臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第417號上 訴 人 丁○○○○○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王素珍律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年8月31日臺灣彰化地方法院93年度訴字第625號第一審判決提起上訴，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張:
一、上訴人與被上訴人乙○○於民國（下同）81年5月7日訂立不動產預定買賣契約，其土地標示○○○鎮○○段1221-11地號，土地面積：30坪，建物面積：57坪之透天厝一棟，總價新台幣（下同）400萬元。上訴人並委託被上訴人甲○○處理系爭土地同段1221-6至1221-11號等六筆土地上之設計、監造及承造等事務。因被告甲○○於基地放樣時，只交付房屋設計圖後，未至工地現場監造，廢弛業務上應盡之義務，致1221-11號土地登記面積：45.21坪，多出買賣契約有15.21坪，建造面積亦多出買賣契約之約定。本件建物多建部分佔據同段1221-6至1221-9地號之防火巷位置（1221-6地號長2公尺，加1221-七地號長4.4公尺，加1221-8地號長4.4公尺，加1221-9地號長4.4公尺，共計長度有20.691坪（15.2公尺乘以防火巷之寬度1.5公尺再乘以三樓）。此該多筆土地先經田中地政事務所於81年9月30日以錯誤之建築執照設計圖辦理分割；同年10月5日登記完畢。因建物位置與設計圖位置不符，建物無法保存登記，然再於82年2月17日分割；同年月20日登記完畢，上述所分割出之土地再合併1221-11地號，上訴人以此計算而為本件訴訟之部分訴求。但因上開1221-11地號在地基放樣後，建物建造之初臨既成道路彎道，再由被上訴人甲○○修改設計圖，致建物前面部分稍有縮減，且被上訴人甲○○竟未將屋頂突出物面積14.6平方公尺及該建物背立突出物（即背面突出物或陽台）面積22.2平方公尺申請建築物保存登記，且此部分不能再向地政機關辦理更正，爰依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○請求如后：
（一）對被上訴人乙○○請求部分：
1.建物部分：Α：該建物係獨棟建築物，未有共同壁，其面積計算應
採彰化縣田中地政事務所93年10月15日土地複丈成果圖圖示Ａ部分之計算方法，毋庸質疑。其建物為三層樓房，每層面積：70.20平方公尺，三樓合計
210.60平方公尺，即為63.71坪（210.6×0.3025＝
63.71）。Β：該建物之屋頂突出物面積：14.6平方公尺，即為4.
41坪（14.6×0.3025＝4.41），為被上訴人乙○○所使用，一併對之請求。
Ｃ：該建物面積：63.71坪加4.41坪等於68.12坪，多出契約57坪有11.12坪，乘以建物造價每坪31,000元，等於344,720元（11.12×31,000＝344,720）。
2.土地部分：依據田中地政事務所82年7月30日之登記面積：149.47平方公尺，即為45.21坪（149.21×0.3025＝45.21
），多出契約30坪有15.21坪。其多出之部分被上訴人乙○○爭執係於既成道路之土地，惟查1221-11 地號之建物佔據1221-6至1221-9地號之防火巷位置，乃為建物保存登記所須，1221-6地號分割出1221-12地號、1221-7地號分割出1221-13地號、1221-8地號分割出1221-14地號、1221-9地號分割出1221-15地號，合併1221-11地號，非全部既成道路之土地。其所分割出土地計算：1221-6地號為4.52公尺、1221-7地號為4.4公尺、1221-8地號為4.4公尺、1221-9地號為4.4公尺，合計17.72公尺乘以防火巷1.5公尺等於26.58平方公尺，即為8.04坪（4.52＋4.4＋4.4＋4.4＝17.72×1.5＝26.58×0.3025＝8.04）。該建物之前面及左側空地有2.06坪，共計多出契約有10.1坪。上訴人補貼訴外人陳武批每坪38,000元，以10.1坪乘以38,000元等於383,800元（10.1×38,000＝383,800）。
3.故建物部分344,720元，土地部分383,800元，合計728,520元。
（二）對被上訴人甲○○請求部分：
1.建物部分：被上訴人甲○○竟未將該建物背立突出物面積：22.2平方公尺，即為6.71坪（1公尺×7.4公尺×3樓＝
22.2×0.3025＝6.71），申請建築物面積於使用執照上，無法保存登記，亦為上訴人所損失。6.71坪乘以建物造價每坪31,000元，等於208,180元（6.71×31,000＝208,180），為之請求。
2.土地部分：使用執照上基地面積：105.58平方公尺，即為31.93坪。在設計圖上基地面積：122.50平方公尺，即為3
7.05坪。由此可見，設計圖上基地面積：37.05坪，多使用執照上基地面積：31.93坪有5.11坪，即為於既成道路之土地。因被上訴人乙○○辯稱：部分土地已因公用地役權存在而不得任意處分或使用收益，上訴人不得向其請求，亦為上訴人所損失。故此部分之損失為5.11坪乘以38,000元等於194,180元。
3.上訴人與被上訴人甲○○間業經本院92年度上易字第452號民事確定判決，認上訴人與被上訴人甲○○有委任關係，本件向被上訴人甲○○係以債務不履行損害賠償之法律關係訴請賠償。
二、對被上訴人抗辯之陳述：
（一）被上訴人甲○○辯稱當初辦理分割時，未將既成道路上之土地分割出，過失責任不在被上訴人甲○○。惟查81年9月27日下午二時許，田中地政事務所、代書、訴外人陳武批及被上訴人甲○○，均到現場，先測量私設道路之長度後，代書道：以設計圖分割即可，田中地政事務所道：無異議，上訴人道：1221-11地號有問題，被告甲○○受委任而知建物位置與設計圖不符，竟亦無異議，一干人既我行我素匆忙離開現場。被上訴人甲○○係專業受任人，原於地基施工時，本應盡告知既成道路之土地部分之義務；而未告知，且未至現場監督，故損失之部分，應由被上訴人甲○○負損害之責任。
（二）再查１：基地面積之建造面積與法定空地之比例是六比四，而使用執照上基地面積之建造面積為105.58平方公尺，法定空地面積為42.23平方公尺（105.58×0.4＝42. 23）。如以105.58平方公尺之建造面積：63.34（105.58×0.6＝63.34），比照田中地政事務所93年10月15日土地複丈成果圖圖示Ａ部分，其建物為三層樓房，每層面積：70.20平方公尺少有6.86平方公尺（70.20－63.34＝6.86），且該建物背立突出物面積，尚未計算。２：依台灣省建築管理規則第5條第2項：依前項第一款退讓土地（既成道路上之土地），不得以空地計算，故田中地政事務所知其以實際位置分割，亦為違法，當然建議其以設計圖分割，而免於違法，易言之，除1221-10地號外，1221-6至1221-11地號之建造，均與法律規定不符。
（三）對被上訴人甲○○之請求與之前訴訟無確切關連（訴訟標的、項目均不同），故無一案二訴之問題。
（四）上訴人在82年間曾要求被上訴人乙○○之夫（即訴外人）許志鴻商量防火巷位置部分補貼遭拒。
（五）關於補貼58萬元部分（上訴人所否認）：
1.上訴人口頭答應予以無償部分，是建造至二樓板時，上訴人對訴外人許志鴻表示建物有問題，如完成交屋之後，若有提出訴訟時請幫忙，經由口頭答應，故同意更改或追加均無償（包含增建部分）。83年間上訴人提出告訴時，許志鴻不聞不問，甚至補貼或借款均遭拒絕，感到很不平衡，才以卷附之83年11月19日之信函告之，該函第三項寫：「單只第一項就已一百萬元，更不待（言）第二項之金額」，其係表示第1項及第2項都沒收錢。
2.上訴人在81年5月間建造之初向前岳父借款100萬元（係由前岳母之不動產所提供向田中鎮農會借貸而轉借），期間上訴人自同年年底已未繳利息，82年初建造之房屋提前落成交屋，期間購屋款許志鴻陸續以現金給付250萬元，然許志鴻提議銀行貸款不必，然向農會所借一百萬元（含未繳利息8萬元），由其清償及購屋50萬元尾款全部給付，而列入購屋400萬元給付之款項，上訴人將該100萬元列入提前給付之款項，故於上開信函中表示358萬元大部分都比別人先給予上訴人使用，被上訴人乙○○以此證明上訴人已收取金額為458萬元，顯出於誤會。
被上訴人乙○○給付之上開50萬元及8萬元之貸款利息都是交給上訴人之前妻。至於另一封信函是因為上訴人誤以為58萬元已經給付，故於該信函表示係誤會，特此告之。
3.上訴人前述交付購屋之款項時均先告知上訴人，而後由訴外人許志鴻交予證人許宜蓁（即上訴人之前妻），然證人無法陳述該58萬元是以何方式給付？又被上訴人乙○○無法提出具體事證來證明已給付58萬元予上訴人。
4.原審93年10月15日至現場勘查，當時訴外人許志鴻表示，若有多建，為何早不告知，既然不知有多建，何來補貼58萬元？
5.被上訴人乙○○辯稱與上訴人協議增建費用後，給付上訴人58萬元，爾後增建部分即無庸再付工資，即無償建造，何來收取費用？故被上訴人所言不實。
（六）關於增建部分50萬元部分：被上訴人乙○○交付購屋之款項時均先告知上訴人，其50萬元陸續之交付，上訴人並不知情，非購屋之款項，亦非委託代收事務之內，縱被上訴人乙○○確有付增建部分之款項，與本案無涉。
（七）上訴人自82年1月間，因1221-6至1221-11地號等土地上之建物申請建物第一次登記（即建物保存登記），須再分割、合併，始知悉系爭房地超過買賣約定面積，先與被上訴人乙○○商量補貼事宜不成，而認被上訴人甲○○廢弛應盡義務，故意或重大過失所致，故自83 年提出告訴（83年度自字第47號）至今。
（八）本件之建築基地為使用分區：鄉村區建築用地，由被上訴人甲○○策劃出基地面積：105.58平方公尺；法定空地面積：42.23平方公尺，建築基地面積之比例為六，法定空地之比例為四（105.58×0.4＝42.23）亦符合規定，然經田中鎮公所依法核發建築執照在案，故建築物面積之計算應以建築基地面積為準。
（九）依據建築設計施工篇第1章第1條第2款：建築基地面積：建築基地（以下簡稱基地）之水平投影面積，同法第6款：基地面積：基地整地完竣後，建築物「外牆」與地面接觸最低側之水平面。本件之建築物係獨棟建築物，其連接土地為法定空地之防火巷，亦為永久性空地，由上述第2款、第6款之規定可徵，建築基地面積應以建築物外牆，為之計算。
（十）關於背面突出物部分：
1.93年10月15、26日田中地政事務所土地複丈成果圖Ａ，未畫出突出部分，可見該面積未計算在內。
2.被上訴人甲○○坦承該背面突出物（即陽台），就當時已建造，不問增建房屋時是否拆除，已不爭之事實。依據建築設計施工篇第1章第1條第5款：總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和，故該背面突出物本應計入基地建築面積之地板面積。
3.被上訴人訴訟代理人陳稱，系爭增建部份由上訴人建造，該背面突出物並未拆除，只是用連接二、三樓地樓板完成等語。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人乙○○則以
（一）關於土地部分：查被上訴人乙○○與上訴人約定買受系爭土地之面積為30坪（即約99平方公尺），依田中地政事務所93年10月15、26日複丈成果圖所示，Ａ、Ｂ (即增建)部分建物基地面積合計為100.42平方公尺（70.20＋30.22＝100.42），亦約為30坪，足認被上訴人乙○○所買受系爭30坪土地係指上開建物基地部分，至於上訴人將建物基地以外屬既成道路部分之土地一併移轉登記予被上訴人，係因上訴人先合併申請建照，於房屋建成後再分割基地所致，被上訴人乙○○並無過失，且並未因受登記為既成道路之土地所有人而受有何實際利益，蓋該部分土地已因公用地役權存在而不得任意處分或使用收益，則上訴人請求被上訴人給付金錢以返還不當得利即無理由。
（二）關於建物部分：系爭房地買賣契約所約定之建物面積為188.43平方公尺（57坪），建築完成後之實際面積依前揭複丈成果圖Ａ部分（以牆壁外緣為準測量）所示之三層樓房面積合計為210.60平方公尺（63.7坪），Ｃ部分（以牆壁中心為準測量）所示之三層樓房面積合計為198.09平方公尺（
59.92坪），足認上訴人主張系爭建物實際面積為247.4平方公尺（74.83坪），較買賣約定面積增加58.97平方公尺（17.83坪）云云等並無依據。且上訴人每坪之計算價格不管係土地或建物部分並無客觀依據。
（三）末按被上訴人乙○○買受系爭基地30坪之初，即計劃於系爭房屋建造完成後，另於系爭房屋後方增建二層房屋（即前揭複丈成果圖所示Ｂ部分），並委由上訴人建築，因當時上訴人已知系爭房地面積超過買賣約定之事實，因此與被上訴人結算增建部分之工程款時，即一併要求加計補貼系爭房地面積增加之金額，上訴人合計向被上訴人收取108萬元，其中58萬元係由上訴人向被上訴人乙○○之夫即訴外人許志鴻收取，其餘50萬元則由上訴人之妻許銀珠（即證人許宜蓁）代理收足，足證系爭房地面積超出買賣約定部分，兩造已經結算補貼完畢，則上訴人再事請求即無理由。
（四）上訴人自始即知悉系爭房地超過買賣約定面積，並已收取補貼款58萬元：
1.系爭房地超過約定面積本為上訴人所知悉：上訴人前因不滿被上訴人之夫許志鴻不同意以房地為擔保貸款200萬元借伊使用一事，而於83年11月19日致函許志鴻，其函文第一項即主張系爭房地超過約定之面積及造價約100萬元（土地部分為265,000元，建物部分為735,000元），足見上訴人辯稱對於爭房地超過約定面積原不知情等詞顯然不實。
2.上訴人已收取補貼款58萬元：查被上訴人買受系爭房地之總價為400萬元，其中100萬元係由被上訴人之夫許志鴻代上訴人清償對許志鴻之父（即上訴人之岳父）之100萬元借款債務作為清償，此外，上訴人另陸續向被上訴人收取358萬元，是上訴人總計收取之金額為458萬元，其中58萬元即係補貼多餘房地面積之金額，故稱之為「補貼款」，而不稱為「價金」。凡此由上訴人前開函中所載「依許志鴻補貼五十八萬之部分：．．．」、「．．．除一百萬元（我向岳父借用），三百五十八萬元大部分都比別人先給付我使用。」等文，即足以證明上訴人已收取之金額為458萬元，可見上訴人否認已向被上訴人收取房地補貼款58萬元亦不實在。又因被上訴人乙○○不同意上訴人以每坪38,000元計算，故上訴人原本計算應補貼100萬元部分，最後雙方同意以58萬元補貼。
3.被上訴人乙○○買受系爭基地30坪之初，即計劃於系爭房屋建造完成後，另於系爭房屋後方剩餘基地上增建二層房屋（基地即田中地政事務所93年10月15、26日複丈成果圖所示Ｂ部分），並由上訴人負責建築。又上訴人於增建部分施工前即已知系爭房地超過買賣約定面積之事實，並主張被上訴人乙○○應補貼58萬元，至於增建部分則同意不請求報酬，因此被上訴人乙○○除支付系爭房地價金400萬元外，另依上開約定補貼上訴人58萬元，總計458萬元，至此雙方有關系爭房地面積增加及增建房屋之相關款項均已結清。惟於增建部分開始施工後，上訴人又以資金不足為由要求被上訴人乙○○再給付50萬元，並聲明此外不再為任何請求，因此被上訴人乙○○始再陸續給付50萬元由上訴人之妻許銀珠（即許宜蓁）代理收足，其收據乃載明「．．．向乙○○收房屋和土地增建部分補足餘款50萬元正」之旨，有鑑於該收據將房屋、土地、增建部分等項目並列，且增建部分係以原買受之土地為基地，故毋庸另給付土地價款，則該收據中所載「．．．收房屋和土地增建部分補足餘款．．．。」之內容，自係指補足系爭房地超過約定面積及增建部分之餘款而言。又證人許宜蓁（即許銀珠）於原審亦證稱「（當初50萬元的部分，是否有提到土地移轉多出來的部分？）有，當時是口頭上講，沒有立在契約書上，我知道多出來的部分是防火巷的部分，多出來的部分是指土地。」、「（收取50萬元之事）我有跟原告講，他自己忘記．．．。」，足證有關系爭房地面積增加部分均已補足付清，則上訴人自不得再事請求。至上訴人否認證人許宜蓁就收取50萬元部分有代理權，惟查證人許宜蓁為上訴人之前妻，其從頭到尾都有參與收款，且證人證稱其有告訴上訴人，上訴人沒有反對之意見，縱然上訴人沒有授權此部分，被上訴人主張有表見代理之情形。
4.此外，再徵諸（1）上訴人於前揭致許志鴻函中主張系爭房地超過買賣約定面積之價值為約100萬元，另表明增建部分（一、二樓）係屬無償部分。（2）上訴人於原審94年1月17日審理時主張「我當時有跟被上訴人乙○○的丈夫說增建的部分不跟他收錢」等事實，可知上述上訴人除系爭房地價金400萬元外，其另向被上訴人收取108萬元之數額，與其主張系爭房地超過買賣約定面積之價值為約100萬元及增建部分不請求報酬之說詞大致相符，益證有關系爭房地超過約定面積部分業經被上訴人補貼完畢，否則上訴人其後十餘年豈有不向被上訴人請求之理。
（五）系爭後陽台已不存在：查系爭房屋後方原建有一陽台，因被上訴人買受系爭房屋之初，即與上訴人協議於房屋建造完成後，另由上訴人負責於房屋後方接連增建二層房屋（廚房），因此該陽台僅簡易搭建，並已於增建房屋時拆除。
（六）系爭建物面積之計算：依據一般房屋買賣習慣，有關建物面積均係以建物登記謄本之記載為準，而建物謄本有關建物面積係以建物外牆之牆心為計算基準。此外，據系爭建物設計人即被上訴人甲○○所述，系爭建物設計圖計算建物面積亦係以外牆壁心為準，從而有關系爭建物面積之計算，應以外牆壁心為基準。查上訴人於82年間系爭房屋交屋時即已向被上訴人主張建物及土地面積大於買賣約定面積之情事，並要求被上訴人應予補貼，因尚有後方增建部分必須施工，因此雙方乃就房地面積增加及增建費用一併協議由被上訴人給付上訴人58萬元做為補貼，爾後增建部分即毋庸再付工資，被上訴人爰如數給付上訴人補貼款58萬元。嗣因增建廚房部分遲至84年間仍未施工，經被上訴人催促後，上訴人則以資金不足為由要求被上訴人再付款，被上訴人為順利完成增建房屋，乃再陸續給付50萬元由上訴人之妻即證人許銀珠代理收取，又為免上訴人藉故再要求付款，乃特別要求收款人許銀珠出具收據，並載明房屋、土地及增建部分餘款補足等語置辯。
二、被上訴人甲○○則以：
（一）上訴人請求不當得利之主體為上訴人與被上訴人乙○○之買賣標的，其利益之移動也只存在於上訴人與被上訴人乙○○之間，被上訴人甲○○並未受有利益，上訴人請求顯無理由。
（二）依民法第179條規定，不當得利之成立要件為一方受利益、一方受有損害，受害與受益之間應有因果關係，簡言之該利益之移動歸屬何人不難判斷。上訴人與被上訴人乙○○為親戚關係，彼等如何訂立買賣契約乃彼等之私事他人無從干涉；上訴人願增建多少面積贈與被上訴人乙○○乃上訴人自由意思。何況該成屋為上訴人自行建造、自行銷售，上訴人對買賣標的內容應知之甚詳，上訴人再提訴訟顯有違誠信原則。
（三）上訴人訴中所主張委任契約所生侵權損害乙事，上訴人所請求之標的與被上訴人乙○○買賣標的為同一標的，且已由本院92年度上易字第452號判決確定，並履行判決內容完畢。上訴人以同一標的、同一當事人、同一請求再重起訴，應受一事不再理原則之拘束。
（四）被上訴人甲○○並未受上訴人委任設計建築圖，縱然上訴人有損失，依本院92年度上易字第452號確定判決指出上訴人應負百分之60過失責任、被上訴人甲○○負百分之40過失責任，且被上訴人甲○○業已賠償上訴人，應有一事不再理之適用。
（五）本件土地面積均依建築法令及台灣省建築管理規則第5條規定辦理。其既成道路及退縮土地面積，不得以空地計算均屬法令規定事項。
（六）本件建築物使用執照上已記載屋頂突出物面積，上訴人未辦理保存登記，為上訴人過失應自行負責。
（七）按建築法令建築面積以建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積，建築本積不包括陽台面積，均屬法令規定，且建築物保存登記為上訴人自行處理，如何指摘被上訴人不是等語置辯。
（八）陽台面積部分：本事務所承攬上訴人之建築執照設計圖均依建築法相關規定辦理，因陽台非屬樓地板面積範圍，自無硬性規定需個別標示面積且陽台長寬尺寸均標示各層平面圖上，欲得知陽台面積輕而易舉。所稱使用執照附圖未標示陽台面積至無法登記保存係屬道聽塗說毫無根據，蓋地政單位之保存登記係依地政相關法令辦理，斷無權干涉建築法令情事；本件建物買賣價格，應由買賣雙方就契約內容訂定，坊間習慣上將非屬樓地板之雨遮、陽台計入成本，計算房屋銷售價格，即明顯與建築法規定之建築物工程造價未計入雨遮、陽台面積有別。且建築物保存登記為上訴人自行處理，如何指摘被上訴人不是，故上訴人所稱因未標示「陽台面積」致無法保存登記乃造成「售屋價格損失」應屬謬論等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭房地多出契約約定部分，被上訴人乙○○既已補貼完畢，即無所謂不當得得利之問題，系爭建物背立突出物面積：6.71坪及土地部分5.11坪部分，實際上既係被上訴人乙○○在使用，上訴人自得向被上訴人乙○○依不當得利請求，上訴人既未依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○請求前，尚難認上訴人有此部分之損失，則被上訴人自難依債務不履行法律關係向被上訴人甲○○請求此部分之損害賠償，因此判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人乙○○應給付上訴人728,520元整，及自82年7月31日起 (因系爭房地於82年7月30日移轉登記予被上訴人乙○○)，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人甲○○應給付上訴人402,360元整，及自82年7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、以下為兩造不爭執之事實，本院採為判決之基礎：（本院卷第108頁）
一、上訴人與被上訴人乙○○於81年5月七日訂立不動產預定買賣契約，其土地標示○○○鎮○○段○○○○○○○○號，土地面積：30坪，建物面積：57坪之透天厝一棟，總價400萬元。
二、系爭土地辦理移轉登記予被上訴人乙○○後，土地謄本登記之面積為149.47平方公尺，即45.21坪。系爭建物之實際面積 (不含增建部分)，依卷附之彰化縣田中地政事務所複丈成果圖，若以牆壁外緣測量，每層面積為70.20平方公尺，三樓合計210.60平方公尺，即63.71坪。若以牆壁中心測量，每層面積為66.03平方公尺，三樓合計198.09平方公尺，即59.92坪。
三、系爭建物關於背立突出物即陽台之面積22.2平方公尺及屋頂突出物面積：14.6平方公尺，並未登記在建築改良物謄本內。
四、系爭房屋買賣成立後，就已經講好要增建一樓廚房及廚房上方的二樓建物，在興建系爭房屋的過程中，上訴人同意增建部分不用收費。
五、上訴人之妻許銀珠曾經多次代理上訴人向上訴人乙○○或許志鴻收取系爭房地之買賣價金。許銀珠並書立收據二紙（原審卷第90、91頁）
六、上訴人曾親筆致被上訴人之夫許志鴻書函二張（原審卷第89、162至164頁）。
七、系爭房屋之使用執照為被上訴人甲○○所代為申請，嗣後上訴人自行申請保存登記時，未將背立突出物部分22.2平方公尺申請在保存登記範圍內，故建物登記簿謄本上亦無此部分。該部分在增建廚房時已拆除。
伍、本件爭執之事項：
一、上訴人主張其移轉予被上訴人乙○○之土地與建物（不含屋頂突出物部分）均超出契約約定之範圍，故土地部分向被告乙○○請求10.1坪，建物部分向被上訴人乙○○請求63.71坪。且屋頂突出物面積：14.6平方公尺，即為4.41 坪，為被上訴人乙○○所使用，亦未登記在建物所有權狀內，故依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○請求728,520元整，及自82年7月31日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○○則抗辯除系爭之400萬價金外，前後已陸續另外給付58萬元及50萬元予上訴人，故被上訴人乙○○關於多出契約範圍之房地均已補貼完畢，上訴人不得再向被上訴人乙○○請求等語。經查：
（一）上訴人所寄予許志鴻信函之真意如何？被上訴人乙○○抗辯就房地多出部分已經另外給付58萬元予上訴人部分，業據被上訴人乙○○提出上訴人親筆寫給被上訴人乙○○之丈夫即許志鴻之信函二張為證（原審卷第89、162～164頁參照），上訴人對上開二張信函之真正亦不爭執（原審卷第85頁、174頁參照）。其中一張提及「志鴻近安：．．．一、係補貼五十八萬乃於尚未建造增建部分時已給付，故本人誤以為之，特此告之。二．．．」，另一封於83年11月19日所寫之信函提及「一、依許志鴻補貼58萬之部分：⑴契約以外之土地（原三十坪）實際面積為三十七坪，多有七坪，乘以三萬八千元=二十六萬五千元。⑵實際建物面積七十八坪（原五十七坪），多有二十一坪，乘以三萬五千元＝七十三萬五千元。二、口頭答應予以無償部分: ①地面大理石與樓梯大理石。．．．
⑦增建部分。（一、二樓）。三、單只第一項就已一百萬元，更不待第二項之金額。．．．除一百萬元（我向岳父借用），三百五十八萬元大部分都比別人先給付予我使用。．．．」，由上開二封信函內容得知，上訴人於83年11月19日時即已知悉系爭房地所交付之實際面積較原定買賣契約約定之內容為多，且上訴人當時認為土地部分多出七坪，建物部分多出21坪，以每坪38,000元及35,000元計算，多出部分之價值上訴人認為達100萬元，且上訴人將此多出部分列於許志鴻補貼之58萬元下方，又於後方表示「除一百萬元（我向岳父借用），三百五十八萬元大部分都比別人先給付予我使用。」等語，足見被上訴人乙○○當時確實有補貼上訴人58萬元。至上訴人主張是因為上訴人誤以為58萬元已經給付，故於該信函表示係誤會，另一封信函則係上訴人在81年5月間建造之初向前岳父借款一百萬元，許志鴻提議所借100萬元（含未繳利息八萬元），由其清償及購屋50萬元尾款全部給付，而列入購屋400萬元給付之款項，上訴人將該100萬元列入提前給付之款項，故358萬元大部分都比別人先給予上訴人使用，被上訴人乙○○以此證明上訴人已收取金額為458萬元，顯出於誤會云云，顯與上開信函之前後文義不符，上訴人此部分之辯解尚不足採，堪認被上訴人乙○○抗辯有另外補貼上訴人58萬元等情為真實。
（二）上訴人之前妻許銀珠是否有權代理上訴人收受50萬元補足款？
１、被上訴人乙○○抗辯除前開已加付之58萬元，原本上訴人對增建部分同意不再收費，然在增建過程中，上訴人表示缺乏資金，故又另外給付50萬元予上訴人部分等情，業據被上訴人乙○○提出上訴人之前妻即許銀珠（即許宜蓁）於84年簽收之收據二張（其中一張之內容為分次收取之明細，另一張內容為：本人許銀珠代先生葉錦樹向乙○○收房屋和土地增建部分補足餘款50萬元整）為證，且據證人許銀珠於原審到庭證稱（原審卷第128～131頁參照）「與上訴人是74年結婚，88、89年離婚。我知道被上訴人乙○○委託上訴人蓋房子之事，也曾經手幫他們收錢，在蓋房子不夠錢的時候，我會去跟被上訴人乙○○拿錢，我會跟上訴人講，錢拿了之後，錢一部分是給上訴人，一部分家用。被上訴人乙○○要先給一百萬元，由我爸爸那邊先借的，我有經手過一百萬元。我還有經手過五十萬元。收據是我簽收，我代收五十萬元的部分，我應該有跟上訴人講。五十萬元的部分是廚房的部分沒有蓋好，廚房是加建的，包含土地與房屋。之前上訴人所言增建部分的不用錢，因為最後沒有錢蓋，所以我又去跟被上訴人拿。我去跟被上訴人拿增建部分的錢，我有跟上訴人講。當初五十萬元的部分，有提到土地移轉多出來的部分，當時是口頭上講，沒有立在收據上，我知道多出來的部分是防火巷的部分，多出來的部分是指土地。五十萬元是我開口要的，當時說多幾坪，就先拿五十萬元。我有跟上訴人講，他自己忘記。當時他要被關，有無聽進去我也不知道。」等語，查收據上既已載明「房屋和土地增建部分」「補足餘款」，上訴人對上開收據為證人許銀珠所書立復不爭執（本院卷第107頁背面、第108頁背面），堪認被上訴人乙○○所抗辯房地多出及增建部分均已經雙方合意補貼完畢等語，堪足憑採。
２、上訴人雖辯稱證人乙○○就50萬元部分超出委託事務之範疇，沒有代理權等語。按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第107條前段定有明文。查上訴人之前妻許銀珠與被上訴人乙○○之丈夫許志鴻為姐弟關係，而許銀珠曾經多次代理上訴人向被上訴人乙○○或許志鴻收取系爭房地之買賣價金，此亦為兩造所不爭執（原審卷第108頁參照），足見證人許銀珠向來即為上訴人與被上訴人乙○○間就買賣價金交付之代理人。故上訴人主張證人許銀珠就超出400萬元即此50萬元部分沒有代理權云云，因上訴人所言上情係屬對代理權之限制，惟上訴人並未將此限制告知被上訴人乙○○，且證人許銀珠亦證稱收受50萬元後曾告知上訴人，上訴人自己忘記，故就此部分之限制，自難對抗善意第三人即被上訴人乙○○。上訴人又辯稱許銀珠之代理權至82年7月30日交付所有權狀完成交屋，即告代理權消滅云云，然證人許銀珠所收受之50萬元仍係針對系爭房地之價款而為，與其先前所代收之買賣款項不失為同一事務，是以上訴人所稱許銀珠之代理權已消滅云云，核非可採。
（三）被上訴人對於系爭房地多出契約及後來增建之部分，是否尚有不當得利應予返還上訴人？
１、系爭買賣所載之土地面積為30坪，建物面積為57坪，有不動產預定買賣契約書一份為證（原審卷第6至10頁），而系爭土地辦理移轉登記予被上訴人乙○○後，土地謄本登記之面積為149.47平方公尺，即45.21坪（原審卷第169頁土地登記簿謄本），比兩造契約所約定之面積30坪多出15.21坪。至於系爭建物多出之面積部分，兩造對於應以牆壁外緣或牆壁中心線計算面積有爭執，查依據系爭房屋之原始設計圖，系爭房屋之面積計算均係以牆心線來計算，而設計圖應屬兩造買賣契約內容之一部分，故計算系爭房屋實際交付之面積時，應以牆壁中心線來計算面積，始符合兩造最初契約之約定。而依據卷附之彰化縣田中地政事務所複丈成果圖（原審卷第68頁），以牆壁中心計算，系爭房屋每層（不含增建部分）面積為66.03平方公尺，三樓合計198.09平方公尺，即59.92坪，比兩造契約約定之57坪，僅多出2.92坪。上訴人另外向被上訴人乙○○請求屋頂突出物面積4.41坪，若以上訴人請求之金額計算（暫不論上訴人每坪請求之價格是否合理），建物部分應補償上訴人227,230元｛（2.92坪+4.41坪）x31000元＝227,230元｝。土地部分上訴人僅向被上訴人乙○○請求10.1坪，被上訴人乙○○應補償上訴人383,800元（10.1x38,000＝383,800元），總計611,030元。而被上訴人乙○○既已在給付上訴人400萬元後，另外補貼上訴人58萬及50萬（此部分含增建部分），且依據許銀珠所簽收50萬元收據部分記載：「本人許銀珠代先生葉錦樹向乙○○收房屋和土地增建部分補足餘款五十萬元整」，且上開50萬元部分既記載包含土地部分，而證人許銀珠亦證稱「當初五十萬元的部分，有提到土地移轉多出來的部分，當時是口頭上講，沒有立在收據上，我知道多出來的部分是防火巷的部分，多出來的部分是指土地。」等語，足見被上訴人乙○○就系爭房地多出部分，依據上訴人每坪請求之金額（尚不論是否合理）計算，已經補貼完畢。
２、綜上所述，系爭房地多出契約約定部分，被上訴人乙○○既已補貼完畢，即無所謂不當得得利之問題。故上訴人依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○請求728,520元整，及自82年7月31日起（因系爭房地於82年7月30日移轉登記予被上訴人乙○○），至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法即屬無據，應予駁回。
二、被上訴人甲○○部分：上訴人主張其委託被上訴人甲○○處理系爭土地1221-6至1221-11號等六筆土地上之設計、監造及承造等事務。因被上訴人甲○○於基地放樣時，只交付房屋設計圖後，未至工地現場監造，廢弛業務上應盡之義務，致上訴人交付予被上訴人乙○○之房地實際面積多出買賣契約之約定。且被上訴人甲○○竟未將該建物背立突出物面積：22.2平方公尺，即為
6.71坪（1公尺×7.4公尺×3樓＝22.2×0.3025＝6.71），申請建築物面積於使用執照上，無法保存登記，亦為上訴人所損失。被上訴人甲○○有債務不履行之情形，故請求被上訴人甲○○賠償背立突出物面積6.71坪及土地在既成道路上
5.11坪之損失等語。被上訴人甲○○則以並未受上訴人委任設計建築圖，違章加建部分不在委任設計範圍內，且本件有一事不再理之適用等語置辯。經查：
（一）上訴人與被上訴人甲○○間是否有委任關係？
１、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。又按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點倘未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決，最高法院42年台上字第1306號判例及88年度台上字第557號判決要旨可資參照。
２、上訴人前曾於92年間，主張被上訴人甲○○廢弛業務上應盡之職務，致系爭房地實際面積超出約定面積，對被上訴人甲○○提起債務不履行之損害賠償之訴，而被上訴人甲○○於前開案件中亦否認與上訴人有委任關係存在，嗣經本院92年度上易字第452號判決認定上訴人與被上訴人被上訴人甲○○間確實有委任關係存在，被上訴人甲○○應負損害賠償責任確定，此亦有上訴人提出之本院92年度上易字第452號判決影本為證（原審卷第15～19頁參照），而被上訴人甲○○對上開判決亦不爭執，則就上訴人與被上訴人甲○○間有無委任關係存在，自應受上開判決既判力之拘束，故被上訴人甲○○嗣後於本案又辯稱與上訴人間無委任關係云云，自不足採。
（二）本件是否有一事不再理之情形？按所謂一事不再理有訴訟繫屬中更行起訴之限制（民事訴訟法第253條）、判決後之一事不再理（民事訴訟法第263條第2項）及確定後之一事不再理（民事訴訟法第400條第1項）。查本院係於93年7月13日對於本院92年度上易字第452號案件作出判決，此有上開判決書影本附卷可參，而上訴人係於93年8月23日提起本訴，此有收文戳章可佐，故上訴人並未在前案繫屬中提起本訴，上訴人亦未於前案終結判決後，撤回該訴，故上訴人嗣後提起本訴，均未違反民事訴訟法第253條及第263條第2項之規定。又查本院92年度上易字第452號判決認定被上訴人甲○○應依債務不履行賠償之範圍為系爭房地原本無法辦理保存登記，致上訴人無法清償貸款所造成之270,102元之利息損失，及系爭土地嗣後因再辦理土地合併後再為分割所支出之代書費及申請費用計181,342元之損失。至上訴人於上開案件中雖曾向被上訴人甲○○請求其多移轉給被上訴人乙○○房地面積之損失，惟經本院認為上訴人與被上訴人乙○○間尚有互相找補或不當得利之問題，在上訴人無法證明其向被上訴人乙○○請求無結果前，尚難認上訴人有此部分之損失，駁回原告此部分之請求。而比較本案及本院92年度上易字第452號案件之當事人，雖屬相同，訴訟標的亦均為債務不履行之損害賠償，上訴人請求之標的亦為多移轉給被上訴人乙○○之房地面積部分。惟按民事訴訟法第400條所謂判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。查上訴人於前案判決，因尚未對被上訴人乙○○提起訴訟，故上訴人之損失無法確定，惟於上開判決確定後，上訴人已對被上訴人乙○○提起本件訴訟，則上訴人之損害範圍已經可以確定，此屬上開確定判決之事實審言詞辯論終結後發生之事實，則關於此部分自不受上開判決既判力之拘束，故被上訴人甲○○此部分抗辯，尚屬無據。
（三）被上訴人甲○○就系爭房地建物部分背立突出物面積6.71坪及多出之土地5.11坪是否應依債務不履行之規定負損害賠償責任？
１、查上訴人自承向被上訴人甲○○請求賠償之多出之土地5.11坪包括在本件向被上訴人乙○○請求多出之土地15.21坪內（本院卷第90頁），而依上訴人主張被上訴人乙○○所有之1221-11號土地之登記面積較之買賣契約多出15.21坪，有土地登記簿謄本及買賣契約書各一份為證（原審卷第6至10頁、第43頁），上訴人在本件又僅對被上訴人乙○○請求多出之防火巷部分8.04坪、建物之前面及左側空地2.06坪，共請求不當得利土地部分10.1坪，加上本件上訴人對被上訴人甲○○所請求之土地5.11坪部分，恰為上訴人所主張多出之15.21坪，是以堪認本件上訴人對被上訴人甲○○所請求之土地5.11坪部分，與上訴人在本件對被上訴人乙○○請求之土地部分並非同一，則此多登記予被上訴人乙○○之5.11坪土地應屬出賣人多移轉予買受人面積之損失，本屬買賣雙方互相找補或不當得利之問題，縱被上訴人乙○○曾辯稱：部分土地已因公用地役權存在而不得任意處分或使用收益，上訴人不得向其請求云云，然上訴人既未依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○就此部分之土地5.11坪為請求前，尚難認上訴人有此部分之損失，則上訴人自難依債務不履行之法律關係向被上訴人甲○○請求此部分之損害賠償。
２、背立突出物22.2平方公尺（即6.71坪）部分⑴被上訴人甲○○辯稱上訴人本件所請求之違建部分並不在
渠所接受委任之設計範圍內等語（原審卷第125頁），而上訴人自承背立突出物指的就是陽台，本來是不應該蓋的，因為這樣會超出法定空地的比例等語（原審卷第172頁），另參諸使用執照上（原審卷第76頁）亦無此背立突出物之記載，而此使用執照上明確記載「右列建築物經查依核准圖說建築完竣」等語，堪信此部分並非在被上訴人甲○○受任設計之範圍內。
⑵依卷附之93年10月15、26日彰化縣田中地政事務所複丈成
果圖（原審卷第68頁），系爭房屋增建之Ｂ部分在房屋後方共2層，每層面積30.22平方公尺，已無上訴人所指背立突出物22.2平方公尺，且被上訴人二人陳明陽台部分是簡易搭建，屬於增建部分，現在已不存在一情（原審卷第
173、192頁），上訴人復不爭執背立突出物已不存在（本院卷第30頁），上訴人所聲請傳訊之證人戊○○亦到庭證稱伊是在使用執照出來之後，才去作廚房部分，即後面之增建部分等語（本院卷第59頁），是以堪認上訴人於本件向被上訴人甲○○所請求之背立突出物於嗣後增建廚房時已因擴大使用部分而使原先之背立突出物包括在增建之廚房範圍內而看不出上訴人所謂之背立突出物22.2平方公尺。次查上訴人亦自承系爭建物之保存登記係渠所辦理，則增建部分既非在被上訴人甲○○受任設計範圍內，上訴人且係在使用執照出來後，始僱請證人戊○○搭蓋增建部分，復自行申請保存登記，則渠未將此背立突出物或增建部分一併申請保存登記，如何能謂為被上訴人甲○○之債務不履行？⑶綜上，上訴人所謂之背立突出物22.2平方公尺既已因增建
廚房而已看不出，而增建部分復在被上訴人乙○○所可自行使用之範圍內，則應屬上訴人可否向被上訴人乙○○請求不當得利之問題，上訴人在本件既未對被上訴人乙○○就此部分為請求，則在上訴人未依不當得利之法律關係向被上訴人乙○○就此部分為請求前，尚難認上訴人有此部分之損失，則上訴人亦難依債務不履行之法律關係向被上訴人甲○○請求此部分之損害賠償。
陸、綜上所述，本件上訴人主張對被上訴人乙○○有不當請求權，對被上訴人甲○○有債務不履行請求權，為不足採，被上訴人乙○○抗辯已依雙方合意之金額給付完畢，被上訴人甲○○抗辯上訴人已無損害尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人乙○○應給付728,520元，被上訴人甲○○應給付402,360元，及各別之遲延利息云云，自屬無據。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予改判，為無理由，應予駁回。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，又關於證人戊○○之其他證詞及證人丙○○之陳述均與本件判決結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
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