臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度再字第20號再審原告 丙○○○訴訟代理人 溫瑞鳳律師再審被告 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間確認地上權不存在等事件，再審原告對於中華民國93年2月24日本院92年度重上字第118號確定判決，提起再審之訴，本院於民國95年1月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用，由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：本院92年度重上字第118號確定判決（下稱原確定判決），認坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段第607號土地（下稱系爭土地），由苗栗縣竹南地政事務所於民國（下同）52年1月21日南地所第288號，設定權利範圍為二分之一之地上權（下稱系爭地上權）不存在，再審原告應將系爭地上權登記予以塗銷；再審原告應將共有坐落系爭土地上之建號433號建物（下稱系爭建物），即門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號1樓至4樓、119號、121號、123號、125號房屋，所有權應有部分各二分之一，以新台幣（下同）198萬3881.5元出售予再審被告，並協同將系爭建物所有權應有部分各二分之一移轉登記與再審被告；再審原告應給付再審被告稻穀700公斤，及自89年9月28日起至再審原告交付系爭建物止，按月以3萬3930元計算之損害金，再審原告提起上訴，經最高法院以94年度台上字第1852號裁定（下稱原確定裁定）駁回上訴確定在案。然再審原告發現未經斟酌及得使用之新證物，包括：夜都新旅行社合夥經營契約書、收支簿、地價稅稅單，可證明再審原告及再審原告之子方英明，與再審被告合夥經營夜都新旅行社期間，應由系爭土地所有人即再審被告自行繳納之系爭土地地價稅，再審原告亦共同繳納，自52年起至87年止，共35年土地地價稅均由再審原告繳納其中二分之一，其金額遠多於再審原告應給付再審被告系爭地上權租谷每年140公斤之價值，故再審原告並無積欠再審被告租谷，再審被告自不能以再審原告積欠租谷達2年以上為由，於89年9月8日定期催告給付租金，及於89年9月16日催告依民法第八百三十六條規定撤銷再審原告系爭地上權。又依95年1月31日苗栗縣頭份地政事務所頭地一字第0950000326號函所載，系爭地上權移轉登記時，誤將應以附記方式登載之內容以主登記方式登載，造成地租有差異，原確定判決之判決基礎有瑕疵，亦應為新證據，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回再審被告第二審上訴之判決（關於對原確定裁定再審部分，另行處理）。
二、再審被告則以：土地登記簿已載有系爭地上權地租之內容，再審原告不能證明該登載有何錯誤，自應以土地登記簿所載內容為準。再審原告確實積欠租谷達2年以上，再審被告自得依民法第八百三十六條規定撤銷再審原告系爭地上權，並依民法第八百三十九條第二項規定行使購買權購買系爭建物。又系爭土地已於94年12月6日登記地上權予甲○○，系爭建物已於95年1月4日以買賣為登記原因移轉登記予甲○○，再審原告請求無理由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知或因故不能使用該證物，其後始知之，或始得使用該證物而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例參照）。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。本件再審原告所稱之新證物，其中夜都新旅行社合夥經營契約書、收支簿、地價稅稅單，均在前訴訟程序業已存在並經再審原告提出（見前訴訟程序第一審卷㈠207至221頁），而經營契約書，僅係證明兩造及方英明合夥經營夜都新旅行社，收支簿、地價稅稅單僅證明有地價稅之支出，尚難證明再審原告繳納地租之事實，是再審原告所提出之各該證物，尚不能為再審原告較有利之裁判，自難認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之情事。又，95年1月31日苗栗縣頭份地政事務所頭地一字第0950000326號函固記載：本案經再度檢視疑似舊簿轉載人工登簿時主登記與附記登記內容轉載有瑕疵之虞，本所將彙集相關資料報請苗栗縣政府核釋等語（見本審卷60頁），惟此係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，依上說明，亦非上開規定所稱之證物。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回再審被告第二審上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳如慧中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
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