臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第409號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 楊曉菁律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國94年9月9日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1467號第一審判決提起上訴，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國七十九年七月十日向其借款新台幣（下同）七十萬元，詎被上訴人自借款後迄今分文未還，屢經催討，仍置之不理，爰依借貸法律關係訴請被上訴人應給付上訴人七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：兩造原為姊夫與小姨之關係，被上訴人雖於七十九年間向上訴人借款七十萬元，惟該借款已於八十年間清償完畢，況自七十九年迄今近十五年之久，若被上訴人未返還該借款，上訴人豈有未催討之理等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起本件上訴。
四、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
並補充陳述稱：
上訴人確因妨害風化案件被處一年二月在案，因未遵期到案接受執行而遭通緝，嗣於七十九年十二月二十八日被通緝到案並拘押於台中看守所，至八十年九月二十日始執行完畢出獄，被上訴人稱其於八十年二月間還款之時間，與上訴人自七十九年十二月二十八日已身繫囹圄，未能分身受被上訴人所謂還錢之事，顯然被上訴人所辯不攻自破。又被上訴人稱還錢係八十年間夏天，惟證人即上訴人之前妻丙○○則証稱係八十年二月間，其等兩者所述，已有不符。上訴人於此期間仍向被上訴人要求償還系爭借款，但丙○○向上訴人稱：
因被上訴人沒有錢還，但於八十九、或九十年間有拿利息來貼，丙○○並匯款七萬元予上訴人，且稱七萬元為七十萬元這幾年來之利息等語。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人主張其於七十九年十二月二十八日到八十年九月二
十日間均在獄中，故被上訴人不可能於八十年二月間還款等語，上訴人雖曾於八十年間因妨害風化案件在監執行，惟執行期間係自八十年二月二十二日起至同年九月二十日止，該年度於上訴人入監執行前、後之期間，並非無法自被上訴人處受領系爭借款之返還。被上訴人已於八十年間清償之事實，業經證人丙○○、及鄧桃英於原審證述甚詳，且經原審及鈞院隔離訊問後，就雙方借貸並無約定利息、上訴人先向被上訴人催討、還錢地點、被上訴人標會籌錢、現金交付清點、在場人數、被上訴人要求丙○○在場、及上訴人拿到錢後獨自一人驅車離去等細節，皆屬相符。因八十年至今已十四年有餘，對於日期記憶不清，證人丙○○亦坦承其僅記得被上訴人於八十年間確實有還上訴人七十萬元，不清楚詳細時間等語，惟均無妨害證人確係在場聽聞之事實及其證言之可信。而證人丙○○為上訴人所傳訊之證人，亦為上訴人之前妻，雙方並育有二子，雖亦為被上訴人之四姊，然對雙方有利、不利之事項皆毫不迴避，可證其證言之中立性與可信度。
㈡上訴人於鈞院復稱被上訴人於九十年後有給付利息之情，
惟證人丙○○已證稱系爭借款無約定利息，上訴人亦無向被上訴人要求利息，雙方都沒有談到利息，嗣於八十年還錢後，上訴人亦無再向被上訴人要求還錢等語，上訴人稱證人丙○○曾經匯七萬元充作這幾年來之利息，惟該七萬元係上訴人買房屋曾向其母親借過六萬元，上訴人要求償還予其母親之故，並非給付系爭借款之利息等語。
六、查上訴人主張被上訴人於七十九年七月十日向其借款七十萬元，並由上訴人交付現金七十萬元予被上訴人一節，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開之主張為真實。惟上訴人主張被上訴人迄今未償還系爭借款，証人即其前妻丙○○向其稱因被上訴人沒有錢還，於八十九、或九十年間有拿七萬元未付利息等情，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠被上訴人辯稱：系爭借款已於八十年間清償完畢一節，業
據證人即上訴人之前妻丙○○分別於原法院、及本院審理中証稱：「八十年二月間，在被告新買的房子門口前，將錢還給原告，當時我在場，被告交現金給原告，原告錢點完後就將車子開離，當時我姐姐鄧桃英也有在場，．．．原告打電話向被告要求還錢，被告就說願意還錢，事後被告就去標會還該筆欠款，我妹妹要還錢時有向原告說必須我也在場當證人，以避免將來有爭執，後來原告就開車載我一同到我妹妹住處去拿錢」等語（見原審卷第二十九頁）；又於本院準備程序中証稱：「我妹妹已經清償，是在八十年間將近秋天黃昏四、五點的時候，上訴人載我到我妹妹家，我妹妹希望還錢時，我在場當證人做個證明。被上訴人好像是標會還錢，所以現金七十萬元一次清償完畢。上訴人把我留在被上訴人那裡，上訴人就走了。」等語（見本院卷第三十一頁）；又據證人即被上訴人之姐鄧桃英於原審審理中證稱：「我有聽說被告向原告借錢之事，我妹妹還錢時我有在場，因被告在她住處門口前還錢，而我住在她隔壁，我剛好站在外面有看到，被告給原告現金，時間因隔太久我不記得了」等語（見原審卷第三十頁）；又於本院準備程序中証稱：「借的時候，我不知道，還錢的時候，我知道，是十幾年前，快要冬天的時候，時間太久，詳細情形已經記不清楚，被上訴人還七十萬元，我與被上訴人有跟互助會，被上訴人標得會款，會有二十幾會，一會有三萬元，當時我住我妹妹的隔壁，還錢時，我們住后里。還錢時，丙○○與上訴人過來，我出來外面看，看到被上訴人還七十萬元現金給上訴人。」等語（見本院卷第三十二頁），查上開証人雖均為被上訴人之姐姐，惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決參照）。本院互核証人上開証詞，與被上訴人所辯，就償還系爭借款時之場景、及在場之人等節大致相符，其等証言應堪採信。又証人丙○○上開証詞中，雖就清償借款時間前後証稱不一，一為八十年二月間、一為八十年間近秋天黃昏時刻，惟因系爭借款迄今已十五年之久，實難期待証人丙○○能正確回憶當時之正確時間，況証人証詞係在証明是否確實有清償之事實，至其他支微末節之處因時間久遠，稍有未能吻合之處，尚難遽以論斷証人所述不實。
㈡上訴人雖又以：其因妨害風化案件被判處一年二月，因未
遵期到案執行而遭通緝，嗣於七十九年十二月二十八日被通緝到案，拘押在台中看守所，直至八十年九月二十日始執行完畢出獄，被上訴人亦不可能在八十年二月間還錢等語，惟查上訴人因犯妨害風化罪，經法院減刑後判處有期徒刑七月，因未到案執行，經通緝後，於八十年二月二十二日始被緝獲移監執行，而於八十年九月二十日執行完畢出獄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第三十五頁），足見；上訴人於八十年二月間並非全然被監禁在監獄中，且自同年九月二十日即執行完畢出獄屬實。上訴人於本院審理中另又以：被上訴人未償還系爭借款，証人丙○○曾向其稱，因被上訴人沒有錢償還，於八十九、或九十年間有給利息，其有收受丙○○匯款七萬元之利息等語，惟查上訴人此部分之主張，苟為屬實，亦為原審審理時即已存在之事實，惟並未據上訴人於原審提出之。按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。又於第二審程序中，除有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之情形，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第一百九十六條、第四百四十七條第一項分別定有明文。上訴人上開之主張，乃逾時提出攻擊方法，本院依法駁回之；且亦為証人丙○○所否認，並証稱：「系爭借款沒有約定利息，上訴人也沒有跟被上訴人要過利息，雙方都沒有談到利息的問題，．．．我匯七萬元給上訴人，是因為我買房屋曾向他母親借過六萬元，他要我還給他母親。」等語甚詳（見本院卷第三十一頁），上訴人對証人丙○○上開証詞，復未能再提出其他積極之事証，以資証明，益徵其此部分之主張，洵無足採。
七、綜上所述；上訴人本於借貸法律關係請求被上訴人應返還系爭借款七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
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