臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度上易字第四三號
上 訴 人 張永馨即永裕土木包工業訴訟代理人 甲○○被 上訴人 經濟部水利署法定代理人 乙○○被 上訴人 經濟部水利署第四河川局法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 朱坤棋律師複 代理人 王素珍律師被 上訴人 上壹營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十九日臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一○一五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年四月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十一年間起至八十六年間陸續向被上訴人上壹營造有限公司（下稱上壹公司）借用該公司牌照，用以承包南投縣之各項地方改建災修工程，約定給付上壹公司工程款百分之十，作為借牌費用，上壹公司所有承包作業，自投標至得標後之施工及完工驗收，均由伊自行處理，並於承攬工程完工驗收後，提供保固金，包括現款或定期存款單。伊於八十五年間向被上訴人經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）承攬防汛混凝土塊補充工程，並提供保固金新台幣（下同）三萬二千元。八十六年間向被上訴人經濟部水利署（下稱水利署）承攬桶頭護岸工程、木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸工程，保固金分別為十二萬八千六百二十二元、十六萬八千二百七十七元及三十六萬七千零七元。上開工程均已完工驗收，且已逾保固期間，被上訴人上壹公司已向被上訴人水利署領回桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元，被上訴人上壹公司自應將該保固金返還與伊。又因被上訴人上壹公司怠於行使請求權向其餘被上訴人請求返還系爭保固金，經伊以存證信函催促行使仍不行使，伊自得依據民法第二百四十二條規定，代位請求返還保固金等情，求為命被上訴人上壹公司給付伊十二萬八千六百二十二元、被上訴人水利署給付伊五十三萬五千二百八十四元，及均加給法定遲延利息；被上訴人第四河川局應返還被上訴人上壹公司三萬二千元及法定遲延利息，由伊代位受領之判決。
二、被上訴人水利署及第四河川局則以：上訴人對被上訴人上壹公司是否有債權存在，及被上訴人上壹公司是否已負遲延責任及陷於無資力之情事，應由上訴人舉證證明。查被上訴人上壹公司申領退還系爭保固金，均因無收據原本不符規定而未獲准，嗣上訴人卻又向臺灣彰化地方法院以九十年度執全字第七四一號聲請假扣押系爭保固金，禁止被上訴人上壹公司領取，可見被上訴人上壹公司並無怠於行使權利之情事。有關桶頭護岸工程之保固金計十二萬八千六百二十二元，被上訴人上壹公司已於八十九年十二月二十日向被上訴人水利署領取完畢等語，資為抗辯。
三、被上訴人上壹公司則以：伊將所承攬系爭工程部分，分轉包與上訴人所經營土木包工業及澧運實業有限公司，其所需材料及工資均向伊借貸，而桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元已由伊領取，另木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸等工程保固金計三十六萬七千零七元，係自伊銀行帳戶領取及辦理定期存款而提存，因系爭保固金收據為上訴人所持有，故迄今才未領取，伊並無怠於行使權利。又上訴人因積欠伊三千六百一十九萬五千八百七十五元，在上訴人積欠伊之款項尚未還清前，系爭保固金仍由伊領取，以抵銷上訴人所積欠之款項等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊自八十一年間起至八十六年間陸續向被上訴人上壹公司借用公司牌照，用以承包南投縣各項地方改建災修工程。伊於八十五年間向被上訴人第四河川局承攬防汛混凝土塊補充工程，保固金為三萬二千元。八十六年間向被上訴人水利署承攬桶頭護岸工程，木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸工程，保固金分別為十二萬八千六百二十二元、十六萬八千二百七十七元及三十六萬七千零七元。上開工程均已完工驗收，且已逾保固期間，被上訴人上壹公司已向被上訴人水利署領回桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元，其餘保固金尚未向其餘被上訴人第四河川局、水利署請求返還等事實，業據提出收據、存證信函及回執、民事判決書、民事裁定等影本為證，並為被上訴人所不爭執，此部分，堪信上訴人之主張為真實。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條本文定有明文，而代位權行使之要件，須代位行使者與被代行者間有債權債務關係、債務人有可代為行使之權利，及債務人有怠於行使權利之情事，最高法院四十九年台上字第一二七四號、四十九年台上字第一七五號、五十年台上字第四○八號及六十五年台上字第三八一號分別著有判例參照。上訴人主張系爭保固金固雖由被上訴人上壹公司帳戶領取辦理定存提供擔保，但被上訴人上壹公司均自伊之工程款中扣除之，是該保固金應歸伊所有等語。惟被上訴人上壹公司否認，並以上揭情詞置辯。是本院首應審究上訴人與被上訴人上壹公司間是否有系爭保固金之債權存在，即爭執之保固金為何人所有。經查：
㈠、依上訴人所提出之自行收納統一收據影本（見原審卷第七至九頁）之受款人欄均載明被上訴人上壹公司，備註欄亦記載定期存款單充作保固金，且上訴人亦自認系爭保固金均以被上訴人上壹公司名義繳交與其餘被上訴人，足見系爭保固金之所有人應為被上訴人上壹公司，上訴人並非系爭保固金之所有人甚明，故無論上訴人所稱是向被上訴人上壹公司借牌來承包系爭工程或被上訴人所辯伊係轉包部分工程給上訴人施作等情，均僅被上訴人上壹公司始有權向被上訴人水利署、第四河川局領回系爭保固金。上訴人雖提出支出傳票一冊，以證明系爭保固金係被上訴人上壹公司自伊之工程款中扣除而繳交，縱為屬實，惟此乃存在於上訴人與被上訴人上壹公司之債權、債務關係（詳下論述），尚不能認為該保固金應由上訴人領取，是上訴人主張系爭保固金應歸伊取得云云，尚不可採。
㈡、上訴人再主張，依伊所提出帳冊明細（含上開支出傳票），其支出金額欄記載八十六年十月十三日繳桶頭保固金十二萬八千六百二十二元、同年十二月八日繳木瓜潭保固金十六萬八千二百七十七元，故被上訴人上壹公司應給付伊上開金額等語。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第三百三十四條前段所明定。被上訴人上壹公司辯稱上訴人截至八十七年二月止，雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊三千二百五十一萬八千六百二十元之工程款等語，並提出會帳記冊及支票四張暨退票理由單三張影本為證（見本院卷第一０七至一一四頁），上訴人並於臺灣南投地方法院（下簡稱南投地院）民事庭九十二年度訴字第六五一號返還工程款事件亦自認：「我同意八十七年二月間最後一次會帳，到八十七年九月會算的帳目我承認已經清楚了」等語，有被上訴人上壹公司提出言詞辯論筆錄影本一份為證（見本院卷第八八頁背面），故被上訴人辯稱截至八十七年二月雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊三千二百五十一萬八千六百二十元等語，堪可採信。雖上訴人再提出南投地院九十二年度訴字第六五一號、八十八年度簡上字第六十二號等民事判決以證明被上訴人上壹公司仍積久伊金錢等語，惟上開南投地院九十二年度訴字第六五一號於九十四年三月一日判決被上訴人上壹公司應付上訴人三十九萬九千九百八十一元本息、八十八年度簡上字第六十二號於八十九年六月三十日判決被上訴人上壹公司應給付上訴人五百萬元本息，但總計上開金額，並未超過上訴人積欠被上訴人上壹公司之金額，故被上訴人上壹公司對上訴人仍有餘額之債權存在，且並無因債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷等情形，則被上訴人上壹公司於本件訴訟中以其對上訴人之上開債權，主張抵銷，應予准許。是上訴人對被上訴人上壹公司之系爭保固金債權，即因被上訴人上壹公司行使上開抵銷之抗辯而消滅，被上訴人上壹公司自得領回其所繳納之保固金。為此，上訴人既未舉證證明其對被上訴人上壹公司有債權存在，則被上訴人辯稱上訴人為代位權之行使，其要件不合等語，應為可取。
㈢、再者，有關桶頭護岸工程之保固金十二萬八千六百二十二元，被上訴人上壹公司已於八十九年十二月二十日向被上訴人水利署領取完畢，其餘保固金，經被上訴人上壹公司迭經向第四河川局、水利署申領其餘保固金，均因無收據原本不符規定而未獲准等情，迭據被上訴人第四河川局、水利署於本院一再陳明，況上訴人聲請臺灣彰化地方法院以九十年度執全字第七四一號執行命令，執行命令內容為：「禁止債務人上壹營造有限公司收取第三人經濟部水利處第四河川局之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」，參酌執行命令之說明為：「一、本院九十年度執全字第七四一號假扣押執行事件，債權人依據台灣南投地方法院九十年度執全字第四一九號民事裁定為執行名義請求就債務人對第三人之債權（即所有工程保固金及提防復建工程保固金）在新台幣一十七萬元，予以扣押」等語（見原審卷第三七頁），足見被上訴人上壹公司並無怠於行使權利之情事至明。是被上訴人上壹公司係因系爭保固金遭上訴人假扣押而無法向被上訴人水利署及第四河川局申領系爭保固金，並非怠於行使權利，遲未向被上訴人水利署、第四河川局領回系爭保證金，應可認定，為此，被上訴人上壹公司並無怠於行使權利之情事，上訴人依據民法第二百四十二條行使債權人之代位權，請求被上訴人返還系爭保固金云云，洵非有據。
六、綜上所述，上訴人主張其為保固金之所有人，及依民法第二百四十二條代位權等法律關係，請求被上訴人上壹公司應給付上訴人十二萬八千六百二十二元本息、被上訴人水利署應給付上訴人五十三萬五千二百八十四元本息，及被上訴人第四河川局應返還被上訴人上壹公司三萬二千元本息而由上訴人代位受領，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十六 日~B1民事第七庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日
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