臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度上易字第九七號
上 訴 人 庚○○
甲○○訴訟代理人 己○○被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 林錦隆律師複 代理人 李宗炎律師被 上訴人 乙○○
壬○○癸○○戊○○丁○○○丙○○訴訟代理人 洪宗仁律師右當事人間請求撤銷拍賣程序事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月十七日臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二三六一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十四年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人第一商業銀行股份有限公司陳明其法定代理人謝壽夫已於九十四年四月十一日變更為辛○○，並據其提出第一商業銀行董事會函、公司基本資料查詢表等為証，是辛○○聲明承受訴訟，當無不合，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款，分別定有明文。本件上訴人於原審依司法院院字第五七八號解釋及民法第七百六十七條之規定，訴請撤銷臺灣臺中地方法院（下稱原法院）八十八年度執字第一三二一○號拍賣抵押物強制執行事件中，就坐落台中市○區○○○段一八二－三、一八二－一三○、一八二－一三六、一七四之二七地號土地上，臨時建號六三三九號之建物（下稱系爭建物）所為之拍賣程序；嗣於本院言詞辯論時，復追加依強制執行法第十七條之規定為請求。查上訴人追加之訴與原訴之原因事實，同屬主張系爭建物為其所有而誤遭拍賣，其爭點具有共同性，證據資料相通且可共用，二者請求之基礎事實同一，依上開規定，毋庸對造同意，自得追加請求之，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：系爭未辦理建物第一次所有權登記之建物，乃上訴人庚○○於民國（下同）八十五年間搭建鐵皮屋作為停車場，再由上訴人甲○○改換屋頂、水泥柱及Ｈ鋼後作餐廳使用，因不能分辨何者為主物何者為從物，依不動產附合之原理，視為伊二人共有。原法院八十八年度執字第一三二一○號債權人即被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）與債務人即訴外人己○○間之拍賣抵押物強制執行事件中，系爭建物遭被上訴人第一銀行誤為訴外人己○○所有而聲請拍賣，原法院執行處亦未詳查，逕予拍賣，由被上訴人乙○○、壬○○、癸○○、戊○○、丁○○○、丙○○（下稱被上訴人乙○○等六人）拍定，但該拍賣依司法院院字第五七八號解釋應屬無效，系爭建物仍為伊共有，而被上訴人乙○○等六人之行為，業已侵害伊之所有權，爰依所有權排除侵害請求權及司法院院字第五七八號解釋之法律關係，訴請撤銷上開執行事件就系爭建物所為之拍賣程序。經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺中地方法院八十八年度執字第一三二一○號拍賣抵押物強制執行事件就上訴人共有坐落台中市○區○○○段一八二－三、一八二－一三○、一八二－一三六、一七四之二七地號土地上，臨時建號六三三九號建物，所為之拍賣程序應予撤銷。併稱：系爭建物之拍賣既屬無效，則對於拍定人即被上訴人乙○○等六人無權占有系爭建物，及被上訴人第一銀行錯誤指封侵奪伊所有之系爭建物，伊自有依民法第七百六十七條規定請求其返還或除去侵害之權利，此項權利並非給付請求權，而係回復原狀及損害賠償請求權之競合，系爭建物既尚未滅失，伊訴請撤銷拍賣程序即屬於法有據；且類推適用強制執行法第十七條之規定，亦應由本院撤銷，以維司法正義等語。
四、被上訴人第一銀行則以：伊否認系爭建物為上訴人單獨所有或共有；又伊縱有侵害上訴人之所有權，依民法第七百六十七條規定，亦僅負返還所有物或損害賠償責任而已，且強制執行法第十七條規定係適用於拍賣程序未終結前，乃上訴人據以訴請撤銷系爭建物之拍賣程序，均於法不合等語，資為抗辯。被上訴人乙○○等六人亦以：不動產相互間無附合而為他不動產重要成分之可能，上訴人主張系爭建物因附合而為上訴人共有，自非有理；況系爭建物之執行程序已經終結，即無撤銷之可言，此不因系爭建物是否為違章建築而有區別；又依系爭建物歷次租賃情形以觀，上訴人已將系爭建物之事實上處分權讓與他人，其復主張對系爭建物有所有權而提起本訴，有違交易安全等語置辯。故均聲明求為判決：駁回上訴。
五、按形成之訴，則係指原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴，即原告本為私法上之形成權而提起形成訴訟，設私法上形成權之行使，只須權利人向相對人以意思表示為之，足生權利變動之效力者，亦無許其提起形成訴訟。得為形成權之訴訟標的，以法律明定應在審判上行使之形成權或本於程序上之形成權提起之形成訴訟為限；蓋因形成訴訟判決足致直接創設、變更或消滅法律上原有之效果故。（最高法院七十年度台上字第一三二一號、七十一年度台上字第四○一○號、七十七年度台上字第一四八四號判決意旨參照）本件上訴人起訴所主張應受判決事項之聲明，係請求法院撤銷系爭執行事件就上訴人共有系爭建物所為之拍賣程序，其目的在消滅原審法院執行處系爭執行事件所為拍賣之效力，本件訴訟應屬形成之訴之訴訟型態。而依上訴人所主張起訴之法律依據為本於民法第七百六十七條規定所有權排除侵害請求權及追加依強制執行法第十七條規定提起本訴，並非異議之訴等語。惟民法第七百六十七條中段規定之所有權排除侵害請求權，係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權利，核其性質乃屬請求權，並非形成權，上訴人顯無從依照屬於請求權性質之所有權排除侵害請求權提起形成之訴；況在現行強制執行法上，除在執行程序尚未終結前，得依強制執行法第十四條、第十五條規定提起債務人異議之訴、第三人異議之訴外，在執行程序終結後，尚無其他法律規定，可資據為請求民事法院撤銷（消滅）執行法院強制執行程序之形成訴訟。至強制執行第十七條規定：執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。此所謂之「撤銷執行處分」，應由執行法院依職權解除其執行處分，不必以裁定行之。且應以強制執行之財產確非債務人所有為要件，若該財產是否屬債務人所有，尚待審認方能確定，執行法院既無從逕行審判之權利，非依強制執行法提起異議之訴，亦不得逕行撤銷強制執行處分。最高法院亦著有八十六年台抗字第五三六號裁定足稽。是強制執行法第十七條規定之執行之撤銷係指執行法院已確認查封標的物確非債務人所有，所為之撤銷。非民事庭之審判範圍。上訴人執民法第七百六十七條、強制執行法第十七條規定提起本件訴訟，訴請撤銷台灣台中地方法院八十八年執字第一三二一○號強制執行程序，依法顯非有據。
六、又本件上訴人主張上訴人庚○○向己○○、楊明賢承租台中市○區○○○段一八二之三及一八二之一三○號土地，租期自八十三年八月五日起至一一三年八月四日止，八十五年其雇工興建鐵皮屋，後出租與房屋仲介中心，八十六年其委由上訴人甲○○將部分牆拆除、經營停車場，嗣再蓋餐廳使用，至八十九年依約將地上建物及其增蓋之部分無條件歸還庚○○，在不能分辨何者為主物何者為從物時，系爭建物依不動產附合之原理，視為上訴人兩造共有等語（見原審卷第七頁）。惟查，依上訴人庚○○與土地所有權人曾坤炳（即本件上訴人訴訟代理人己○○）間就系爭土地之租賃合約書約定由上訴人庚○○無息借予曾坤炳新台幣（以下同）一千六百萬元，而由庚○○無償使用系爭土地，並記載當場收到現金二百萬元及面額一千八百萬元支票一紙。（見調閱之台灣台中地方法院八十八年執字第一三二一○號執行卷），惟上訴人庚○○嗣則稱支票未提示（見上開執行卷八十九年一月十一日筆錄）。另系爭執行案件執行時之承租人吳政義及現場管理人賴村松均稱就系爭建物係與曾坤炳訂約，且均由其收取租金。有九十年二月五日、九十年二月十九日執行筆錄及租約附調閱之前開執行卷足按。另上訴人庚○○訴請就系爭不動產為回復所有權之訴訟，上訴人甲○○就系爭建物確認所有權之案件，均經判決敗訴確定，有調閱之本院九十二年度上易字第九六號卷、台灣台中地方法院九十三年度訴字第八六六號卷可按，是上訴人上開主張是否屬實，已非無疑。況動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產之所有人取得動產之所有權。民法第八百十一條定有明文。足見土地上之建築物如得獨立存在而可達經濟上使用之目的者，即為獨立之不動產，並無再因與動產附合而成為與提供動產之所有共有之規定。上訴人前開動產附合之主張顯然誤解法令。至司法院院字第五七八號解釋固以拍定之不動產，因執行異議之訴之結果，應歸屬於第三人，不問第三人聲明異議時曾否聲請停止查封拍賣，亦不問法院就其聲請是否准許，當然失拍定之效力，應將該不動產返還於第三人，執行法院所發給之權利移轉証書，可由執行法院依該判決結果，逕予撤銷。惟此亦係指執行法院依異議之訴結果得撤銷已為之執行處分，非民事審判庭可依上開司法院解釋而為關於撤銷權之形成訴訟。且本件上訴人庚○○提起執行異議之訴，亦經台灣台中地方法院以九十年度訴字第三七二七號判決駁回確定，有判決書附卷足稽。是本件上訴人執司法院院字第五七八號解釋聲明撤銷已終結之執行程序，亦非有據。
七、綜上所述，本件上訴人主張台灣台中地方法院八十八年度執字第一三二一○號拍賣抵押物強制執行程序中系爭建物為上訴人等共有，而依民法第七百六十七條、強制執行法第十七條、司法院釋字第五七八號解釋等，訴請撤銷上開執行事件就系爭建物所為拍賣程序，為無理由，其上訴及追加之訴均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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