履行「防範災難事項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務所致。至上訴人以其夜班管理員韓克安於本件災害發生當時，均係於大樓中庭疏通積水，故未被大樓大廳監視鏡頭所攝入，且該攝影鏡頭係感應式，於地下室進水期間，大廳及中庭之攝影鏡頭乃有多次感應啟動，可知管理員應有於中庭附近走動，另中庭為大樓最低窪處，故管理員待在該處疏通積水為合情合理，且上訴人對於所負「緊急事件之聯絡及報告」之義務，乃在於事後通知住戶處理與善後云云；惟查：
⒈編號⑬之錄影畫面，就大廳進入中庭處，固有死角未
能攝錄及之，但編號⑫之監視攝影，則可監看由中庭往大廳之方向，稽諸上述經本院勘驗結果，系爭大廈所設監視器如運作正常，可監視管理室內管理員工作狀況，其所設中庭之監視器，並可監視由門廳進入中庭方向，有本院勘驗筆錄之現場略圖附卷可稽，而兩造對此亦不加爭執等情，韓克安如確於大廳進入中庭處處理積水，理應進進出出，即如上訴人所述，該監視攝影鏡頭係感應式，於地下室進水期間，大廳及中庭之攝影鏡頭仍有多次感應啟動，則管理員韓克安豈有可能均處於該編號⑬攝影機之死角處，而其身影全未被攝入畫面。
⒉依系爭大樓電梯廠商崇友公司所出具之函文，業已載
明：「．．．依現場處理人員回報，地下二樓之乘場門有水痕，研判此次機坑積水，係雨水由車道進入地下一樓，再由地下一樓之乘場門縫進入機坑」等語，足徵雨水並非由中庭入口旁之丙梯一樓電梯間乘場門縫流入電梯機坑，蓋地下一樓電梯間乘場門並無水痕，從而上訴人所稱中庭積水嚴重如屬實，豈有緊鄰中庭旁之丙梯電梯間竟無雨水流入，顯與事理有違。
⒊上訴人應履行之「防範災難事項之協助處理」、「緊
急事件之聯絡及報告」等義務，解釋上應係防免災難事項及緊急事件所造成危害之發生，上訴人主張應係災害發生後之通知住戶處理善後，應與常情不符，難以採信。
⒋綜上，足見上訴人此部分所辯，與事實不符，尚難憑
採。是上訴人抗辯上訴人所提供之服務，已符合當時科技或專業水準可期待之安全性，或被上訴人之受損，係肇因於不可抗力之事故，則上訴人不必負責云云，並非可採，不言可喻。
㈥上訴人之管理員韓克安於值勤時未確實履行「防範災難事
項之協助處理」、「緊急事件之聯絡及報告」之義務，致被上訴人全友麗緻管委會之機電設備受損，及致被上訴人乙○○等五人所有之系爭汽車受損，對於被上訴人應負不完全給付之債務不履行之損害賠償責任、侵權行為損害賠償責任、消保法第七條所定之損害賠償責任。被上訴人己○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為二萬一千七百五十一元；被上訴人丁○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為四萬四千三百五十元；被上訴人戊○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為三萬七千二百五十八元；被上訴人丙○○所有車號00－0000號汽車，其零件折舊後修理費金額為十萬五千四百九十五元；被上訴人乙○○所有車號0000－00號汽車，其零件折舊後修理費金額為二十八萬九千四百六十六元，有被上訴人所提出之統一發票、估價單、行車執照、照片等件在卷可證，且被上訴人提出之零件折舊後之修理費金額，等於統一發票或估價單所列零件部分金額乘以依定率遞減法所定折舊率之金額加工資部分金額，已如前所述，被上訴人乙○○等五人主張系爭汽車受有上開損害，自屬有據，雖被上訴人所提出之統一發票與估價單所列金額是否正確，上訴人尚有所爭執，惟經比對系爭汽車之廠牌、型式及參照一般泡水車輛之折價情形，被上訴人乙○○等五人之系爭車輛修理費金額，尚屬合理，當屬可信。又被上訴人全友麗緻管委會因機電設備受損支出六千元，亦有被上訴人提出之請款憑證為證，亦屬可信。被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權、消保法第七條所定之損害賠償請求權，被上訴人全友麗緻管委會得請求上訴人賠償六千元，被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○依序分別得請求上訴人賠償二萬一千七百五十一元、四萬四千三百五十元、三萬七千二百五十八元、十萬五千四百九十五元、二十八萬九千四百六十六元。
㈦系爭損害既係上訴人未履行消保法第七條所定之義務所致
，被上訴人自得依消保法第五十一條所定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」之規定，請求上訴人賠償損害額一倍以下懲罰性賠償金。被上訴人主張懲罰性賠償金應按損害額一倍計算，本院斟酌上開損害之經過、依被上訴人全友麗緻管委會與上訴人約定之內容，上訴人僅需提供一名管理人員值勤之給付、上訴人每月自被上訴人全友麗緻管委會所受之給付為十二萬元等情，認為懲罰性賠償金應按損害額百分之十計算較為合理，故連同侵權行為損害賠償請求權、不完全給付之債務不履行之損害賠償請求權、消保法第七條所定之損害賠償責任之賠償額計算，被上訴人全友麗緻管委會、被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○依序分別得請求上訴人賠償六千六百元、二萬三千九百二十六元、四萬八千七百八十五元、四萬零九百八十四元、十一萬六千零四十五元、三十一萬八千四百一十三元。
㈧上訴人雖抗辯：
①系爭泡水之機械車位機坑，位於車道斜坡正下方且無排
水孔，設計本有不良。如上訴人對於本件有過失，則管委會依公寓大廈管理條例第三十六條規定，應負監督不周之過失，爰依民法第二一七、二二四條規定，主張過失相抵云云；然查⒈本件系爭大樓地下室之水患，並非受不可抗力之事變
所致，如上訴人之管理員能及時通報處理，即可免車道截水溝持續堵塞而大量進水；又地下室二樓淹水之高度，並未超過該地下室地面之高度，為兩造所不爭，則及時操作系爭泡水汽車所在之機械停車位，使升起達地面高度，即不致遭受泡水。
⒉參以地下室車道入口已設置有二道截水溝，如上訴人
抗辯大雨前已事先清理為真，惟仍遭大雨堵塞，則機坑排水孔功用遠不如截水溝之排水作用，故縱有排水孔之設置，亦無法免於淹水，自與本件汽車泡水損害之發生無因果關係存在。
⒊本件地下室是否有進水之虞，應及時採取防止進水之
措施，端賴夜班管理員履行其及時通報之義務。更何況被上訴人全友麗緻管委會已委任「專業」之管理公司即上訴人為管理，且大樓各處均設置監視器，管理員只須坐在管理室，即可從監視器螢幕對大樓各處狀況一目了然，又於緊急狀況時，得以管理室之對講機或廣播系統通知管理委員或住戶處理，如此何能再謂管理委員會對於被上訴人之「監督」為不周，而應分擔與有過失之責任。
⒋是上訴人此部分所辯，有欠公允，尚非可採。
②依上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約第十
條第一項第二款，上訴人所派任人員若有違法行為，致甲方蒙受損害時，乙方應負賠償責任，其最高賠償金額以不超過當月管理服務費即十二萬元為限等語。惟查：
⒈按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯
失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的 難以達成者。」消保法第十二條定有明文。
⒉上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約，上
訴人所取得之利益為自被上訴人所取得之管理服務費，而被上訴人所取得之利益為上訴人所提供之管理服務，此項管理服務具有保全價額遠高於管理費金額之系爭大廈住戶之生命、財產之作用，若管理公司未履行善良管理人之注意，導致社區發生重大損害，社區方面僅能取得相當於當月管理費用之賠償，則管理服務公司即得以低廉之成本，提供品質甚低之服務，而謀取損害未發生期間之重大利益，社區支付管理費用期以取得保全住戶生命、財產之效果即無法達成，如此顯然違反平等互惠原則，上訴人與被上訴人全友麗緻管委會所簽訂之契約第十條第一項第二款，參照上開說明，應屬無效，上訴人據以抗辯，尚屬無據。
⒊被上訴人抗辯被上訴人於原審主張系爭管理契約係定
型化契約，其中第十條關於管理責任賠償金額上限之條款，乃有違反民法第二百四十七條之一第一款、第三款及消保法第十二條之規定，而應認屬無效，上訴人就系爭管理契約第十條係屬定型化契約條款並不爭執，且未提出任何主張或證據為相反之主張，乃於本件上訴第二審始主張系爭管理契約並非定型化契約，且第十條為個別磋商條款之攻擊防禦方法，是依民事訴訟法第四百四十七條規定，法院應駁回上訴人此項新攻擊防禦方法云云；然查當事人不得提出新攻擊或防禦方法，固為民事訴訟法第四百四十七條第一項前段所明定，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，觀諸同法條第一項第三款之規定即明。本件上訴人於原審九十四年四月十四日所提出之民事辯論意旨狀第六頁業已主張其所負之賠償責任，應以不超過該月管理服務費十二萬元為限，顯然其於本院再為前開主張，僅屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，並非新攻擊或防禦方法，是被上訴人此部分之抗辯，尚有誤會，併予說明。
⒋至上訴人於本院固再提出其與第三人簽訂之委任管理
維護業務契約，以證明兩造間簽訂之委任管理維護業務契約並非定型形化契約乙節，經查系爭管理契約係依上訴人就其經營大樓管理維護業務，預定使用之條款而為簽訂，僅關於服務內容、契約期間、管理費用等依個案情形定之，縱契約文字略有增刪修改，仍不失其為定型化契約條款之性質，是此部分尚不能執為有利於上訴人之認定，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權、消保法第七條所定之損害賠償請求權、消保法第五十一條所定懲罰性賠償金，求為判決上訴人應依序賠償被上訴人全友麗緻管委會、被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○之金額為六千六百元、二萬三千九百二十六元、四萬八千七百八十五元、四萬零九百八十四元、十一萬六千零四十五元、三十一萬八千四百一十三元，及均自九十三年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，核屬正當，應予准許；至被上訴人逾各該應准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核尚無不當，自應酌定相當之擔保金額宣告之；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。原審就被上訴人之請求應准許部分，判命上訴人如數給付，併依兩造之聲明酌定相當之擔保金額而分別為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人上開請求不應准許部分，原審判決駁回被上訴人該部分之訴及假執行之聲請，經核亦無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上訴人聲明願供擔保請准免為假執行宣告部分，雖誤為依職權酌定相當之擔保金額准許之，但其結果並無二致，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
Ｂ