臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第484號
上 訴 人（即原審被告）戊○○○
庚○○己○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 黃錦郎 律師上 訴 人（即原審原告）丁○○
訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國94年10月13日第一審判決各自提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○（以下稱戊○○○等五人）給付，於超過新台幣肆拾玖萬肆仟參佰壹拾肆元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人戊○○○等五人其餘上訴駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○○等五人連帶負擔五分之二，餘由上訴人丁○○負擔。
事 實
一、上訴人即原審被告戊○○○等五人聲明求為判決：上訴部分①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯部分：①對造上訴駁回。②第二審訴訟費用由對造上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第53
0條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；又假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之，民事訴訟法第530條第1項、第529條第1項分別定有明文。
且侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第 531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。是債權人依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷假扣押裁定者，依同法第 531條規定，應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人有無故意或過失為要件（最高法院89年度台上字第 672號判決參照）。
至債權人聲請撤銷假扣押裁定者，依上開條文之文義，似指凡依債權人之聲請而撤銷者，均應由債權人負損害賠償責任，然如此解釋，顯與假扣押制度在於保全強制執行之本旨相悖，且不符合上開規定在於防止債權人濫行假扣押，任意撤銷之立法本意。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，其本案請求或因債務人清償，抵銷等事由而消滅，或經本案判決認其請求權不存在等等，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證之責任；反之，如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依上開規定負損害賠償責任，且不以債權人有故意或過失為要件，殊非公平。準此，民事訴訟法第 531條所稱之債權人撤銷假扣押之裁定，宜限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有其適用，至債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不包括在內（本院90年度第 280號判決參照）。又按民事訴訟法第 531條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言。若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定。尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院93年台上字第1098號、94年台上字第 139號判決參照）。
㈡本件上訴人之被繼承人劉冬聲請假處分裁定查封被上訴人對
於系爭 135-2號土地應有部分，係因認渠以偽造文書手段，自上訴人之被繼承人劉冬受讓該土地所有權，為免現狀變更，爰聲請假處分，已釋明聲請之原因，並陳明願供擔保以代釋明，原屬依民事訴訟法關於保全程序規定所為之合法行為。上訴人等於假處分本案訴訟請求所有權移轉登記部分，雖經法院判決駁回確定，並經主動聲請撤銷假處分，惟揆諸前揭判決意旨，尚無依民事訴訟法第533條準開第531條、第530條第3項規定負無過失損害賠償責任之適用。原判決未見及此，竟認本件情形應有民事訴訟法第533條準用第531條法定損害賠償責任規定之適用，其適用法律難謂允洽。
㈢又債權人於本案訴訟尚未判決確定，即仍有保全之必要時，
竟聲請撤銷假處分，則顯可推認債權人係無正當請求權而任意聲請假處分，故此情形即屬民事訴訟法第531條就第530條第3 項情事，規定債權人應負法定損害賠償之債之規範計畫範圍，殆無疑義。至債權人本案訴訟敗訴時，因債務人已得隨時聲請撤銷假處分而不為，債權人為免繼續假處分債務人財產恐有損其權利，兼為聲請取回擔保金而主動聲請撤銷，此種情形，並無任何較前述債權人於假處分後任意聲請撤銷，更為有可歸責之處。乃原審判決竟認此情形債權人「尤應負無過失賠償」云云，自非允洽。
㈣退而言之，如認本件上訴人應負法定損害賠償責任，惟原判
決所認被上訴人受有未能取得買賣價款致有利息損害之範圍及計算方式，亦屬未洽。①利息計算起迄期間：原判決認為被上訴人與訴外人蕭國華簽訂土地買賣契約時點即民國（下同）86年9月3日為利息損害之計算起點，惟依該土地買賣契約第二條、第三條約定（見被上訴人原審起訴狀證物二），係簽約時付定金，於86年11月30日尾款全部付清，是原判決就全部買賣價款所可能受領之時點，認定均係自契約簽立時起，顯有誤會。至於定金及尾款各若干，應由被上訴人敘明並舉證證明。②計算利息損害之利率：原判決以民法第 203條「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 5﹪」規定，作為計算被上訴人未能受領土地買賣價款所受利息損失之標準，惟本件被上訴人所請求者，乃侵權行為損害賠償及民事訴訟法第533條準用第531條規定之法定損害賠償，該二者均屬損害賠償之債，是如認被上訴人因系爭土地被假處分查封，而不能即時受領買賣價款致受有利息損失之損害，自應適用民法第213條至第218條之一關於損害賠償之債效力之規定。乃原判決竟援引民法第203 條關於利息之債之規定，作為認定損害賠償範圍之依據，顯有違誤。本件既屬損害賠償之債，復無回復原狀之問題，自應適用民法第216 條規定之法定損害賠償範圍，即被上訴人應舉證其所受損害若干、所失利益若干，如係主張受有不能於系爭土地買賣契約簽訂時即時受領買賣價款所致之利息損害，即應舉證其不能受領價款期間如以系爭買賣價款所能發生之利息收入，即該期間內銀行之一般存款利息為何及依此計算後之利息金額若干，被上訴人既未能舉證其所損失之利息若干，自難認有理由。③與有過失之抗辯：本件系爭土地係經上訴人聲請假處分查封在先，被上訴人將該土地出賣予訴外人在後，且締約時買賣雙方均明知有假處分查封之情事，是被上訴人仍與訴外人合意成立土地買賣契約，不啻以自己之行為造成受有不能受領價款之利息損失，不能再以此向上訴人求償。退步言之，如認上訴人應負本件損害賠償責任，惟造成系爭利息之損害被上訴人既與有原因，上訴人自得請求法院依民法第217 條規定，減輕本件賠償金額或免除之，蓋被上訴人於出賣系爭土地予訴外人蕭國華時，既已明知須俟查封塗銷後始能過戶，如蕭國華確有買受土地真意，自得請求其將買受價款寄存於銀行，俟土地過戶完成時再為領取給付，如此於價款寄存期間仍得有利息，即不致有利息之損失。上訴人此項與有過失之抗辯，已於原審提出作為攻擊防禦方法，乃原判決均未表示任何意見，應有判決理由不備之違法。
㈤至被上訴人丁○○主張系爭土地於93年重測時，短少7.72平
方公尺，亦應由上訴人負損害賠償之責，此於原審並未提出，乃於第二審始提出此項新攻擊防禦方法，且未釋明究竟合於民事訴訟法第447條第1項各款之何種情形，顯非合法，足認已有失權效果，自應予駁回。又被上訴人與訴外人蕭國華間就系爭土地86年9月3日之買賣契約書第13條載稱：「本買賣丁○○所有 135-2地號：：：現被假扣押中，無法辦理移轉登記，買賣價款俟訴訟完畢，撤銷假扣押後可辦理移轉登記時再付給」，故系爭土地於93年12月16日經法院囑託塗銷假處分查封登記後，被上訴人即得依約請求蕭國華給付買賣價款，即被上訴人並未因系爭假處分之強制執行而喪失對蕭國華請求買賣價金之權利。被上訴人嗣未依約向蕭國華收取買賣價金新臺幣（下同）1,657,916 元，及另行出賣系爭土地予訴外人洪靖雅，買賣價金減少686,916 元，均係肇因被上訴人自己與蕭國華合意解除買賣契約所致，與上訴人之被繼承人劉冬所為假處分強制執行間，顯然欠缺相當因果關係，自無請求上訴人賠償之權利。至於上訴人另主張之土地面積因重測而短少之損失乙節，亦與系爭假處分執行毫無相當因果關係可言，自屬無據。
㈥又上訴人等之被繼承人劉冬，聲請法院於86年8 月18日對被
上訴人就系爭135-2 地號土地之所有權應有部分，以假處分為原因實施查封，並無任何故意或過失可言。查系爭 135-2地號土地所有權應有部分 18分之3，原係劉冬之父劉老所有。劉老於22年5月5日即已死亡，惟於36年土地總登記時，仍誤以為劉老為所有權人而為登載，劉冬生於民前1 年4月8日，係劉老之唯一繼承人，因未受教育目不識丁且不諳法令，乃久未辦理系爭135-2 地號土地之繼承登記。劉冬與被上訴人係劉氏族親，劉冬之子女因工作關係，均早已遷居臺中縣市，僅劉冬及配偶留在社頭鄉與被上訴人毗鄰而居。詎79年
4 月25日被上訴人委由其配偶甲○○為登記代理人，向田中地政事務所送件辦理更正登記（劉老更正為劉冬），田中地政事務所以收件字號田字第2464號，於79年4 月27日辦理登記完畢。嗣被上訴人領得系爭 135-2地號土地所有權狀後，即再持系爭 135-2地號土地之不動產買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書等文件，仍由甲○○為登記代理人，於79年7月3日向田中地政事務所送件辦理以買賣為原因之所有權移轉登記，田中地政事務所以收件字號田字第4059號，於79年7月4日辦理所有權移轉登記在被上訴人丁○○名下之登記完畢。丁○○嗣又於80年7月6日以田中地政事務所收件字號田字第5621號移轉登記部分持分予劉志堅等人。至85年間，因有土地仲介向劉冬洽談購買土地事宜，經告知上訴人等子女請領系爭135-2 地號土地之土地登記謄本後，始獲悉上情，認系爭135-2地號土地應有部分18分之3，劉冬從未出賣予丁○○，亦未向其收得分文之買賣價款，且系爭135-2 地號土地位於員集路旁，價值頗高，經以每坪6 萬元之價格估算，市價至少有700 萬元，劉冬尚有子女，更不可能無償贈與丁○○。故被上訴人顯係以偽造文書方式，辦理前揭所述之更正登記及所有權移轉登記，乃於對被上訴人提出偽造文書犯行之刑事自訴外，另提起塗銷所有權移轉登記之訴，並為保全該塗銷登記請求權，同時聲請假處分查封被上訴人就系爭135-2 地號土地之所有權應有部分。是由此過程觀之，上訴人之被繼承人劉冬所為保全程序之實施，不惟客觀上有明確之事證，另主觀上乃有合法行使權利之確信，且事實上亦有保全之必要，難認系爭假處分之實施，債權人有何故意濫訴或以損害他人為主要目的，或過失疏未查證雙方有無買賣關係之可言。從而，上訴人自毋庸負侵權行為損害賠償之責任。
㈦劉冬自訴被上訴人偽造文書案件，固經判決被上訴人無罪並
告確定，惟依刑事案件認定被上訴人無罪，係被上訴人於該自訴案件審理中提出「土地杜賣契字」，足認系爭135-2 地號土地所有權移轉登記係有買賣關係存在。然此亦不能推認劉冬所為假處分查封程序有何故意或過失可言。該 135-2地號土地辦理更正及過戶登記所需之劉冬印鑑證明，固係由劉冬與丁○○前往請領，惟在當時即78年底，劉冬已年逾八旬又不識字，且因罹有腦血管性眩暈症而身體不適，子女復均未同住，被上訴人與劉冬同為劉氏族親，如欲藉故向劉冬騙得該印鑑證明及印鑑章之用印，乃極為容易之事，實不能以印鑑證明係由劉冬領取，即遽認被上訴人無偽造文書犯行。觀之被上訴人所提出之土地杜賣契字固記載出賣人為劉冬與劉電，惟該買賣契約上並無劉冬之簽名，所蓋印文亦非劉冬之印章，故不足作為系爭 135-2地號土地過戶原因關係之證明，況劉冬於刑事案件審理時，已庭呈向日本交流協會辦理保險金給付之文件，該文件上所蓋用之劉冬印章，與該土地杜賣契字上之劉冬印文不符，益見該買賣契約書並非真正，是不能以該土地杜賣契字紙質泛黃年代久遠，即遽認為真正。縱認該買賣契約為真，惟所買賣者亦非系爭 135-2地號土地，被上訴人明知其情事，仍乘劉冬年紀老邁且不識字之情形下，藉故騙得劉冬之證件，而辦理系爭 135-2地號土地之過戶登記，仍無非可能。蓋上開土地杜賣契字記載土地標示為彰化縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地，面積1分4厘，與系爭135-2地號土地地號及面積均不符，且系爭135-2地號土地與同段135 地號土地，早於日據時代明治42年間即分屬不同地號之土地，自無可能誤載，況依該土地杜賣契字之形式，乃在非常審慎鄭重下所為，不可能就地號及面積均記載錯誤。是退萬步言之，縱認上揭「土地杜賣契字」為真，惟買賣關係年代久遠早已罹於時效，理應向劉冬之子女即上訴人等告知其事，乃竟不動聲色暗中進行土地過戶之相關程序，又係先將該土地所有應有部分18分之3 全部過戶予被上訴人一人，嗣再分別過戶部分持分予劉志堅等人，且持分比例又與該「土地杜賣契字」買受人四人之房份不同，在在啟人疑竇。另被上訴人亦自認假處分查封當時，已有人與其洽談土地買賣，故顯有實施保全程序之必要。是以劉冬就本件系爭假處分查封之實施，確有保全之必要而無任何侵權行為之故意或過失，無須負侵權行為損害賠償之責。
二、上訴人即原審原告丁○○聲明求為判決：上訴部分①原判決關於駁回上訴人在第一審請求68萬6916元及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。②上開廢棄部分，對造上訴人應再連帶給付上訴人68萬6916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③第一、二審訴訟費用由對造上訴人連帶負擔。答辯部分：①對造上訴駁回。②第二審訴訴訟費用由對造上訴人連帶負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：㈠本件有民事訴訟法第533條準用同法第531條規定之適用：最
高法院58年台上字第1421號判例要旨：侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第 531條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。又最高法院92年度台上字第2813號民事判決略謂：按假扣押裁定因第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，為同法第 531條所明定；而民事訴訟法第530條第3項規定：假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；則債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第 531條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例參照），而前開規定，依民事訴訟法第533條規定，於假處分準用之。再依民事訴訟法第533條準用同法第530條第1項規定，假處分裁定因假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更，得由債務人聲請撤銷之，此情形乃係保護債務人無使假處分裁定繼續存續之要件，若係債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第530條第3項規定自明。易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第 531條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任。故債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第533條準用同法第531條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害。且民事訴訟法第531條第1項係規定：假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。是法條將三種情形列舉並列為不同原因，各有其不同要件，而上訴人所舉最高法院判決係就本項前段所為解釋，與本件訟爭並無關係。另上訴人所舉本院90年度 280號判決，係就個案而為，且與上述法條規定三種情形文意不符，是原判決認應適用無過失責任，其法律見解應屬妥適。
㈡被上訴人前於86年9月3日將系爭分割前 135-2地號土地應有
部分出售予蕭國華，雙方約定買賣價金為每坪六萬元即總價金為依應有部分計算合計為1,657,916 元。倘若上訴人之被繼承人劉冬未曾聲請就系爭分割前 135-2地號土地應有部分為假處分強制執行，或於系爭買賣契約成立後，及時撤回該假處分強制執行，被上訴人即得於86年9月3日依約向蕭國華收取 1,657,916元之買賣價金，是原審認利息起算日應自是日起算，尚非無據。且因上開假處分強制執行遲未撤回，致被上訴人未能向蕭國華收取賣賣價金，被上訴人未能收取買賣價金與上開假處分強制執行間，確實具有相當因果關係。故被上訴人請求上訴人連帶賠償其因假處分強制執行致未能收取買賣價金所生之利息損害，應屬合理，且此種利息損害與民法第233條第1項因遲延之金錢債務相似，原審依民法第203條按週年利率為5% 計算，亦屬妥適。末查最高法院74年度台上字第342號民事判決要旨：民法第217條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。本件損害單純係由上訴人聲請假處分行為所致，與被上訴人無關，上訴人主張與有過失，亦屬無據。
㈢不動產跌價損失為積極損害，且為客觀之事實：最高法院48
年台上字第1934號判例要旨：「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」。又最高法院90年度台上 823號民事判決：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內。本件李煌仁主張因房屋跌價致其受有 528萬3414元之積極損害及因被上訴人不買而使其受有不能獲得 484萬4666元利潤之消極損害，均得請求被上訴人賠償云云。原審認李煌仁所受之上開消極損害應包括在積極損害之內，然未詳為說明其依據何在，難謂無理由不備之違法」。準此，不動產跌價之損失為積極損害之一種，且為依客觀存在之事實，殆無疑義，此與所失利益並不相同。本件上訴人於86年9月3日，因他共有人共同出售建屋之需，以每坪六萬元將系爭土地應有部分出售，應得價金為 165萬7916元，自係表示該土地當時有上述價值存在，其後既因被上訴人之被繼承人劉冬爭執上訴人之所有權，並於86年即院假處分上訴人之應有部分，上訴人陷於不得處分所有土地之窘境，且於七年後之93年12月間始得啟封，則此七年間，台灣土地價格跌落，為吾人共知之事實，上訴人不得已於94年3月5日將系爭土地（因分割及重測成○○○鄉○○段○○○號應有部分18000分之745及725號所有權全部）出售他人，僅得款97萬1000元，則因被上訴人假處分之行為，致上訴人受有土地跌價之損失為68萬6916元應屬合理，此種不動產跌價之損失為積極損害之一種已如上述，應不因上訴人有否與他人訂立買賣契約而有所不同，是此項損害既屬客觀存在，則被上訴人自應負損害賠償之責。原審以上開損害係因合意解除所生，而欠缺相當因果關係，而不得請求，自有待斟酌。
㈣系爭土地於93年重測，短少土地7.77平方公尺，亦應由被上
訴人負賠償之責：蓋上訴人所有座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地應有部分18000分之745，依當時土地之總面積2207平方公尺，上訴人應有部分之面積為 91.35平方公尺，惟因被上訴人之被繼承人假處分行為致無法移轉，系爭土地因分割及重測成○○○鄉○○段○○○號應有部分18000分之745及727號所有權全部等二筆土地，且於93年重測後土地總面積為83.58平方公尺（727號土地面積70.27平方公尺；721號土地面積321.49平方公尺，18000分之745即 13.31平方公尺），即土地已短少7.77平方公尺，如無該假處分行為存在，上訴人早已出售他人，亦不致受有土地短少之危險負擔責任存在，是以每坪六萬元計算，合計14萬1025元，則此部分之損失被上訴人自應負賠償之責。
㈤上訴人於86年9月3日將系爭分割前135-2 地號土地應有部分
出售予蕭國華，總價金為 1,657,916元。依當時之金融機構放款利率約年率百分之8至9之間（見存放款加權平均利率表影本），且當時上訴人亦向土地銀行借貸150 萬元，其利率一般為年率百分之 9.3（後降為8.95、8.75、8.55），因上訴人具勞工身分，以優利率年率百分之5.3（其後降為 5.15、5.075 ）計付利息（見土地銀行員林分行放款帳卡影本）。準此，上訴人如能於當時順利取得買賣價金，自能清償上述借貸款項，而免於利息之損失，故上訴人請求對造上訴人連帶賠償因假處分強制執行致未能收取買賣價金所生之利息損害，並以週年利率百分之5計算，應屬合理。
㈥最高法院58年台上字第1421號判例要旨：侵權行為固以故意
或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第2 項及第530條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第531 條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。又債權人依民事訴訟法第530條第3項聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，仍應依民事訴訟法第531 條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（參最高法院92年台上字第2813號判決意旨）。本件對造上訴人之被繼承人劉冬自訴上訴人偽造文書案件，經最高法院91年台上4781號判決上訴人無罪確定，即認定系爭土地移轉登記所使用印鑑證明書，確係自訴人於78年12月23日自行前往員林鎮戶政事務所領取，自訴人指丁○○向其騙得印章向員林鎮戶政事務所盜領其印鑑證明書，應屬無據。又甲○○提出為證之土地杜賣契字顯非臨訟偽造，應認係真正。準此，對造上訴人之被繼承人劉冬顯難推諉為不知，是其等就假處分上訴人土地之行為，即具有過失責任，故應賠償上訴人因假處分所受之損害。
理 由
一、上訴人即原審原告丁○○起訴主張：上訴人即原審被告戊○○○等五人之被繼承人劉冬於86年間，因與伊就伊所有坐落分割前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地應有部分18000分之745 發生糾紛，曾向原審法院聲請假處分，經該院以86年度裁全字第891 號民事裁定准許後，聲請該院以86年度執全字第617號假處分強制執行事件，就該系爭分割前135-2地號土地應有部分為假處分強制執行，經彰化縣田中地政事務所依該院囑託於86年8 月18日辦理假處分查封登記。該系爭分割前135-2地號土地，嗣經原審法院於91年2月14日以88年度簡上字第80號民事判決分割共有物確定，系爭假處分查封登記，即轉載至伊所分配取得之坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○○號土地全部及同段721 地號土地應有部分18000分之745。
而劉冬基於所有權人物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、民法第113 條之法律關係，對伊提起之塗銷土地所有權移轉登記本案訴訟，因劉冬於訴訟繫屬中死亡，由其繼承人即即原審被告戊○○○等五人承受訴訟，並經原審法院以86年度訴字第651號、本院以92年度上字第188號民事判決戊○○○等五人敗訴確定。其後，戊○○○等五人始聲請撤銷上開86年度裁全字第891 號民事裁定，經原審法院以93年度裁全字第3057號民事裁定撤銷後，戊○○○等五人再於93年11月16日撤回上開86年度執全字第617 號假處分強制執行事件之聲請，嗣經原審法院囑託彰化縣田中地政事務所於93年12月16日塗銷該系爭727地號土地全部、系爭721地號土地應有部分之假處分查封登記。惟伊前於86年9月3日已將系爭分割前135-2 地號土地應有部分出售予訴外人蕭國華，雙方約定買賣價金為1,657,916元，且因系爭分割前135-2地號土地應有部分業經劉冬聲請假處分強制執行，而無法辦理所有權移轉登記，伊與蕭國華乃另行約定，待系爭分割前135-2 地號土地應有部分之假處分查封登記塗銷後，蕭國華始應給付買賣價金予丁○○。又蕭國華除向伊買受系爭分割前135-2 地號土地應有部分外，亦同時向該筆土地其他共有人買受其等應有部分，準備作為興建房屋使用，故系爭分割前135-2 地號土地經裁判分割後，蕭國華即開始在其分配取得之土地上，動工興建房屋。詎料，系爭727地號土地、系爭721地號土地應有部分之假處分查封登記竟遲至93年12月16日始得以塗銷，致使蕭國華在其分配取得之土地上所興建房屋早已完竣。且伊與蕭國華於訂立系爭買賣契約時，曾口頭約定，如將來伊無法配合蕭國華興建房屋，蕭國華得解除買賣契約，蕭國華即據此與伊解除買賣契約。其後，伊雖於94年3月5日將系爭727地號土地、系爭721地號土地應有部分，另行出賣予訴外人洪靖雅，然僅獲得買賣價金971,000 元。故伊因劉冬所為系爭假處分強制執行，致受有買賣價金減少686,916 元之損害。復因伊當時向土地銀行借貸150 萬元，上訴人具勞工身分以優利率年息百分之5.3（其後降為5.15、5.075）計付利息，伊如能順利取得買賣價金，即可清償上述借貸款項，而免利息之損失，由於系爭假處分，致伊未能依原定買賣契約向蕭國華收取1,657,916元價金，而受有自86年8月18日起至93年12月8日止之利息損失，按法定利率5%計算為603,435元。因戊○○○等五人之被繼承人劉冬就系爭假處分上訴人土地之行為，具有過失責任，故應賠償上訴人因假處分所受之損害。乃基於民事訴訟法第533 條準用第531條、第530條第3 項及繼承、侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求戊○○○等五人應連帶給付1,290,351元，及其中686,916元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人即原審被告戊○○○等五人則以：民事訴訟法第 531條所稱債權人撤銷假扣押之裁定，應限縮解釋為債權人顯無正當請求權，而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形，始有其適用。至於債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更，而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不包括在內。本件伊等五人之被繼承人劉冬係因認為丁○○以偽造文書之手段，自劉冬受讓系爭分割前 135-2地號土地應有部分，為免現狀變更，始聲請假處分，應屬依民事訴訟法關於保全程序規定所為之合法行為。劉冬就假處分之請求所提起之本案訴訟，雖經原審法院以86年度訴字第 651號、本院以92年度上字第 188號民事判決伊等五人敗訴確定，並由伊等五人聲請撤銷假處分，然按諸前揭說明，應無民事訴訟法第 533條準用同法第 531條，關於無過失損害賠償責任規定之適用。又劉冬就丁○○所有系爭分割前 135-2地號土地應有部分所為假處分強制執行，並無故意或過失可言，伊等五人自不負侵權行為之損害賠償責任。再丁○○與蕭國華之買賣契約第13條既載明，系爭分割前 135-2地號土地應有部分之買賣價金，應俟訴訟完畢、撤銷假處分後，可以辦理移轉登記時，再行給付。則丁○○就該買賣契約，顯無因可歸責事由而不能履行之情事，自無同意與蕭國華解除買賣契約之義務，故丁○○縱使受有買賣價金減少之損害，亦係因其同意與蕭國華解除買賣契約所致，與假處分強制執行間，並無因果關係，丁○○自不得以此向伊等五人請求損害賠償。又上開買賣契約係於假處分強制執行後始成立，且丁○○亦因自己與蕭國華所約定之買賣條件，致未能即時收取買賣價金，故縱使受有利息之損害，亦不能向伊等五人請求。另依系爭買賣契約之約定，丁○○並非自86年8 月18日即得收取買賣價金，自不得以該日作為利息之起算日。況且，近年來銀行利率均未及週年利率百分之2，丁○○請求以週年利率百分之5計算利息，顯不適當等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於①戊○○○等五人之被繼承人劉冬於86年間，因與丁○○就丁○○所有坐落系爭分割前135-
2 地號土地應有部分發生糾紛，曾向原審法院聲請假處分，經該院以86年度裁全字第 891號民事裁定准許後，即聲請該院以86年度執全字第 617號假處分強制執行事件，就丁○○所有系爭分割前 135-2地號土地應有部分為假處分強制執行，經彰化縣田中地政事務所依原審法院囑託於86年8 月18日辦理假處分查封登記。②系爭分割前 135-2地號土地，經原審法院於91年2 月14日以88年度簡上字第80號民事判決分割共有物確定，系爭假處分查封登記，即轉載至丁○○所分配取得之系爭727地號土地全部及系爭721地號土地應有部分。
③劉冬基於所有權人物上請求權、侵權行為損害賠償請求權及民法第 113條之法律關係，對丁○○提起之塗銷土地所有權移轉登記之本案訴訟，因劉冬於訴訟繫屬中死亡，由其繼承人即戊○○○等五人承受訴訟，並經原審法院86年度訴字第651號、本院92年度上字第188號民事判決戊○○○等五人敗訴確定。④戊○○○等五人於上開本案訴訟受敗訴判決確定後，向原審法院聲請撤銷系爭假處分裁定，經該院以93年度裁全字第3057號民事裁定撤銷後，戊○○○等五人於93年11月16日撤回同院86年度執全字第 617號假處分強制執行事件之聲請，經彰化縣田中地政事務所依原審法院囑託於93年12月16日塗銷系爭727地號土地、系爭721地號土地應有部分之假處分查封登記。⑤戊○○○等五人之被繼承人劉冬自訴丁○○與其妻甲○○藉故向其騙取印鑑章，向戶政事務所領得印鑑證明，持向彰化縣田中地政事務所送件辦理登記，共同涉犯刑法偽造文書罪嫌之刑事案件，業經判決無罪確定。⑥原屬丁○○所有之系爭727地號土地全部、系爭721地號土地應有部分，目前已移轉登記為訴外人洪靖雅所有之事實，兩造均未有爭執。堪認本件判決認定事實之基礎。
四、惟兩造就上訴人丁○○主張：伊於86年9月3日將系爭分割前135-2 地號土地應有部分出售予訴外人蕭國華，約定買賣價金為 1,657,916元，然因劉冬聲請假處分強制執行，就該系爭土地應有部分為假處分查封登記，竟遲至93年12月16日始得以塗銷，致使蕭國華以雙方口頭約定之條件，與伊解除買賣契約。其後，伊雖將裁判分割後所取得之系爭727 地號土地全部與系爭721 地號土地應有部分，另行出賣予訴外人洪靖雅，然僅獲得買賣價金 971,000元，致受有買賣價金減少686,916元之損害，並因未能及時向蕭國華收取1,657,916元買賣價金，而受有自86年8月18日起至93年12月8日止，按法定利率5%計算之603,435 元利息損害。因戊○○○等五人之被繼承人劉冬就系爭假處分上訴人土地之行為，具有過失責任，故應賠償上訴人丁○○因假處分所受之上開損害。乃依民事訴訟法第533條準用第531條、第530條第3項及繼承、侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求戊○○○等五人連帶如數賠償等情，則為戊○○○等五人所否認，並以前詞抗辯。爰就兩造爭執之重點分析說明如下：
㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第53
0條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害（民事訴訟法第531條第1項）。此529 條第4項即「債權人不於第1項期間內起訴：：：者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定」；530條第3項即「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」。而關於假扣押之規定，於假處分準用之（同法第533 條前段）。又侵權行為固以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年度臺上字第1421號判例意旨參照）。惟由債權人聲請撤銷假扣押裁定者，如均應由債權人負損害賠償責任，顯與假扣押制度在於保全強制執行之本旨相悖，蓋債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因，或因債務人清償、抵銷等事由，致其假扣押之原因消滅，或因情事變更，債權人之請求權不存在，致其本案請求受敗訴判決等，情況不一，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證之責任；反之，如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依上開規定負損害賠償責任，且不以債權人有故意或過失為要件，殊非公平。是以民事訴訟法第531 條所稱之債權人撤銷假扣押之裁定，宜限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷之情形始有其適用，至債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不包括在內（本院90年度第280 號判決參照）。又民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院93年台上字第1098號、94年台上字第139 號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人戊○○○等五人之被繼承人劉冬聲請假處分裁定
查封上訴人丁○○對於系爭135-2 號土地應有部分，係因認丁○○與其妻甲○○藉故向其騙取印鑑章，向戶政事務所領得印鑑證明，持向地政機關辦理登記之偽造文書手段，自劉冬受讓該土地所有權，為免現狀變更而聲請假處分，並陳明願供擔保以代釋明，經原審法院以86年度裁全字第891 號裁定准許，以86年度執全字第617 號強制執行，囑託彰化縣田中地政事務所於86年8 月18日辦理假處分查封登記，此核屬依民事訴訟法關於保全程序規定所為之一般假處分行為。雖劉冬基於所有權人物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、民法第113 條之法律關係，對丁○○提起之塗銷土地所有權移轉登記之本案訴訟，因劉冬於訴訟繫屬中死亡，由戊○○○等五人承受訴訟，嗣經原審以86年度訴字第651 號、本院以92年度上字第188 號民事判決戊○○○等五人敗訴確定，但丁○○並未依民事訴訟法第530條第1項聲請撤銷假扣押裁定，而係由戊○○○等五人向原審法院聲請撤銷系爭假處分裁定，經該院以93年度裁全字第3057號民事裁定撤銷後，戊○○○等五人再撤回前開86年度執全字第617 號假處分之強制執行。此本屬民事訴訟法第530條第1項債權人受本案敗訴判決確定，債務人得聲請撤銷假扣押裁定之範疇，非債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押後，再予撤銷之情形可比擬，揆諸前揭說明，即無依民事訴訟法第533條準用第531條、第530條第3項規定應負無過失損害賠償責任之適用。惟劉冬對丁○○所提本案訴訟，既經判決敗訴確定，而其對丁○○及其妻甲○○所提偽造文書之刑事自訴，亦經判決無罪確定，則戊○○○等五人以當時劉冬已年逾八旬又不識字，且因罹有腦血管性眩暈症而身體不適，子女復均未同住，丁○○及其妻甲○○如欲藉故向劉冬騙得印鑑證明及印鑑章之用印，乃極為容易之事，又買賣關係年代久遠早已罹於時效，丁○○及其妻甲○○未向劉冬之子女告知，竟不動聲色暗中進行土地過戶之相關程序，且已有人與丁○○洽談土地買賣之理由，縱可認劉冬就系爭系爭土地實施假處分查封，並無侵權行為之故意，然仍難辭其疏失。是戊○○○等五人主張劉冬就本件系爭土地顯有實施保全程序之必要，故其就系爭系爭土地實施假處分查封，並無任何侵權行為之故意或過失，無須負侵權行為損害賠償之責任云云，不足遽採。
㈢惟侵權行為以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，此觀
民法第184 條之規定自明。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，此復為同法第 213條第1、2項及第216 條分別所明定。是以損害賠償之債，自以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故債權人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481 號判例意旨參照）。本件上訴人丁○○主張系爭土地於86年8 月18日遭假處分查封，至93年12月16日始塗銷假處分查封登記。致伊於86年9月3日將系爭分割前135-2 地號土地應有部分出售予訴外人蕭國華，雙方約定買賣價金為 1,657,916元，因該系爭土地應有部分業經劉冬聲請假處分強制執行，而無法辦理所有權移轉登記，伊與蕭國華乃另行約定，待該系爭土地之假處分查封登記塗銷後，蕭國華始應給付買賣價金予伊。且訂約時曾口頭約定，如將來伊無法配合蕭國華興建房屋，蕭國華得解除買賣契約，蕭國華即據此解除買賣契約。伊嗣於94年3月5日將系爭分割後727地號土地全部、721地號土地應有部分，另行出賣予訴外人洪靖雅，然僅獲得買賣價金 971,000元。故伊因劉冬所為系爭假處分強制執行，致受有買賣價金減少686,916 元之損害。而請求上訴人戊○○○等五人連帶賠償此買賣價金減少之數額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。然據證人蕭國華於原審結證稱：
伊與丁○○確於86年9月3日簽立不動產買賣契約書，購買當時已經知道有假處分，當時有講說在房屋蓋好之前，假處分如果已經塗銷，就跟丁○○購買，但沒有預想到如果房屋蓋好後，假處分還沒有塗銷的情形，所以沒有講到此種情形應如何處理；93年12月26日與丁○○簽訂土地買賣和解契約書，是因為86年所簽立的買賣契約書，並沒有約定契約在何種情況下會失效或自動無效，為了解決86年的買賣契約，才與丁○○簽立土地買賣和解契約書，最後協議以6000元補償丁○○，而與丁○○解除買賣契約等語在卷。準此，上訴人丁○○與蕭國華簽立買賣契約時，既未約定如將來無法配合蕭國華興建房屋，蕭國華得解除買賣契約，丁○○竟於假處分查封於93年12月16日塗銷登記後之93年12月26日與蕭國華解除買賣契約，顯係基於買賣雙方之合意而解除甚明。該買賣契約係在假處分查封後所簽訂，又於假處分查封塗銷登記後合意解除，且買賣契約復約定待假處分查封登記塗銷後，蕭國華始應給付買賣價金，則丁○○以其未能依原定買賣契約向蕭國華收取 1,657,916元買賣價金，嗣將系爭土地另行出賣僅得款971,000元，而認受有買賣價金減少686,916元之損害部分，顯與系爭假處分查封無關，非系爭假處分查封造成其受該買賣價金減少之損害，其所以受有買賣價金減少之損害，乃因其與蕭國華合意解除買賣契約造成，系爭假處分查封與其受有買賣價金減少之損害間，無因果關係存在，自不得向上訴人戊○○○等五人請求賠償。
㈣而上訴人丁○○主張伊於86年9月3日將系爭分割前135-2 地
號土地應有部分出售予訴外人蕭國華，雙方約定買賣價金為1,657,916 元，因該系爭土地應有部分遭劉冬聲請假處分強制執行，無法辦理所有權移轉登記，乃約定待該系爭土地之假處分查封登記塗銷後，蕭國華始應給付買賣價金予伊。倘若劉冬未聲請假處分強制執行，或於系爭買賣契約成立後，及時撤回該假處分強制執行，伊即得於86年9月3日依約向蕭國華收取1,657,916 元之買賣價金。當時伊有向土地銀行借貸150萬元，當時一般利率為年率百分之9.3（後降為8.95、
8.75、8.55），因伊具勞工身分，以優利率年息百分之5.3（其後降為5.15、5.075 ）計付利息。若非該系爭土地應有部分遭劉冬聲請假處分，伊即能於當時順利取得買賣價金，用以清償上述借款本金，而免於利息之損失，故上訴人請求賠償因假處分致伊未能收取買賣價金所生之利息損害部分，業據提出土地銀行員林分行放款帳卡影本為證，此利息損害即與系爭假處分查封有相當因果關係存在，自屬有據。惟系爭假處分強制執行係雖於86年8 月18日辦理假處分查封登記，而上訴人丁○○與蕭國華係於86年9月3日始簽訂土地買賣契約，且該契約第二條載稱：「定金25萬元於本約成立同時由買受人交付出賣人親收足訖並充為價金之一部是實」、第三條載稱：「殘款交付日期86年11月30日以前尾款全部付清」（見被上訴人原審起訴狀證物二）。是依此契約內容，上訴人丁○○於86年9月3日簽約時已收取定金25萬元，殘款只剩1,407,916 元，若系爭土地應有部分未遭假處分，亦僅能在86年11月30日前再取得1,407,916 元買賣尾款而已。故上訴人丁○○未能收取買賣價金所生之利息損害，應以此數額計算至93年12月16日假處分查封登記塗銷時止，丁○○主張計算至93年12月8 日，未逾此範圍，自應以其主張之日期即93年12月8 日，作為計算利息損害截止日。共7年又8天，其利息損害每年百分之五為70,395.8元，7年為492,770.6元，再加8天利息（365分之8）1,543元，合計 494,314元（四捨五入），此即上訴人丁○○所得請求之利息損害額。
㈤另上訴人丁○○主張系爭土地於93年重測，當時該135-2 地
號土地總面積2207平方公尺，其應有部分18000分之745，折算面積為91.35 平方公尺。因被假處分無法移轉，該系爭土地經分割及重測成○○○鄉○○段○○○號應有部分18000分之745及727號所有權全部等二筆土地，重測後總面積為 83.58平方公尺（727號土地面積70.27 平方公尺；721號土地面積
321.49平方公尺，18000分之745即13.31 平方公尺），即土地已因重測而短少7.77平方公尺，如未被假處分，其早已出售他人，即不致受有土地短少之危險負擔，以每坪六萬元計算，合計14萬1025元，而請求戊○○○等五人賠償。但如前㈢所述，系爭土地雖遭假處分查封，然業於86年9月3日出售予蕭國華，此危險負擔將由承買人蕭國華所承受，嗣因丁○○因其與蕭國華合意解除買賣契約，此危險負擔之問題始再重現，故縱有損失，亦與系爭假處分查封，無因果關係，不得向戊○○○等五人請求賠償。
五、綜上所述，上訴人丁○○主張系爭土地於86年8 月18日遭假處分查封，至93年12月16日始塗銷假處分查封登記。致伊於86年9月3日將系爭分割前135-2 地號土地應有部分出售予訴外人蕭國華，雙方約定買賣價金為 1,657,916元，因該系爭土地應有部分業經劉冬聲請假處分強制執行，而無法辦理所有權移轉登記，乃與蕭國華乃另行約定，待該系爭土地之假處分查封登記塗銷後，蕭國華始應給付買賣價金予伊。嗣因假處分查封登記遲未塗銷，無法配合蕭國華興建房屋而解除買賣契約，事後另行出賣予訴外人洪靖雅，僅獲得買賣價金971,000元，致受有買賣價金減少686,916元之損害，並因未能及時向蕭國華收取1,657,916元買賣價金，而受有自86年8月18日起至93年12月8日止，按法定利率5%計算之603,435元利息損害，乃依民事訴訟法第533 條準用第531條、第530條第3 項及繼承、侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人戊○○○等五人連帶賠償 1,290,351元，及其中686,
916 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。除其中利息損害部分494,314元，應予准許外，其逾此請求之其餘部分，則為無理由，不應准許。原審判命戊○○○等五人應連帶賠償利息損害602,300 元，並酌定擔保為准免假執行之宣告，於超過前開494,314 元範圍部分，即有未合。戊○○○等五人上訴指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。戊○○○等五人其餘上訴，即原審判命其給付494,314 元範圍內部分，以及丁○○就原審駁回其主張受有買賣價金減少686,916 元之損害，而請求賠償部分，原審為判決，均無違誤。彼等分別上訴指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件戊○○○等五人之上訴為一部有理由、一部無理由，丁○○之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 邱森樟法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 95 年 4 月 19 日
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