臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第427號上 訴 人 彰化縣永生儲蓄互助社（即己000000000
000之承受訴訟人）法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳萬春 律師被 上訴人 丙○○
戊○○○丁○○上列 三 人訴訟代理人 乙○○ 住彰化縣○○鎮○○路○○號上列當事人間請求退股暨返還股金事件，上訴人對於民國94年8月31日臺灣彰化地方法院92年度訴字第687號第一審判決提起上訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人己000000000000已變更為彰化縣永生儲蓄互助社，負責人已變更為甲○○，有彰化縣儲蓄互助社登記證、彰化縣政府人民團體職員當選證明書附卷可稽（見本院卷第122頁正反面），甲○○以上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見同卷第121頁），核無不合。又被上訴人戊○○○已於95年6月8日死亡，有死亡證明書一件附卷足憑（見同卷第129頁），惟被上訴人戊○○○生前已委任乙○○為其第二審之訴訟代理人，依民事訴訟法第173條規定，訴訟程序不當然停止，其訴訟代理人復陳稱因被上訴人戊○○○之遺產由何人繼承人尚未確定，而請求繼續審理（見同卷第138頁），本院自得予以審結；均先敍明。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：
甲、本訴部分：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人丙○○、戊○○○、丁○○（以下稱被上訴人丙○○等三人）在第一審之訴駁回。
乙、反訴部分：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴人新台幣（以下同）1,114,832元，及自民國（以下同）93年11月25日起至清償日止，按年息百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。被上訴人丁○○應給付上訴人765,528元，及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之8.4計算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。
（二）被上訴人丙○○等三人方面：均求為判決駁回對造之上訴。
壹、關於本訴部分：
一、被上訴人丙○○等三人起訴主張：被上訴人丙○○等三人均為上訴人之社員，並分別認繳股金，至90年3月20日止，被上訴人丙○○持有股金新臺幣（下同）552,000元、被上訴人戊○○○持有股金555,400元、被上訴人丁○○持有股金474,200元，依上訴人章程第十九條規定，社員得隨時以書面向上訴人申請退社，被上訴人丙○○等三人於92年5月間，依上訴人章程第十九條之規定，分別向上訴人申請退股，詎上訴人竟以被上訴人丙○○等三人積欠上訴人借款尚未清償為由，而拒絕被上訴人丙○○等三人退社之申請，查被上訴人丁○○於88年11月17日向上訴人所借款項，業於89年12月6日清償完畢，被上訴人丙○○於89年2月14日、被上訴人戊○○○於同年5月8日向上訴人所借款項，亦於同年12月5日清償完畢，被上訴人並未積欠上訴人任何借款。因此，上訴人拒絕被上訴人退股之申請，顯屬無據等情，爰依據上訴人章程第19條第1項之規定，求為命：㈠、上訴人應同意被上訴人丙○○等三人退股。㈡、上訴人應給付被上訴人丙○○552,000元，被上訴人戊○○○555,400元，被上訴人丁○○474,200元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並宣告假執行之判決（原審就本訴部分，判決被上訴人丙○○、丁○○二人均全部勝訴；另全部駁回被上訴人戊○○○之訴，未據被上訴人戊○○○聲明不服）。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人丙○○曾於89年2月14日，邀同被上訴人戊○○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元，詎訴外人葉文杉（即被上訴人丙○○、戊○○○之子、被上訴人丁○○之兄、上訴人之前任理事長），竟利用上訴人互助社所僱用剛到職員工黃佩如不熟悉業務流程之機會，於89年12月5日，向上訴人互助社職員黃佩如詐稱被上訴人丙○○所借之1,000,000元已清償，並指示黃佩如將被上訴人丙○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，被上訴人丙○○於89年12月5日並未清償前開借款。且被上訴人丙○○自90年10月7日起，即未依約清償本金，亦未清償約定利率計算之利息，以及給付按約定利率百分之30計算之違約金，迄93年11月24日止，被上訴人丙○○尚積欠上訴人借款本金730,000元、利息197,993元、違約金59,397元，合計987,390元。
（二）被上訴人戊○○○於89年5月8日邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元。訴外人葉文彬於89年12月5日亦利用上開機會，指示黃佩如將被上訴人戊○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，被上訴人戊○○○於89年12月5日並未清償前開借款。嗣於90年8月21日，被上訴人戊○○○以借新還舊方式，邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，另向上訴人借款1,000,000元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554,145元後，上訴人原應再給付被上訴人戊○○○445,885元，然因訴外人葉文彬向上訴人員工黃琬珺表示借款金額為1,200,000元，黃琬珺始簽發票面金額為645,885元之支票交付予被上訴人戊○○○，嗣經上訴人向被上訴人戊○○○催討，被上訴人戊○○○已返還逾領之200,000元，故被上訴人戊○○○向上訴人借款金額為1,000,000元。又被上訴人戊○○○自90年9月1日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止，被上訴人戊○○○尚積欠上訴人借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1,364,055元。
（三）被上訴人丁○○於88年11月17日曾向上訴人借款920,000元，於89年12月6日清償完畢後，復於90年3月29日邀同葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元。自90 年9月1日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止，上訴人丁○○尚積欠上訴人借款本金950,000元、利息266,041元、違約金79,812元，合計1,295,853元。
（四）依被上訴人持有之股金數額，加計至93年11月24日其等應受分配之股息，合計被上訴人丙○○持有股金613,684元，被上訴人戊○○○持有股金622,929元，被上訴人丁○○持有股金530,325元。被上訴人積欠上訴人之借款與所擔保借款餘額，既均超過其等持有股金數額，依上訴人章程第20條第1款規定，自不得申請退股。
（五）上訴人主張以上訴人對被上訴人丙○○等三人之借款債權及連帶保證債權，與被上訴人對上訴人之股金債權相互抵銷，抵銷後，被上訴人丙○○、戊○○○尚應連帶給付上訴人借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；被上訴人丁○○尚應給付上訴人借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金，因此，被上訴人請求上訴人返還股金，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人丙○○等三人均為上訴人之社員，並分別認繳股金，至90年3月20日止，被上訴人丙○○持有股金552,000元、被上訴人戊○○○持有股金555,400元、被上訴人丁○○持有股金474,200元。加計至93年11月24日止應受分配之股息，則被上訴人丙○○持有股金613,684元，被上訴人戊○○○持有股金622,929元，被上訴人丁○○持有股金530,325元。
㈡、被上訴人丙○○等三人於92年5月間，曾分別以書面向上訴人申請退股。
㈢、被上訴人丙○○於89年2月14日曾邀同被上訴人戊○○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元；被上訴人戊○○○於89年5月8日曾邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元；被上訴人丁○○於88年11月17日曾向上訴人借款920,000元。
四、本件爭點為：
（一）被上訴人丙○○於89年2月14日、被上訴人戊○○○於89年5月8日，各向上訴人所借之1,000,000元，已否清償完畢？
（二）被上訴人戊○○○有無於90年8月21日邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元？
（三）被上訴人丁○○有無於90年3月29日邀同葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元？
（四）被上訴人得否依上訴人互助社章程之規定請求退股並請求返還股金？
（五）上訴人主張抵銷之抗辯有無理由？
五、被上訴人三人能否退股領回股金，胥視被上訴人是否向上訴人借款且所借款項之餘額是否高於持有之股金數額以為斷，是本件首應審究者為：被上訴人三人是否有向上訴人借貸？如有借貸，其餘額若干？是否超過被上訴人三人持有之股金數額？
六、關於被上訴人丙○○於89年2月14日、戊○○○於同年5月8日，向上訴人所借1,000,000元已否清償完畢部分：被上訴人丙○○、戊○○○主張：被上訴人丙○○於89年2月14日、戊○○○於89年5月8日，各向上訴人所借款項1,000,000元，均於同年12月5日清償完畢，被上訴人丙○○曾將用以清償伊於89年間向上訴人所借之款項，以及被上訴人戊○○○89年間向上訴人所借款項，交給當時擔任上訴人理事長之葉文彬，且葉文彬指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙○○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記，足證葉文彬當時確實係以上訴人理事長之身分，代表上訴人受領被上訴人丙○○所交付之金錢，依民法第309條第1項及同法第27條第2項規定，顯已發生清償之效力，至於葉文彬於受領上開金錢後，未將該筆金錢交付給上訴人，則屬葉文彬與上訴人間債務不履行或侵權行為之問題，顯然不影響被上訴人丙○○、戊○○○清償債務之效力等語（見本院卷第62頁）。上訴人則辯稱：葉文彬利用上訴人甫到職員工黃佩如不熟悉業務流程之機會，於89年12月5日向黃佩如詐稱被上訴人丙○○、戊○○○已清償借款，並指示黃佩如將被上訴人丙○○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，被上訴人丙○○、戊○○○於89年12月5日並未清償89年間向上訴人所借款項等語。經查，被上訴人丙○○於89年12月間，曾交付3,000,000元給當時擔任上訴人理事長（對外代表上訴人）之葉文彬，作為清償被上訴人丙○○、戊○○○89年間向上訴人所借款項餘額之用，然因葉文彬尚積欠上訴人其他款項，而未將被上訴人丙○○所交付3,000,000元，歸入上訴人帳款。嗣因被上訴人丙○○要求葉文彬出示清償證明，葉文彬即指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙○○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記等情，業經證人葉文彬、黃佩如於原法院93年1月15日、同年11月25日準備程序期日證述明確（見原審卷第111頁、第112頁、第222頁），復有被上訴人丙○○、戊○○○之股金存摺在卷可稽（見同卷第９至15頁）。按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。又董事就法人一切事務，對外代表法人。
董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，為民法第27條第2項所明定。本件被上訴人丙○○既將用以清償其與被上訴人戊○○○89年間向上訴人所借款項餘額之金錢，交付給當時擔任上訴人理事長之葉文彬，且葉文彬復指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙○○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記，堪認葉文彬當時確實係以上訴人理事長之身分，代表上訴人受領被上訴人丙○○所交付之金錢，按諸前揭規定，應認為已發生清償之效力。至於葉文彬於受領上開金錢後，未將該筆金錢交付給上訴人，則屬葉文彬與上訴人間債務不履行或侵權行為之問題，不影響被上訴人丙○○、戊○○○清償債務之效力。因此，上訴人對被上訴人丙○○之89年2月14日借款債權，以及上訴人對被上訴人戊○○○之89年5月8日借款債權，均因清償完畢而消滅，應堪認定。上訴人雖另辯稱：被上訴人丙○○、戊○○○二人並未主張彼等曾於89年間將0000000元交給其子即上訴人之前任理事長葉文彬，作為清償被上訴人丙○○、戊○○○所欠上訴人借款之用，原審任作主張，逕為上開事實之認定，自有可議等語。惟查被上訴人丙○○、戊○○○二人於
95.1.27日答辯理由 (二)狀已為上開主張（見本院卷第62頁），其主張復與被上訴人丙○○、戊○○○之股金存摺所載者相符（見同卷第９至15頁），其主張自非不可取，是上訴人上開抗辯，並無足採。
七、關於被上訴人戊○○○是否另於90年8月21日，邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元部分：
上訴人辯稱：被上訴人戊○○○另於90年8月21日，以借新還舊方式，邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，另向上訴人借款1,000,000元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554,145 元後，上訴人原應再給付被上訴人戊○○○445,885元，然因葉文彬向上訴人員工黃琬珺表示借款金額為1,200,000元，黃琬珺始簽發面額為645,885元之支票交付予被上訴人戊○○○，嗣經上訴人向被上訴人戊○○○催討，被上訴人戊○○○已返還逾領之200,000元，故被上訴人戊○○○向上訴人借款金額為1,000,000元等語。惟為被上訴人丙○○、戊○○○所否認，並均陳稱：被上訴人戊○○○未於90年8月21日向上訴人借款，被上訴人丙○○亦未同意作該筆借款之連帶保證人等語。經查：
㈠、關於被上訴人戊○○○部分：被上訴人戊○○○於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元，並於該日由其子即上訴人之前理事長葉文彬陪同至上訴人上開社址，向上訴人員工黃琬珺領取支票號碼AC0000000號、票面金額645,885元、發票日90年8月21日、付款人為亞太（現已更名為復華）商業銀行股份有限公司彰化分行、發票人為上訴人、受款人為被上訴人戊○○○之支票，並在借據（下稱系爭90年8月21日借據）上「本借款金額全數收訖」欄內簽名，並按捺指紋，其後，復繳回逾領之200,000元等情，業經證人葉文彬於上開準備程序期日，以及在場目擊之上訴人員工許妙鯖於原審證述綦詳（見原審卷第56頁、第111頁、第112頁），復有借據、支票影本、支出轉帳傳票影本在卷可稽（見同卷第42頁、第178頁、第280頁）。又上開支票業經被上訴人戊○○○提示，並獲付款之事實，亦有復華銀行股份有限公司彰化分行93年4月22日（93）復彰字第121號函附卷為證（見同卷第142頁至第146頁）。被上訴人戊○○○雖否認上開借據之真正，惟原法院於92年12月4日準備程序期日當庭命被上訴人戊○○○按捺指紋，併同系爭90年8月21日借據原本，囑託法務部調查局鑑定之結果，借據上「本借款金額全數收訖」欄之指紋確與被上訴人戊○○○之指紋相同，此有該局92年12月19日調科貳字第09200466 740號鑑定通知書附卷可考（見同卷第101頁、第102頁），堪認系爭90年8月21日借據確為被上訴人戊○○○所親為無訛，被上訴人戊○○○否認該借據之真正，自無可採。再者，被上訴人戊○○○既於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元，且於同日領取上訴人所簽發票面金額645,885元支票之同時，即在系爭90年8月21日借據上「本借款金額全數收訖」欄簽名與按捺指紋，表明業已收到1,000,000元借款之意，堪信上訴人所辯：被上訴人戊○○○先將部分借款用以清償89年5月8日借款之餘額等語，應為可採。此部分借款上訴人雖未現實交付，然被上訴人戊○○○既用以清償89年5月8日借款之餘額，自應認為亦發生交付之效力。
至於被上訴人戊○○○就已因清償而消滅之同一借款債務，再向上訴人重複清償，僅屬上訴人是否因被上訴人戊○○○之非債清償，而受有不當得利之問題，並不影響消費借貸關係之成立。因此，上訴人所辯：被上訴人戊○○○於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元等語，堪予採信。
(二)關於被上訴人丙○○是否有擔任前述借款之保證人部分：
１、被上訴人丙○○主張：伊未曾在系爭90年8月21日戊○○○之借據上簽名或蓋章，亦未同意作該筆借款之連帶保證人等語。
⑴、查被上訴人丙○○上述主張，核與證人葉文彬於原
審上開準備程序期日所證：系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄內丙○○之簽名，係由其代為簽署，被上訴人丙○○並未同意作為該筆借款之連帶保證人等語相符（見原審卷第111頁、第112頁），上訴人復未能提出其他證據，足資證明被上訴人葉金龍確有同意擔任該筆借款連帶保證人之事實，自難認被上訴人丙○○應就該筆借款負連帶保證之責。
⑵、證人葉文彬另於台灣彰化地方法院檢察署（以下稱
彰化地檢署）93年偵字第1923號葉文彬偽造文書案件偵查中亦陳稱：90年8月間，其母即被上訴人戊○○○向上訴人借一百萬元，是以其父即被上訴人丙○○擔任連帶保證人，但其父即被上訴人丙○○個性就是不願意當保證人，所以保證人欄內「葉金龍」之署押是其所簽等語（見本院依職權調閱之彰化地檢署93年度他字第44號偵查卷第22頁、第33頁）。又證人葉文彬另於彰化地方法院93年訴字第366號葉文彬偽造文書案件中亦陳稱：「借錢的部分他（指其父丙○○）確實不知道．．．我承認簽我父親的名字，但蓋章是我母親蓋的」等語（見本院依職權調閱之彰化地方法院93年訴字第366號案卷第200頁）；證人葉文彬於本院94年上訴字第1641號葉文彬偽造文書案件刑事庭審理中，就其偽造丙○○之署押於借款申請書及借據上之事實，復陳述甚詳（見本院依職權調閱之本院上述刑事案卷第139、140頁），證人葉文彬亦因而被本院刑事庭上述案件以偽造文書罪判處有期徒刑六月確定，亦經本院依職權調閱該刑事案卷查明屬實，由此更足證明被上訴人丙○○並未於90年8月21日擔任被上訴人戊○○○上訴人借款之連帶任保證人，自不負給付系爭款項責任。
２、上訴人雖另辯稱：系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄內「丙○○」印文，與被上訴人丙○○89年2月14日向上訴人借款之借款申請書上「丙○○」印文相同，被上訴人丙○○應負表見代理之授權人責任等語。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條固有明文。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年度臺上字第657號判例參照）。經查，系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄「丙○○」印文，與被上訴人丙○○89年2月14日向上訴人借款之借款申請書上「丙○○」印文相同等情，為兩造所不爭執，固堪信為真實。然上開證據僅足證明系爭90年8月21借據上連帶保證人欄之「丙○○」印文確為真正，揆諸前揭判例意旨，被上訴人丙○○若無其他民法第169條所定之表見行為時，自不能以此即令被上訴人丙○○負表見代理之授權人責任。況且，表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知或可得而知表見代理人並無代理權，仍與表見代理人為法律行為，則第三人之行為即出於惡意或有過失，於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人自得免負授權人之同一責任。而依卷附系爭90年8月21日借據所示，該借據上「對保人」欄均為空白，且證人葉文彬亦證稱：當時對保部分，其向互助社的人講由伊來處理等語，足見上訴人就該筆借款並未進行對保程序。倘若上訴人確實踐行借款之對保程序，即可以發現被上訴人丙○○並未同意作該筆借款之連帶保證人，亦未授權葉文彬在借據上簽名或蓋章之情事，故上訴人就葉文彬係無權代理被上訴人丙○○為連帶保證之行為，顯然可得而知，依民法第169條但書規定，被上訴人丙○○免負授權人之同一責任甚明。
３、綜上所述，被上訴人丙○○就被上訴人戊○○○90年8月21日向上訴人借款1,000,000元之債務，不負連帶保證責任，應堪認定。
八、關於被上訴人丁○○是否曾於90年3月29日，邀同其父即訴外人葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元部分：
上訴人辯稱：被上訴人丁○○於90年3月29日邀同葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元等語。為被上訴人丁○○所否認，並陳稱：伊未於90年3月29日向上訴人借款，亦未於借據（下稱系爭90年3月29日借據）上簽名或蓋章等語。經查：
１、被上訴人丁○○主張：伊未於系爭90年3月29日借據上簽名或蓋章，未於90年3月29日向上訴人借款1,000,000元等語。上訴人抗辯稱：證人葉文彬於原審已證稱伊於90年3月29日以被上訴人丁○○名義向上訴人借款1,000,000元事先有徵得被上訴人丁○○同意等語。查證人葉文彬於原審固證稱：「法官問：系爭借款是你處理的？（提示借據影本）借據上面的．．．簽名，是我幫忙簽的．．．除了戊○○○（即被上訴人）的部分以外，都是我幫忙簽的．．．辦理系爭借款的時候．．．丁○○的部分，我記得她也有同意」等語（見原審卷第111頁第112頁）。惟為被上訴人丁○○所否認。查：證人葉文彬另於彰化地檢署93年偵字第1923號葉文彬偽造文書案件偵查中亦陳稱：民國90年間，其妹丁○○（即被上訴人，以下同）向永生互助社（即上訴人，以下同）所貸一百萬元，係其以丁○○之名義所借，非丁○○所借，丁○○之署押係其所簽，一百萬元也是其所領，迄未交給丁○○等語（見本院依職權調閱之彰化地檢署93年度他字第44號偵查卷第22頁）；又證人葉文彬另供承：借據上丁○○的簽名及蓋章，也都是其所為，沒有經過丁○○的同意等語（見同上第44號偵查卷第33頁）；證人葉文彬另於彰化地方法院93年訴字第366號葉文彬偽造文書案件中亦陳稱：「我確實有偽造我妹妹丁○○的署押及印文，檢察官起訴編號二、三都實在，我都承認等語（見本院依職權調閱之彰化地方法院93年訴字第366號案卷第20頁第21頁）；證人葉文彬於本院94年上訴字第1641號葉文彬偽造文書案件刑事庭審理中，就其偽造丁○○之印章、署押於借款申請書及借據上，再持向上訴人借款之事實，復陳述甚詳（見本院依職權調閱之本院上述刑事案卷第139、140頁），證人葉文彬亦因上述行為而被本院刑事庭上述案件以偽造文書罪判處有期徒刑六月確定，亦經本院依職權調閱該刑事案卷查明屬實，由此足證被上訴人丁○○未於系爭90年3月29日向上訴人借款1,000,000 元，此外，上訴人並未能舉證證明被上訴人丁○○確有向上訴人借款，或授權葉文彬在借據上簽名或蓋章之情事，亦未能說明與舉證證明曾交付1,000,000元借款予被上訴人丁○○之事實，則上訴人辯稱：被上訴人丁○○於90年3月29日曾向上訴人借款1,000,000元等語，自難採憑。
２、上訴人雖辯稱：系爭90年3月29日借據上借款人欄「丁○○」印文，與被上訴人丁○○88年11月17日向上訴人借款之借款申請書上「丁○○」印文相同，被上訴人丁○○應負表見代理之授權人責任等語。然查，系爭90年3月29日借據上借款人欄「丁○○」印文，與被上訴人丁○○88年11月17日向上訴人借款之借款申請書上「丁○○」印文，以肉眼觀之，其外觀字體之表示方式，即顯然不同，自難認為被上訴人丁○○有何表見代理之外觀行為存在，上訴人上開所辯，亦無可採。
３、如上所述，被上訴人丁○○主張伊並未於90年3月29日向上訴人借款1,000,000元一節，堪予採信。
九、關於被上訴人三人得否請求上訴人同意退股，並返還股金部分：
按社員申請退股，須以書面提出並經理事會同意。社員之借款餘額超過股金時，或所擔保借款餘額超過被擔保社員及其本身之股金總額時，不得申請退股。此有兩造所不爭執之上訴人章程第19條第1項前段、第20條第1款附卷可考（見原審卷第26至第30頁）。經查：
㈠、被上訴人丙○○、丁○○均為上訴人之社員，被上訴人丙○○至90年3月20日止，持有股金552,000元、被上訴人丁○○持有股金474, 200元，亦無積欠上訴人借款或為他人借款連帶保證人之情事，則其等於92年5月間，以書面向上訴人申請退股，核與前揭章程規定，並無不合。上訴人拒不同意被上訴人丙○○、丁○○退股之申請，即屬無據。被上訴人丙○○、丁○○自得請求上訴人同意其等退股，並返還被上訴人丙○○股金552,000元，被上訴人丁○○股金474,200元，。
㈡、被上訴人戊○○○為上訴人社員，至90年3月20日止，持有股金555,400元，固為兩造所不爭執。然被上訴人戊○○○確有另於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元，既如前述，且被上訴人戊○○○自90年9月1日起，即未依約清償本息之事實，亦有借據、社員個人股金及借款總帳影本在卷為證，經核相符，而被上訴人戊○○○復未主張並舉證證明業已清償上開借款本息之事實，足見被上訴人戊○○○積欠上訴人之借款餘額確已超過股金數額，揆諸首揭章程規定，被上訴人戊○○○自不得向上訴人申請退股。因此，被上訴人戊○○○請求上訴人同意其退股，並返還股金555,400元，即非正當。
十、關於上訴人之抵銷抗辯有無理由部分：上訴人辯稱：退步言之，若被上訴人丙○○、丁○○、戊○○○三人得申請退社領回退股金，則伊主張以伊對被上訴人三人所負之退還股金債務，與被上訴人三人對伊所負之借款債務及連帶保證債務相互抵銷，抵銷後，被上訴人丙○○、戊○○○尚應連帶給付上訴人借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；被上訴人丁○○尚應給付上訴人借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金等語。經查，被上訴人丙○○、丁○○並未積欠上訴人任何借款，亦未作為他人借款之連帶保證人，既如前述，則上訴人對於被上訴人丙○○、丁○○即無任何借款或連帶保證債權存在，故上訴人就被上訴人丙○○、丁○○所為抵銷抗辯，亦屬無據，不能採取。至被上訴人戊○○○部分，因尚欠上訴人借款債務，且其所欠之借款金額超過持有之股金數額，不能申請退股之情，已如上述，則上訴人就被上訴人戊○○○部分所為抵銷之抗辯，即無庸審究，併予敘明。
十一、綜上所述，被上訴人丙○○、丁○○依據上訴人章程第19條第1項之規定，請求上訴人同意被上訴人丙○○、丁○○退股，並退還被上訴人丙○○552,000元，被上訴人丁○○474,200元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即92年8月15日（見原審卷第37頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人丙○○、丁○○勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，彰化縣永生儲蓄互助社上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十二、本件關於本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此併敘明。
貳、關於反訴部分：
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第260條第1項所謂「反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係」者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件上訴人於本訴部分，係以兩造間之消費借貸法律關係作為防禦方法，則上訴人於原審以同一消費借貸之法律關係作為反訴標的，提起反訴，按諸前揭說明，應認反訴之標的與本訴標的具有牽連關係，故上訴人於原審對被上訴人丙○○等三人提起反訴，尚無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。本件上訴人於原審提起反訴，反訴起訴狀送達被上訴人（即被上訴人三人）後，上訴人將反訴部分訴之聲明由：「㈠被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴人226,600元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上開利率百分之30計算違約金。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人721,175元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金」，擴張為：「被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴人1,114,832元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8. 4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人765,528元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金」，核其性質均屬不變更訴訟標的而為訴之擴張，依上述說明，並無不合，均先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人（即第一審反訴原告，以下稱上訴人）主張：被上訴人丙○○（即第一審反訴被告，以下稱被上訴人）於89年2月14日，邀同被上訴人戊○○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元，至93年11月24日止，尚積欠上訴人借款本金730,000元、利息197,993元、違約金59,397元，合計987,390元。被上訴人戊○○○先後於89年5月8日、90年8月21日邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，各向上訴人借款1,000,000元，至93年11月24日止，被上訴人戊○○○尚積欠上訴人借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1, 364,055元。被上訴人丁○○於90年3月29日邀同葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元，至93年11月24日止，被上訴人丁○○尚積欠上訴人借款本金950,000元、利息266,041元、違約金79,812元，合計1,295,853元。又被上訴人持有之上訴人亙助社股金數額，加計至93年11月24日其等應受分配之股息，合計被上訴人丙○○持有股金613,684元，被上訴人戊○○○持有股金622,929元，被上訴人丁○○持有股金530,325元。以上訴人對被上訴人三人之借款、連帶保證債權，抵銷被上訴人對上訴人之股金債權，抵銷後，被上訴人丙○○、戊○○○尚應連帶給付上訴人借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；被上訴人丁○○尚應給付上訴人借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金等情，爰本於消費借貸、連帶保證之法律關係起訴，求為命：㈠被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴人1,114,832元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈡被上訴人丁○○應給付反訴原告765,528元，及自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決（原審就反訴部分，判命被上訴人戊○○○應給付上訴人741126元及其中657114 元自93年11月25日起至清償日止按年息百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止按上開箂利率百分之30計算之違約金，駁回上訴人其餘之請求，上訴人對於所受敗訴部分均聲明不服）。
二、被上訴人丙○○等三人則以：被上訴人丙○○、戊○○○於89年12月5日，被上訴人丁○○於同月6日，已將積欠上訴人之借款清償完畢，且未再向上訴人借款，或為借款之保證，上訴人於原審本於消費借貸、連帶保證等法律關係提反訴，請求彼等清償系爭款項，均無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審係本於消費借貸及連帶保證之法律關係，對被上訴人丙○○等三人提起反訴，請求被上訴人丙○○等三人返還系爭款項。是關於反訴部分，首應審究者，亦為被上訴人丙○○等三人是否有向上訴人借貸上述款項？或擔任上述借款之連帶保證人？
四、關於被上訴人丙○○、丁○○部分：上訴人主張：被上訴人丙○○應與被上訴人戊○○○連帶給付上訴人借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息、違約金；被上訴人丁○○應給付上訴人借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、違約金等語。惟為被上訴人丙○○、丁○○所否認。經查，上訴人丙○○、戊○○○各自於89年2月14 日、同年5月8日，向上訴人所借1,000,000元，均已清償完畢而消滅，且被上訴人丙○○就被上訴人戊○○○90年8月21日向上訴人借款1,000,000元之債務，亦不負連帶保證責任；被上訴人丁○○於90年3月29日並未向被告借款1,000,000元等情，已詳如前述。被上訴人丙○○、丁○○既未積欠上訴人任何借款，亦未擔任本件借貸之連帶保證人，則上訴人對於被上訴人丙○○、丁○○即無任何借款或連帶保證債權存在，故上訴人基於消費借貸、連帶保證之法律關係，於原審提起反訴，請求被上訴人丙○○、丁○○二人返還系爭借款，自屬無據。
五、關於被上訴人戊○○○部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。
㈠、被上訴人戊○○○於90年8月21日曾向上訴人借款1,000,000元，且被上訴人戊○○○自90年9月1日起，即未依約清償本息，業如前述。另依系爭90年8月21日借據第2條、第3條之約定，利息應按月繳付，暫定以年率百分之9計算，但應隨時依理事會所規定之利率更動之；借款人未按期攤還本金或未按月繳付利息又未經核准延期時，應加付應計利息百分之30之違約金；有不按期攤還本金或不按月繳付利息情事之一者即為違約，借款人及連帶保證人均承認本借款之償還喪失期限之權益，視為全部到期，經本社請求應立即全部清償，絕無異議。而上訴人理事會規定之利率，於93年5月31日以前為百分之8.7，93年6月1日起迄今，則調降為百分之8.4，以此計算利息，並按上開利率百分之30計算違約金，至93年11月24日止，被上訴人戊○○○尚積欠上訴人借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計1, 364,055元。且被上訴人戊○○○既未按期繳付本息，按諸前揭約定，該借款應視為全部到期。又被上訴人戊○○○持有之股金數額，加計至93年11月24日應受分配之股息，合計應為622,929元，此有股息計算表附卷可考，該股金債權既未定有清償期，依民法第315條規定，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，解釋上，應認為其清償期業已屆至。上訴人對被上訴人戊○○○之借款債權，與被上訴人戊○○○對上訴人之股金債權，其給付種類相同，且均屆清償期，復無民法第334條所定，依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷等情事，則上訴人行使抵銷權，主張相互抵銷，並無不合。
㈡、次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。又同法第342條規定，前揭規定於抵銷準用之。至於違約金之性質既與利息不同，且民法亦無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。上訴人主張：先抵充違約金、利息後，再抵充本金等語，於法無據，尚難採取。被上訴人戊○○○對上訴人之股金債權為622,929元，依序先充利息，次充本金後，被上訴人戊○○○尚積欠上訴人違約金84,012元，借款本金657,114元，及自93年11月25日起之利息、違約金。
六、從而，上訴人基於消費借貸、連帶保證之法律關係，於原審提起反訴，請求被上訴人戊○○○給付上訴人741,126元，及其中657,114元，自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金，洵屬正當；逾此部分之請求，即無理由。原審就反訴部分，判命被上訴人戊○○○給付上訴人741,126元，及其中657,114元，自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算之利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算之違約金，駁回上訴人其餘反訴之請求，並無不合，上訴人關於反訴部分，就其所受敗訴判決聲明不服，求為廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
七、本件關於反訴部分之事證亦臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 吳火川
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
彰化縣永生儲蓄互助社可上訴。
丙○○等三人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
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