臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度上易字第八六號
上 訴 人 戊○○送達代收人 丁○○訴訟代理人 吳瑞堯律師複 代理人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於民國九十三年十二月三十一日臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第七三三號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有如附表一所示二筆土地，前經上訴人設定登記如附表二所示之抵押權，但設定時上訴人與該抵押債務人陳木宗、陳朝港間並無任何債權債務關係。按抵押權必須從屬於所擔保之債權而存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權亦失所附麗而不存在。被上訴人自得基於土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人應塗銷該抵押權設定登記之判決。
二、上訴人則以：被上訴人之父陳木宗於民國（下同）七十三年間因經商不利，向訴外人久睦紡織股份有限公司（以下簡稱久睦公司）之實質負責人己○○借款，己○○不忍拒絕，應允之。乃由久睦公司會計庚○○將六十萬元現金於坐落彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之久睦公司秀水廠廠房內交予陳木宗，陳木宗則當場交付發票日七十五年八月二十九日、票面金額六十萬元之遠期支票乙紙予己○○收執，以為票據擔保，並約定前往代書處辦理系爭土地抵押權設定登記。惟己○○於設定抵押權登記之前，慮及之前陳木宗已欠負其二千多萬元未還，為確保本件借款能夠清償，日後行使抵押權時又不傷與陳木宗之情義，徵得與陳木宗有業務往來之上訴人之同意，將其對於陳木宗之六十萬元債權讓與上訴人，作為久睦公司已將上訴人員工存款六十萬元返還予上訴人之對價，旋即一同至代書丙○○處，向到場之陳木宗說明債權讓與之事實，並辦理抵押權設定予上訴人。現因陳木宗所積欠之借款迄未清償，故該抵押權所從屬之債權並未消滅，被上訴人自不得請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張附表一所示二筆土地為其所有，並設定如附表二所示之抵押權登記予上訴人等事實，已據其提出土地登記謄本為證，並為上訴人所不爭執，足認屬實。查被上訴人之父陳木宗於七十三年間因經商不利，向訴外人久睦公司之實質負責人己○○借款，己○○不忍拒絕，應允之。乃由久睦公司會計庚○○將六十萬元現金於坐落彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之久睦公司秀水廠廠房內交予陳木宗，陳木宗則當場交付發票日七十五年八月二十九日、票面金額六十萬元之遠期支票乙紙予己○○收執，以為票據擔保，並約定前往代書處辦理系爭土地抵押權設定登記。惟己○○於設定抵押權登記之前，慮及之前陳木宗已欠負其二千多萬元未還，為確保本件借款能夠清償，日後行使抵押權時又不傷與陳木宗之情義，徵得與陳木宗有業務往來之上訴人之同意，將其對於陳木宗之六十萬元債權讓與上訴人，作為久睦公司已將上訴人員工存款六十萬元返還予上訴人之對價，旋即一同至代書丙○○處，向到場之陳木宗說明債權讓與之事實，並辦理抵押權設定予上訴人等情，已據證人庚○○、己○○及丙○○於本院陳述屬實，其等陳述相符，且系爭支票亦為上訴人執有中，有上訴人提出之支票可查，上訴人主張伊已受讓債權，可以採信。被上訴人雖質疑本件借款已經清償，然未舉證證明之，依卷附土地登記簿謄本所載，本件債務清償日期為七十五年八月二十九日，恰與陳木宗簽發交付己○○轉讓與上訴人之支票到期日相符，而該支票亦由上訴人執有，足以證明本件抵押債務尚未清償，被上訴人抗辯，不足採信。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既未清償，抵押權即不消滅，被上訴人本於所有權之作用，依據民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人應將如附表二所示之抵押權登記塗銷，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十九 日
Ｈ附表一：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼────────┤│１│彰化縣│彰化市 │西勢子│過溝子│壹參參─壹玖 │建│肆貳 │全部 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼────────┤│２│彰化縣│彰化市 │西勢子│過溝子│壹參參─貳陸 │建│伍 │全部 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────┬────┬───┬────┬──┬─────┬─────┐│編號│土地坐落、地目、面積│登記次序│登記日期│權利人│債務人 │債權│權利價值 │證明書字號││ │及權利範圍 │ │ │ │ │範圍│（新台幣）│ │├──┼──────────┼────┼────┼───┼────┼──┼─────┼─────┤│１ │見附表一編號１所示 │零零壹 │七十三年│戊○○│陳木宗、│全部│陸拾萬元 │彰字第００││ │ │ │九月六日│ │陳朝港 │ │ │四一０二號│├──┼──────────┼────┼────┼───┼────┼──┼─────┼─────┤│２ │見附表一編號２所示 │零零叁 │七十三年│戊○○│陳木宗、│全部│陸拾萬元 │彰字第００││ │ │ │九月六日│ │陳朝港 │ │ │四一０二號│└──┴──────────┴────┴────┴───┴────┴──┴─────┴─────┘