臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第439號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 吳莉鴦 律師被上訴人 乙○○
丙○○丁○○上列 三 人訴訟代理人 楊國煜 律師
林開福 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國94年10月4日臺灣南投地方法院93年度訴字第517號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月21日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、確認上訴人就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積五五一. 二四平方公尺，其中如南投縣埔里地政事務所94年5月31日土地複丈成果圖編號240-A001、240-A002、240-A003所示，應有部分一三七八一分之二九六二（即面積一一八. 四八平方公尺）土地，有優先購買權存在。
３、被上訴人乙○○、丙○○應分別將前項所示之土地於南投縣埔里地政事務所登記次序為002、003，登記日期92年5月9日，登記原因為買賣，應有部分各為一三七八一分之一四八一之所有權移轉登記應予塗消。
４、被上訴人丁○○應於上訴人給付新台幣（下同）一百二十八萬七千四百零四元之同時，將第二項所示土地移轉登記給上訴人。
（二）被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地原為被上訴人丁○○所有，其上如南投縣埔里地政事務所94年5月31日複丈成果圖編號240-A002所示面積63.62平方公尺土地上之建物即門牌號碼南投縣魚池鄉魚池村秀水巷二八號房屋，原為上訴人之父王如松向被上訴人丁○○租用該地後所建，王如松就該部分土地有租賃關係存在，又上述複丈成果圖編號240-A001所示鋁門衛浴間，以及編號240-A003所示鐵皮屋外圍，均係上訴人所建（以上編號240-A001、240-A002、240-A003所示土地合計占240地號土地應有部分13781分之2962），其後王如松於79年5月10日，將其所建上述房屋贈與上訴人，被上訴人丁○○則於92年5月9日，將上述土地應有部分各13781分之1481出售給被上訴人乙○○、丙○○，並已於同年年七月十五日辦妥所有權移轉登記，惟未通知上訴人是否行使系爭土地優先購買權，上訴人於79年5月10日受贈取得系爭房屋後，自八十年起之租金即由上訴人繳納，自八十年起至八十六年止之租金，均有收受，但八十八年四月二十一日以上訴人擅自擴建為由，退回租金匯票，但上訴人仍按期繳納租金至九十一年度，按房屋存在於基地，不能離基地而獨立，是以上訴人既受贈取得系爭房屋，應認為被上訴人丁○○已承認契約之更改，且上訴人已於八十年四月一日以存證信函郵寄七十九、八十年度租金共一萬六千元，被上訴人收受後，雖以存證信函退還該紙租金匯票，但依該信函文意觀之，應認被上訴人丁○○同意將系爭土地出租給上訴人，上述房屋雖未辦理保存登記，但依最高法院四十三年台上字第四七九號判例意旨及民法第四百二十六條之一，並未規定限於有辦理保存登記之房屋，土地承租人始可行使優先購買權，故被上訴人將上述土地出售給被上訴人乙○○、丙○○時，上訴人得以同樣條件優先購買等情，爰本於土地法第一百零四條第一項、民法第四百二十六條之一之規定，求為：（一）確認上訴人就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積五五一. 二四平方公尺，其中如南投縣埔里地政事務所94年5月31日土地複丈成果圖編號240-A001、240-A002 、240-A003所示，應有部分一三七八一分之二九六二（即面積一一八. 四八平方公尺）土地，有優先購買權存在。（二）被上訴人乙○○、丙○○應分別將前項所示之土地於南投縣埔里地政事務所登記次序為002、
003 ，登記日期92年5月9日，登記原因為買賣，應有部分各為一三七八一分之一四八一之所有權移轉登記應予塗消。（三）被上訴人丁○○應於上訴人給付一百二十八萬七千四百零四元之同時，將第二項所示土地移轉登記給上訴人之判決。
三、被上訴人則以：上述建物未辦理保存登記，縱令上訴人已向其父受贈系爭建物，亦僅取得該建物之事實上處分權，無法取得所有權，依民法第四百二十六條之一規定，上訴人就系爭土地與被上訴人間並無租賃契約存在，上訴人就系爭土地既無租賃契約存在，則系爭土地所有人被上訴人丁○○將土地出售給被上訴人乙○○、丙○○時，依土地法第一百零四條規定，上訴人即不得主張優先購買權；退步言之，縱認上訴人就系爭土地有優先承買權，上訴人亦僅得主張優先承買系爭土地之應有部分，而非得直接就系爭房屋所坐落之特定範圍土地主張優先承買。再退步言之，縱認上訴人就系爭土地有受讓其父王如松與被上訴人間之租賃契約，然因上訴人及王和松並未將此轉讓契約通知被上訴人丁○○，亦未經被上訴人丁○○承認，依民法第二百九十七條第一項前段、第三百零一條規定，對被上訴人丁○○不生效力，是上訴人訴請確認伊就系爭土地有優先購買權，另判命被上訴人乙○○、丙○○應將前述土地所有權移轉登記塗銷，並應於上訴人給付一百二十八萬七千四百零四元之同時，將系爭土地所有權移轉登記給上訴人，均非有據等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地原為被上訴人丁○○所有，其上如南投縣埔里地政事務所94年5月31 日複丈成果圖編號240-A002所示面積63.62平方公尺土地上之建物即門牌號碼南投縣魚池鄉魚池村秀水巷二八號房屋，原為上訴人之父王如松向被上訴人丁○○租用該地後所建，上述複丈成果圖編號240-A001所示鋁門衛浴間，以及編號240-A003所示鐵皮屋外圍，均係上訴人所建。
（二）上述建物未辦保存登記，現由上訴人居住使用中。
（三）被上訴人丁○○於92年5月9日，將上述土地應有部分各13781分之1481出售給被上訴人乙○○、丙○○，並已於同年七月十五日辦妥所有權移轉登記。
五、本件爭點為：被上訴人丁○○與訴外人王如松就系爭土地間之租地建屋關係是否隨同地上物處分權之讓與上訴人而由上訴人一併繼受？上訴人對系爭土地有無優先購買權？
六、
（一）上訴人主張伊就系爭土地有租地建屋關係存在，係以最高法院43年台上字第479號判例及民法第四百二十六條之一為依據。按最高法院43年台上字第479號判例：「租地建築房屋，除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人」。上述判例之意旨，因民法債編88年4月21日修正公布時，增訂為第426條之1，故最高法院於92年7月15日決議該判例不再援用。又按88年4月21日修正民法第四百二十六條之一規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」。其立法意旨在於租用基地建築房屋，於承租人房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在為規定。該條明定土地承租人所建房屋所有權移轉時，始有其適用。本件上訴人主張伊父王如松將系爭房屋贈與伊，但該建物未經保存登記，為兩造不爭之事實，而就未辦理保存登記之建築物為讓與時，固得將建物事實上處分權讓與他人，但因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，上訴人無從取得所有權，僅取得該建物之事實上處分權。按所有權之權能範圍，包括對所有物之使用、收益、處分，並排除他人之干涉，為民法第765條所明定。所謂「對所有物之處分」，包括對於所有物所為事實上及法律上之處分行為。至於房屋之事實上處分權，僅係對於無所有權之房屋，得為事實上處分行為之權；其權能之範圍，相較於房屋所有權之權能範圍，顯有廣狹上之不同。又「不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外」（最高法院六十二年台上字第二四一四號判例參照）。「系爭房屋既未辦理建物所有權第一次登記，無從將所有權移轉登記於上訴人，則上訴人尚未取得系爭房屋所有權甚明。從而上訴人自無從本於所有權之作用，或主張本於對該房屋有事實處分權而請求被上訴人遷出」（最高法院80 年度台上字第2370號判決參看）。由最高法院上述判例、判決意旨，可知對於房屋僅有事實上處分權之人，不得行使民法第767條之所有物返還請求權。
又強制執行法第15條所訂「足以排除強制執行之權利」，並不包括事實上之處分權。益見就房屋之「所有權」與「事實上處分權」並不相同。本件王如松就系爭房屋僅有事實上處分權，而無所有權。上訴人自無從因贈與而取得系爭房屋所有權，其主張顯與民法第426條之一規定「承租人房屋所有權移轉時」之要件不符，是上訴人依據該條主張伊對系爭土地有基地租賃契約存在，即非有據。
（二）民法第426條之一於88年4月21日增訂，89年5月5日施行後，最高法院89年度上字第575號判決及同院91年度台上字第2154號判決，均認：租地建築違章建築之房屋，於建造完成後，將之轉讓他人，由受讓房屋者取得該違章建築之事實上處分權，該房屋之受讓人仍應逕向土地所有人租用該基地後，始能與基地所有人成立土地租賃契約。最高法法院89年度台上字第575號判決：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗收先購買權人，土地法第一百零四條第一項前段、第二項後段訂有明文。而城市地方，倘以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，縱地上房屋係於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質」。又最高法院91年台上字第2154號判決：「土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質」。上述89年度台上字第575號判決指稱：
「無論係租地後自建，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約。縱地上房屋係於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質」；另同院91年度台上字第2154號判決闡示：
「違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質」等語即明。依此意旨，受讓未經保存登記房屋事實上處分權之受讓人，並非當然一併承受原租地建屋契約，仍需與房屋之基地所有人訂約始有租地建屋關係存在，若未逕向土地所有人訂定租用基地契約，則該房屋受讓人與土地所有人間即無租賃契約存在，自無租地建屋之契約關係可言。若違章建築房屋事實上處分權之移轉，有民法第426條之1之適用（被上訴人否認之），則土地所有人與房屋事實上處分權之讓與人間，所存在之租地建屋契約，對於房屋事實上處分權之受讓人，當然繼續存在，則最高法院於上開號判決中，不可能有「由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地」之語，而要求房屋事實處分權之受讓人須與土地所有人另訂租用基地契約之理。本件上訴人提出存證信函，主張伊就系爭土地已繼受其父王如松與被上訴人丁○○之土地租賃關係，惟為被上訴人所否認。查上訴人所提之數件存證信函，其內容均僅係以存證信函將租金寄給出租人即被上訴人丁○○，並未任何有關土地承租人由王如松變更為上訴人之記載，亦無任何有關上訴人願逕向土地所有人即被上訴人丁○○承租土地之意思表示（見原審卷第14至28頁）。查系爭房屋所坐落之土地，其承租人原係上訴人之父王如松，而上述存證信函中從無有關承租人由王如松變更為上訴人，亦無任何有關上訴人願意逕向被上訴人丁○○承租土地之表示，縱令上訴人已取得系爭違章建物之事實上處分權，依上開說明，應認上訴人就系爭建物坐落之土地無租賃契約存在。被上訴人丁○○收受上訴人之存證信函後，雖曾於81年4月11日再以存證信函退回租金，其存證信函雖將訴外人王如松、上訴人併列為收件人；惟此僅因寄送租金存證信函之寄件人係列訴外人王如松、上訴人等2人，被上訴人丁○○收受訴外人王如松及上訴人所寄之上述存證信函後，為退還匯票而寄發之存將證信函，亦比照來函之方式，而於回函之存證信函中亦將收件人併列訴外人王如松、上訴人其2人。自不得以被上訴人丁○○比照來函方式所為之回應，即謂被上訴人丁○○與上訴人間就系爭土地已成立租賃契約。況88年4月21日，被上訴人丁○○所記載「承租人違約擴建」之存證信函中，即僅以訴外人王如松為收件人，而無將上訴人列為收件人；有上訴人於原審所提之存證信函（即原證5）在卷可考。足見被上訴人丁○○所辯伊始終均認系爭土地之承租人僅有訴外人王如松一人，尚非不足採。再者，觀諸上訴人於原審所提之原證3、4、6、7等五封存證信函，可知自81年至92年間寄送給被上訴人丁○○之存證信函中，皆列訴外人王如松與上訴人為寄件人；茍被上訴人丁○○與上訴人於81年間已就係爭土地成立租賃契約（被上訴人否認之），則81年以後上訴人寄送租金之存證信函，何以再將訴外人王如松列為寄件人之理？是由寄送租金之存證信函中均列有訴外人王如松一節，足見被上訴人丁○○與上訴人間並無租賃契約存在。上訴人徒憑被上訴人丁○○於81年4月11日所寄存證信函將訴外人王如松及上訴人併列為寄件人之事實，即主張上訴人與被上訴人丁○○間就系爭土地有租賃關係，即不足採。
（三）台灣高雄地方法院49年12月份司法座談會紀錄，討論之法律問題為：「某甲在向某乙所承租之土地上建築房屋後，將房屋出售與某丙，並由某丙與某乙另訂承租土地之契約，惟因上開房屋建築後，某甲並未辦理保存登記，致某丙未能取得所有權。嗣某乙將出租與某丙之土地出售與某丁時，某丙可否得以主張有優先承買該土地之權？」，該次司法座談會所討論之結論認為某丙應有優先承買權；惟某丙所以享有優先承買權，乃以「某丙於承受房屋之事實上處分權後，與某乙另訂承租土地之契約，而成為土地之承租人」為前提；此觀該法律問題之題旨即明。若某丙與某乙未另訂承租土地之契約者，依上開討論意旨之反面解釋，應認某丙即非土地之承租人，而無優先承買之權。本件上訴人因贈與而受讓系爭房屋之事實上處分權後，並無與地主即被上訴人丁○○另訂土地租賃契約；依前開之說明，上訴人即非系爭土地之承租人，即無租賃關係存在。
（四）最高法院71年度台上字第237判決亦揭明：「系爭地上原有房屋，因未辦理保存登記，致未辦理所有權移轉登記，該房屋依法雖仍屬原始建築人第四建築合作社所有，無從推定上訴人於出租係爭土地與該合作社時，已同意該土地租賃權已隨同房屋移轉與買受人」等語。足見受讓未辦理保存登記房屋事實上處分權之人，並不當然取得土地租賃關係之租賃權，更不當然成為租賃契約中之承租人。本件上訴人向其父受讓系爭房屋之事實上處分權；縱令王如松與被上訴人丁○○間原存有租賃契約，惟上訴人亦不因王如松讓與係爭房屋事實上處分權之行為，而當然取得上開租賃契約中之租賃權，更不因而當然成為該租賃契約之承租人。
（五）上訴人另主張上訴人已受贈取得系爭房屋，且自八十年四月一日以存證信函郵寄七十九、八十年度租金共一萬六千元，被上訴人收受後，雖以存證信函退還該紙租金匯票，但依該信函文意觀之，應認被上訴人丁○○同意將系爭土地出租給上訴人，上訴人與被上訴人丁○○間應有租賃關係存在云云。惟為被上訴人所否認，觀諸上訴人所提出之存證信函內容，該存證信函係由王如松與上訴人共同具名，僅表明函送租金之意，並無任何有關王如松願將其對系爭土地租賃權轉讓予上訴人改由上訴人承租之意思表示，有上訴人所提存證信函可佐（見原審卷第十四頁至二十八頁存證信函），且該信函由上訴人與其父王如松共同具名而寄發，與原承租人死亡而由繼承人繼承租賃權之情形有別，不生租賃權繼承問題。何況該存證信函既仍以被上訴人丁○○所不爭之承租人王如松具名寄送租金，被上訴人丁○○抗辯其認承租人仍為王如松，其抗辯核與常情亦無不合，自不得以被上訴人丁○○有收受部分租金即認有被上訴人丁○○已承認或同意承租人由王如松更改為上訴人，是上訴人上開主張，即非可採。
七、關於如原判決附圖編號240-A001所示鋁門衛浴間，以及編號240-A003所示鐵皮屋外圍部分：原判決附圖編號240-A001所示鋁門衛浴間，以及編號240- A003所示鐵皮屋，均係上訴人於87年間所增建者；此為上訴人所自認，有上訴人所提上開95年1月2日民事準備書狀第3頁第11行至12行之記載在卷可參。上述鋁門衛浴（即編號240-A001之部分）及鐵皮屋外圍（即編號240-A003之部分）所占用之土地部分，即非土地原所有人即被上訴人丁○○與訴外人王如松間租賃關係之範圍，上訴人無從由其父王如松受贈上述二部分之建物而繼受土地租賃權，是上訴人主張就此部分土地有租地建屋關係，顯屬無據。
八、綜上所述，被上訴人丁○○與訴外人王松如就系爭土地間之租賃關係並未隨同地上物事實上處分權之讓與上訴人而由上訴人承繼，上訴人與被上訴人丁○○間就系爭土地並無基地租賃關係存在，上訴人並非土地法第一百零四條所稱之基地承租人，則被上訴人丁○○將系爭土地應有部分出賣給被上訴人乙○○、丙○○二人時，上訴人並無優先購買權，從而上訴人請求確認伊就系爭土地如附圖所示編號240-A001、240-A002、240-A003，應有部分一三七八一分之二九六二有優先購買權存在，並請求被上訴人乙○○丙○○應分別將系爭土地應有部分所有權移轉登記塗銷及被上訴人丁○○應於上訴人給付一百二十八萬七千四百零四元之同時，將前述土地所有權移轉登記給上訴人，均屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 4 月 10 日
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