等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第416號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 賴俊宏律師
李國源律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 徐盛國律師上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國94年9月9日台灣台中地方法院93年度訴字第1837號第一審判決提起上訴，經，本院於95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有系爭坐落台中縣豐原市○○段六九九之一地號土地（下稱系爭土地），其上建物為上訴人所共有，上訴人之被繼承人蔡馥曾向被上訴人之被繼承人朱立承租系爭六九九之一地號土地如台中縣豐原地政事務所九十年五月十一日土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，經訴外人朱立以蔡馥所有坐落於系爭土地之建築物已不堪使用為由，主張終止租約，收回系爭土地，業經本院以八十九年度上字第四八一號審理中成立和解，雙方同意就九十年五月十一日土地複丈成果圖Ａ部分（面積○點○○一四公頃）成立租賃契約，租期自九十年七月六日起至一０二年七月五日止，共計十二年，租金每年新台幣（以下同）一萬四千四百四十八元，蔡馥同意於九十年九月十五日以前，自行拆除九十年五月十一日土地複丈成果圖Ｂ部分之建物（面積○點○○○八公頃）。上開Ａ、Ｂ部分建物並經本院另案九十二年度簡上字第一四二號判決確認雙方就其中Ａ部分成立新租賃契約，Ｂ部分無合意成立租賃契約。詎蔡馥拆除Ｂ部分廚房牆壁以外之建物時，並未將地下之化糞池一併拆除，且該占用土地點交朱立後，竟另行於其上埋設、架設管線，並持續占用迄今。上訴人無權占有系爭土地，並獲得相當租金之利益，為此本於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，求為命上訴人拆除該等地上物，並將無權占用之土地返還被上訴人暨給付起訴前五年內，依占用面積按系爭土地當期申報地價百分之十計算之相當於租金之不當得利二萬一千二百零一元及自起訴狀繕本送達翌日至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人五百七十三元之判決。原審判決為如被上訴人聲明之請求，上訴人提起上訴，被上訴人答辯：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於八十九年上字第四八一號拆屋還地事件之訴訟標
的為所有物返還請求權，嗣又本於所有物返還請求權提起本件訴訟，顯違反判決既判力，而應予駁回。縱其陳述前訴訟係以土地法第103條為其請求依據，惟實際上仍為基地所有人本於土地所有權作用，而非租賃關係所為請求。且和解筆錄上第四點約定「被上訴人其餘請求權均拋棄」，被上訴人自不得再行起訴請求。
㈡先前兩造被繼承人於本院八十九年度上字第四八一號所成立
之和解筆錄，其成立租賃契約之範圍，係以和解筆錄所附之九十年五月十一日土地複丈成果圖標示之A、B為準，惟嗣於原審九十三年十一月十七日測量發現，和解筆錄約定之A、B部分，是與實際使用狀況不符，然原審竟不採納和解筆錄之附圖。上訴人以為先前和解筆錄既已明確記載「就附圖A部分.. 就附圖B部分」，則和解內容當以和解筆錄為基準，而原審不採納和解筆錄之附圖，顯已經變更雙方和解內容，實有違法。
㈢原審判決實有斷章取義兩造雙方被繼承人先前成立和解筆錄
之真意，而將之解讀為不包括系爭地下化糞池，僅包括建物之妨礙物，倘如原審做如此狹隘表面解釋，則是否即意謂和解筆錄應記載為「自行拆除附圖B部分之建物 (面積0.008公頃)」，即僅需拆除建物而無需騰空附圖B部分土地之動產？無須解除占有附圖B部分土地，返還於被上訴人之被繼承人？是原審認定實有誤。且九十年七月五日達成和解時，系爭地下化糞池部分係密切結合於附圖B部分土地上之房屋，而依物理性質及社會觀念，是如同房屋之棟樑、牆壁，皆與其他房屋結構無法分離，當應附屬於附圖B部分之建物部分，屬於和解筆錄既判力效力範圍，被上訴人不得再行起訴。
㈣再者，上訴人之被繼承人於本院八十九年上字第四八一號審
理中，業依和解筆錄履行和解條件，並於九十一年十一月二十一日 (九十年度民執四字第二四三八七號)，由地政人員指出B部分位置，並於九十一年六月十二日執行，是上訴人以履行和解筆錄上之義務，業將系爭土地交予被上訴人，上訴人並無占有，被上訴人請求是無理由。
㈤本件系爭化糞池附合於不動產之一部分，非獨立之不動產，
上訴人無獨立行使所有權權能，對於系爭土地上訴人非全然無占有權能，依和解筆錄A部分面積0.0014公頃，上訴人與被上訴人雙方兩造之被繼承人成立租賃契約對於系爭土地約定部分有使用權能，上訴人當可使用附合於土地之化糞池，上訴人既已將應交付之土地返還於被上訴人，則被上訴人當不能再請求。
㈥又原判決以系爭土地位於市場內，寸土寸金為由，而依系爭
土地當時申報地價百分之十計算之相當於租金之不當得利，然兩造之被繼承人間對於系爭土地調整租金事件，涉訟於台中地方法院豐原簡易庭八十七年度豐簡第七五八號，其係以土地申報總價額年息百分之六計算，而於本院八十九年度上字第四八一號拆屋還地事件中，雙方和解成立租賃契約，其中租金部分即以每平方公尺每年新台幣1,032元計算 (計算式：0000000平方公尺＝1032)。是本件系爭土地雖位於市場內，仍需經過他土地始能通抵道路，而無法像其他同位於市場內之土地得為店家使用，且系爭地下化糞池僅供人民住家之用，並非在上訴人實力支配中，再者，不當得利著重於利益之取得，而非損害多寡，是原判決對於租金之審認顯有過高之情等語置辯。
上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項㈠系爭土地為被上訴人所有，其上建物為上訴人所有，上訴人
之被繼承人蔡馥曾向被上訴人之被繼承人朱立承租系爭六九九之一地號土地如台中縣豐原地政事務所九十年五月十一日土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，經訴外人朱立以蔡馥所有坐落於系爭土地之建築物已不堪使用為由，主張終止租約，收回系爭土地，在本院以八十九年度上字第四八一號審理中成立和解，雙方同意就九十年五月十一日土地複丈成果圖Ａ部分（面積○點○○一四公頃）成立租賃契約，租期自九十年七月六日起至一○二年七月五日止，共計十二年，租金每年一萬四千四百四十八元，蔡馥同意於九十年九月十五日以前，自行拆除九十年五月十一日土地複丈成果圖Ｂ部分之建物（面積○點○○○八公頃）。
㈡上開A、B部分建物並經台灣台中地方法院另案以九十二年度
簡上字第一四二號判決確認雙方就其中Ａ部分成立新租賃契約，Ｂ部分無合意成立租賃契約。
㈢蔡馥為被上訴人之被繼承人，朱立為被上訴人之被繼承人。
四、被上訴人主張蔡馥拆除Ｂ部分廚房牆壁以外之建物時，並未將地下之化糞池一併拆除，且該占用土地點交朱立後，竟另行於其上埋設、架設管線，並持續占用迄今之事實，業據其提出附圖、土地登記謄本、和解筆錄及系爭九十年五月十一日土地複丈成果圖、申報地價證明書、臺灣臺中地方法院九十二年度簡上字第一四二號民事判決、台中縣豐原地政事務所九十四年二月五日土地複丈成果圖及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一八六六○號筆錄等影本各一份為證，尚非無憑，嗣上訴本院後，經囑託內政部土地測量局鑑測結果，認為：
㈠圖示G..H達接點線，係臺中縣豐原地政事務所於90年5月
ll日依本院90中分義民直決字第6S70號函鑑測之複丈圖上
A、B（和解筆錄上之A、B）間牆壁外緣位置，與本次鑑定結果G--J連接虛線 (同上牆壁外緣）位置不符。G..H點線兩邊分別為編號A(G…H一S一L--G連接線所圍成之區域）及B（G--Q－R一H..G連接線所圍成之區域）範圍。
㈡編號A（G..H一S一L--G所圍成之區域），其面積為14平方公尺。
㈢編號甲 (C--D--E--F--G--C所圍成之區域），係地面貼磁磚位置，其面積為6平方公尺。
㈣編號乙 (E--H一I一J--F--E所圍成之區域）係化糞池位置
，其面積為4平方公尺，並未全部位於和解筆錄B區域內，如鑑定圖所示。
㈤編號丙 (G--F--J--K一L--G所圍成之區域)，係位於699-1地號之磚造房屋，其面積為8平方公尺。
㈥編號丁區域 (P--M--N--O--P連接綠色虛線區域)，係為3
支直徑2公分排列 (寬度9公分)之熱水管，平均長152公分管線逾越使用豐原段699-1地號位置，其中P、M分別為3支直徑2公分排列 (寬度9公分)之熱水管一端外緣與地籍圖經界線之交點，N、O分別為3支直徑2公分排列 (寬度9公分）之熱水管另一端外緣與G--J連接虛線之交點。㈦編號戊 (紫色虛線）區域，為直徑10公分單一PVC管，長約37公分，逾越使用豐原段699-1地號位置。
㈧編號己 (黑色虛線）區域，為直徑15公分單一懸空，PVC管，長約174公分，逾越使用豐原段699-1地號位置。
有鑑定圖可憑，查該鑑定測量係以精密電子儀器為之，且為一般地政機關之上級，一向為司法實務所採用，自屬可信。是兩造既就Ａ（G…H一S一L--G連接線所圍成之區域）成立租賃關係，則被上訴人果占有該部分之土地，在租賃關係未經合法終止前，並非無權占有，上訴人所指之丁、戊及己區域PVC管依鑑定圖所示，均在上開和解筆錄上Ａ之區域內，自難謂係無權占有；至於含地面貼磁磚甲部分及化糞池均在Ｂ部分（G--Q－R一H..G連接線所圍成之區域）內建物，則為上開和解筆錄效力所及，按和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。是Ｂ部分為上開和解既判力所及，自不得再行請求。至於上開和解筆錄之附圖位置是否實際符合上開當事人真意（化糞池橫跨Ａ、Ｂ），而與本件鑑定結果不合，此為該和解是否無效或更正問題，在和解筆錄尚未變更前，非本院所得審究。原審認為地下化糞池部分，非屬該和解筆錄之既判力客觀範圍，容有誤會；又Ｂ部分之建物含地面貼磁磚甲部分及化糞池，於被上訴人被繼承人聲請強制執行時，同意由被上訴人之被繼承人蔡馥自行拆除而卻未為之，此乃該和解筆錄是否聲請繼續執行問題，要不得另行請求審判，併予敘明。
五、按無法律上原因占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），查Ｂ部分之建物含地面貼磁磚甲部分及化糞池計十平方公尺，於被上訴人之被繼承人聲請強制執行時，同意由被上訴人之被繼承人蔡馥自行拆除而卻未為之，其繼續占有即無法律上原因，且其受有利益，與被上訴人受損害間有因果關係，合於民法第一百七十九條規定，被上訴人主張依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求上訴人給付起訴前五年內，依占用面積按系爭土地當期申報地價百分之十計算之相當於租金之不當得利，即屬有據。上訴人雖抗辯稱：不應該以最高百分之十計算損害金額，因為該土地僅利用該土地化糞池，對於上訴人所得利益不多云云。惟審酌土地法第一百十條規定之法文意旨，系爭土地位於市場內，寸土寸金，上訴人雖僅占有利用該土地地下做化糞池使用，然因該化糞池於天氣炎熱時會散發惡臭，其地上實際已無法租與他人使用等情，認為本件仍應以被上訴人主張按系爭土地當期申報地價百分之十計算之相當於租金之不當得利，較為適當。是被上訴人得請求上訴人給付自九十年七月六日起迄起訴時（即九十三年八月二十六日）止之數額為五萬三千零三元（計算式：每平方公尺之申報地價×占用面積×百分之十÷十二個月×占用三十七個月餘，17200×10×10% ÷12＝573×37＝53003），被上訴人僅請求二萬一千二百零一元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年九月十一日）至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人五百七十三元之損害金，為有理由，應予准許。
六、從而，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除管線及化糞池與其相當租金之不當得利，其中請求上訴人拆除管線及化糞池部分，為無理由，不能准許，應予駁回；原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由；至於請求給付不當得利部分為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件主要係因上訴人拆除該化糞池所致，是以訴訟費用應由上訴人負擔較多。
七、本事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與判決結果不生影響，無庸一一論列敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
民事第六庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
Ｄ