臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第431號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國94年10月4日臺灣苗栗地方法院94年度訴字第202號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號及541之2地號土地（以下稱系爭土地）為被上訴人所有，隔鄰即同段546地號、541之1地號土地為白寶蓮（第一審共同被告，未提起第二審上訴）所有，546地號及541之1地號土地建有房屋，供上訴人乙○○居住，上訴人乙○○未經被上訴人同意，亦無其他合法權源，占用542地號土地如原判決附圖即94年8月23日苗栗縣頭份地政事務所複丈成果圖編號Ａ所示面積3.03平方公尺及541之2地號土地如原判決附圖編號Ｂ所示面積59.32平方公尺，作為種植花草、樹木之用，妨害被上訴人對上述土地所有權之行使等情，爰本於民法第767條所有物返還請求權，求為命上訴人乙○○將系爭土地上之前述花草、樹木剷除，並將土地返還被上訴人之判決〔被上訴人於原審另請求白寶蓮應將上述花草、樹木剷除，並將土地返還被上訴人；另請求上訴人應將541之2地號土地上如原判決附圖i、j、k、l、f、g、i連線範圍之屋頂突出物（屋簷）拆除，並將該部分土地返還被上訴人，均經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服〕。
二、上訴人乙○○則以：前述土地複丈成果圖並不正確，業遭地政事務所人員擅自移動過，原判決附圖編號A、B所示之花草、樹木雖均為伊栽種，但並非坐落於被上訴人所有之上述土地上，被上訴人請求伊剷除上述花草、樹木，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為被上訴人所有，隔鄰即同段546地號、541之1地號土地為白寶蓮（第一審共同被告，未提起第二審上訴）所有，546地號及541之1地號土地建有房屋，供上訴人乙○○居住之用。
（二）被上訴人所稱之上述花草、樹木，確係上訴人所種植。
四、本件爭點為上述花草、樹木是否位於系爭土地上。經查：前述花草、樹木確係占用被上訴人所有之542地號及541之2地號土地上，此已據原法院囑託苗栗縣頭份地政事務所到現場測繪屬實，製有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第37頁），並有被上訴人所提照片附卷足憑 (見原審卷32至35頁)，自堪信為真實。本院囑託內政部土地測量局鑑定結果，亦認為上訴人所種植如原判決附圖編號Ａ、Ｂ所示之花草、樹木確係位於被上訴人所有之系爭土地上之情，有該局95年2月24日測籍字第0950001499號函送之鑑定書附於本院卷足參，是上訴人抗辯稱苗栗縣頭份地政事務所製作之複丈成果圖並非正確，伊所種之花草、樹木未占用被上訴人之土地云云，顯非可取，被上訴人主張上述花草、樹木占用伊所有之系爭土地，即屬可採。上訴人雖抗辯稱：伊在系爭土地上所種植之上述花草、樹木，時間已達二十餘年，依民法第772條準用第769條、第770條規定，已因時效取得地上權，伊對系爭土地有地上權，非無權占有云云。惟為被上訴人所否認，查上訴人亦自承伊迄今仍未申請地政機關就系爭土地辦理地上權登記（見本院卷第23頁）。且於本院準備程序期日陳稱：「（法官問：如何證明你在系爭土地上種植花草、樹木是善意的？）本件我們房屋的屋簷、花圃、．．．都是種在我們自己的土地上，沒有占用別人的土地」等語（見本院卷第23頁），由此足見上訴人係以行使所有權之意思而種植花草、樹木，並非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，顯見上訴人所辯伊已因時效而取得系爭土地之地上權云云，毫無足取，不能取得地上權（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。上訴人又無法舉證證明伊占用被上訴人之土地有何合法權源，按民法第767條中段規定: 「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，上訴人無合法權源，無權占有被上訴人所有之上述土地，妨害被上訴人對土地所有權之行使，被上訴人依據上述法條，請求上訴人將上開花草、樹木剷除，並將土地返還被上訴人，洵屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
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