臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度勞上字第八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 財團法人私立東海大學 設台中市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡宜宏律師右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二日臺灣臺中地方法院九十三年度勞訴字第四一號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠確認兩造間之僱佣關係存在。㈡第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人認為被上訴人違反資遣原則，違法資遣上訴人，片面終止與上訴人間的僱傭關係，茲分別說明如下：
⑴被上訴人以其因為業務緊縮及依據被上訴人考核上訴人的年度考績連續三年均
為丙等的原因，決定了資遣上訴人的主張，但是在此期間被上訴人並無通知上訴人知悉此事，且考核標準何在？⑵若被上訴人於一審時所言為真實，被上訴人既已業務縮減，何以不是裁減部門
所有人員，而是僅裁減上訴人一人？⑶上訴人原所擔任之出納及總務工作，被上訴人迄未另聘他人接任，雖被上訴人
稱迄今仍無有僱用該職務的員工需求，但又何以在上訴人被裁減之前（即九十二年八月一日前）於九十二年三月又增僱一員工張玲華小姐？況且上訴人亦能轉任且勝任該份由張玲華小姐所負責的工作，為何要請新員工呢？⑷上訴人於九十二年七月二十二日向被上訴人提出申訴，但被上訴人於自接受上
訴人申訴之日起經過冗長的一年審理期間審議上訴人的申訴事件，期間被上訴人均未主動通知上訴人審理情形，迄一審將開庭的前一日始將審理結果通知上訴人，其中只提及結果，並非屬公平的裁決，於被上訴人職員申訴評議委員會評議決定書中，又並未提及因何因素而資遣上訴人，從而上訴人認為被上訴人此行為為無效的資遣。
㈡被上訴人說明其資遣上訴人所給付上訴人的資遣費已經為優於勞動基準法的規
定標準，然上訴人所爭議的為確認勞僱關係存在之訴，且被上訴人片面所匯至上訴人的中國商業銀行帳戶亦未得到上訴人的同意，倘若上訴人爭得公理，於恢復工作權之後，當無息退還該款項給被上訴人。
㈢上訴人自七十一年三月十五日起已於被上訴人處所任職且服務長達二十一餘年
之久，今上訴人在工作上不幸遭遇此勞資糾紛事件，實令上訴人難以接受與承受，上訴人自問於被上訴人處所服務的期間，無不保持兢兢業業的工作態度，因為上訴人瞭解其在工作上的言行舉止為代表被上訴人在外的形象，故上訴人於工作場所應盡的義務本份與應有的職業道德，上訴人本身皆非常瞭解與具備，否則如何於被上訴人處所服務長達二十一餘年之久。
㈣依被上訴人於一審時所提示的教職員工名錄（九十一年十一月版）含上訴人在
內共計十六名，惟許慧燕小姐並不在該單位工作，其真實職務為學校內毒物班的業務經辦人，後來被上訴人的員工吳孟蓮小姐於九十二年一月一日申請辭職，計十五位，復於九十二年三月，被上訴人又增僱一員工張玲華小姐，計十六名，後上訴人被非法資遣後，計剩餘員工十五名。被上訴人於一審時所提出的論述，說明上訴人原所擔任之出納及總務工作，被上訴人迄未另聘他人接任，其實際情形，上訴人回想起當時的種種，認為被上訴人為有計劃性的要求上訴人將上訴人所從事的工作逐步分交於他人負責，因上訴人本身工作極為繁忙等因素並未多加聯想，上訴人被被上訴人如此操弄，實有跡可循。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人教職員工名錄影本兩份、第四次主管工作會議紀錄、上訴人薪資證明單證明文件等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人主張略以：上訴人自七十一年三月十五日起已於被上訴人處所任職且服
務長達二十一餘年，被上訴人業務縮減並非上訴人一人所能決定或主導，上訴人僅為一職員，業務縮減亦有可能係被上訴人的營運策略所導致，發生業務縮減情況，並非上訴人所願，被上訴人既已業務縮減，何以不是裁減部門所有人員，而是僅裁減上訴人一人？上訴人回想起當時的種種，認為被上訴人為有計劃性的要求上訴人將上訴人所從事的工作逐步分交於他人負責，認為被上訴人有違勞動基準法的資遣原則，違法資遣上訴人云云。惟查：
㈡按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務
緊縮時。」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」分別為勞動基準法第十一條第二款、同法第十六條第一項第三款所明定，是雇主如有「虧損」或「業務緊縮」情形其一時，即得依法預告勞工終止勞動契約。經查，如被上訴人原審所證，不論就業務之營收、業務之項目或開班之人數，均足見被上訴人之推廣教育業務確有逐年緊縮之事實，且上訴人離職後其原所擔任之出納及總務工作迄未另聘他人接任，被上訴人亦顯有無從繼續僱用上訴人之情形，已合於上開「業務緊縮」之要件，從而被上訴人並依勞動基準法第十六條第一項第三款規定先期預告後終止系爭勞動契約，於法自無不合。
㈢次按，企業在經營上難免因景氣因素而有虧損，或因市場變化而須緊縮經營，
不論虧損或業務緊縮，企業基於經營成本考量，勢必可能須裁減人員以資因應，故有勞動基準法第十一條第二款之規定。而為保障勞工權益，勞動基準法另有第十六條之預告期間及預告期間工資、同法第十七條之資遣費等規定加以因應。是參以上述兼顧勞、資雙方權益之立法意旨，如雇主確有之虧損或業務緊縮情形而依法資遣某一員工者，自不宜當然、率而認定雇主之資遣行為即屬違法無效，至於雇主決定資遣何一員工，亦係雇主基於企業經營之自由，如無違誠信原則，自應加以尊重。經查，被上訴人因業務緊縮，單純基於企業經營所需裁減人員，參酌上訴人於八十九及九十一學年度考績均列為丙等，而決定資遣上訴人，並依法先期預告，實無任何有違誠信原則之情事，於法並無不合。
三、證據：除援用原審提出者外，補提薪資明細表、勞工保險局保險費繳費單及薪資單影本各一份為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按上訴人起訴主張其自七十一年三月間受聘進入被上訴人推廣部任職，至今已逾二十一年，惟竟接獲被告九十二年六月二十七日東沛廣字第０九二００００八五四號函通知：本校自九十二年八月一日起不予續聘；依據「勞基法第十一條第二款」及「東海大學推廣教育約聘人員聘用及服務辦法第二條」辦理。惟被上訴人推廣部之業務並無緊縮之情事，被上訴人終止其與上訴人間之僱傭關係，並不合法，爰請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人則以其確有緊縮業務之必要，其終止為合法，兩造已無僱傭關係存在等語資為抗辯，是兩造間對於雙方僱傭關係是否仍繼續存在，既有爭執，上訴人即有提起本件確認之訴，藉以除去此不明確法律狀態之利益，上訴人提起本件確認之訴，於法自無不合。
二、又案件上訴後，非經他造同意，原則上不得為訴之變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審係提起確認僱傭關係存在之訴，於本院則上訴聲明求為：「㈠廢棄原判決，㈡被上訴人應恢復上訴人之工作權及自九十二年八月一日起至上訴人恢復原工作之日止的合計工資，上訴人於九十二年七月份的工資為（下同）五萬五六百十元；並自九十二年十月三十一日起至上訴人復職之日止的自付部份的勞工保險保險費，扣除上訴人應繳的部份，每月計一千六百三十八元。」云云，核其上訴聲明第二項，已變更原來起訴之請求，被上訴人並已當庭為反對之意思表示，其變更後之新訴且為給付之訴，與原來起訴請求之確認之訴，在性質上也有不同，訴訟資料亦無法全然利用，而須調查新的事實及證據，其訴之變更，顯有延滯訴訟之虞，不應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張上訴人自七十一年三月間受聘進入被上訴人東海大學推廣部任職，至今已逾二十一年，期間恪遵學校一切規章，從無違規情事，工作認真負責，為人誠懇，惟竟接獲被上訴人九十二年六月二十七日東沛廣字第０九二００００八五四號函通知：本校自九十二年八月一日起不予續聘；依據「勞基法第十一條第二款」及「東海大學推廣教育約聘人員聘用及服務辦法第二條」辦理。惟被上訴人不予續聘上訴人之理田，名義上雖為業務緊縮，但被上訴人所屬之推廣部並無虧損發生，若有虧損，亦不應由上訴人一人負責，且上訴人歷來推廣部之出納與總務，其業務量有增無減，被上訴人單方以業務緊縮為由，終止兩造間之僱傭契約為不合法，爰提起本件確認之訴，求為判決如原審聲明所示。
二、被上訴人則以⑴查依職員申訴評議委員設置章程規定，該申訴程序係針對「學校行政單位所提供之工作條件及所為之管理或措施」而訂定，是否適用於本件被上訴人依法終止勞動契約之情形，已非無疑。⑵次依東海大學推廣教育約聘人員聘用及服務辦法第二條規定，約聘人員均不得占學校之編制員額‧‧‧以合約一年一聘為原則‧‧‧約聘期滿得由聘用單位主管視業務需要，報請校長決定是否續聘。亦即有關編制外推廣教育約聘人員之聘用，均為一年一聘，顯屬定期勞動契約無訛，要不因約聘人員受聘時間之久暫而有任何差異，是上訴人主張其自七十一年三月間受聘至今已逾二十一年，從未間斷，其性質已屬不定期勞動契約，顯不足採。⑶且約聘人員一年聘期屆滿是否續聘，則由聘用單位主管「視業務需要」報請校長決定，非如上訴人所稱應以約聘人員有無違反該辦法第十一條（八十八年十二月三十日修正後為第十二條）規定之情事為規範。本件上訴人於八十九及九十一學年度考績列為丙等，經由推廣部主任視業務需要報請校長決定後，被上訴人依相關程序不予續聘，與上開辦法並無不合等語置辯。
三、經查兩造對於下述事實並不爭執：㈠上訴人七十一年三月間，即開始在被上訴人的推廣部〔前稱企業講座）任職，於
九十二年六月二十七日被上訴人函知上訴人，依據「勞基法第十一條第二款」及東海大學推廣教育約聘用及服務法第二條之規定辦理終止雙方僱傭契約，且自九十二年八月一日起不再續聘上訴人為止，上訴人在推廣部服務亦達二十一年之久。
㈡依被上訴人八十九年至九十一年度推廣教育收入明細表所示，推廣部八十九學年
度之業務營收為五千二百八十六萬一千一百零二元、九十學年度為四千九百九十四萬四千八百四十六元、九十一學年度為三千九百八十四萬七千五百八十五元。㈢八十九年至九十一學年度由推廣部承辦之「企業自辦班別」「榮委員（網際網路
．在職財務管理／行銷管理．二專長財管」「勞委會（程式設計）」、「勞委會（網際網路、社福機構人員）」、「青輔會（二專長企管班）」、「群園基金會（新世紀領袖）」、「福懋公司（廠務管理）」、「研考會（全面品管）」、「勝華科技（中堅幹部）」、「托兒所長先修班２班」、「經濟部（管理員學府、國際化人才研討會／研習班、卓越人才）」、「勵馨基金會（兒童網路自我保護）」、「山立通運（菁英幹部班）」、「貿委會（加入ＷＴＯ之商機）」、「公務人力中心（公務人員專業課程）」等業務，於九十一學年度起均已終止，未再舉辦。
㈣另依東海大學八十九至九十一年學年度碩士學分班開班人數」表所示，其中原本
於八十九學年度仍辦理之「工工系工業管理高階主管人員學分班」、「中文系碩士學分班」、「管理學院高階經營人員碩士學分班（裕隆專案）」、「公務人員專業課程選修碩士學分班」、「政治系地方自治碩士學分班」等業務，於九十及九十一學年度均已終止；其他如「音樂系碩士學分班」、「景觀系碩士學分班」、「管理學院高階經營人員碩士學分班」、「管理學院流通科技管理碩士學分班」、「法律系碩士學分班」、「社會系碩士學分班」、「哲學系碩士學分班」、「公共行政研究班」等業務，其招生人數亦均逐年縮減。合計各碩士學分班招生人數，八十九學年度為一、五五七人，九十學年度為一、三九一人，九十一學年度為一、一九四人。
㈤以上，並有被上訴人八十九年、九十及九十一年推廣教育收入明細表、碩士班學
分班開班人數表、八十九年至九十一年學度呈報育部核准備查之碩士學分班開班人數明細表、九十學度推廣教育學分班辦理情形彙整表及該校九十二年六月二十七日東沛廣字第０九二００００八五四號函附卷可稽，此部分事實，堪予採信。
四、至於兩造爭執之所在：㈠本件上訴人與被上訴人之勞動契約是否係屬於定期契約？或不定期契約、㈡如認非屬定期契約，被上訴人方面是否有勞動基準法第十一條第二款所稱業務緊縮之事由，而得終止與上訴人之勞動契約？茲分項說明本院判斷如下：
㈠、本件兩造間之勞動契約應屬不定期契約，而非定期契約：緣勞動基準法第九條所稱之定期契約係指臨時性、短期性、季節性及特定性工作者而言，同法施行細則第六條亦明定，臨時性、短期性工作之期間不得超過六個月，季節性工作之期間不超過九個月，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼繼性工作，其期間超過一年者，應報請主管機關核備。被上訴人雖辯稱：依被上訴人推廣教育約聘人員聘用及服務辦法第二條規定，約聘人員均不得占學校之編制員額‧‧‧以合約一年一聘為原則‧‧‧約聘期滿得由聘用單位主管視業務需要，報請校長決定是否續聘，有關編制外推廣教育約聘人員之聘用，均為一年一聘，顯屬定期勞動契約，要不因約聘人員受聘時間之久暫而有任何差異云云，然查上訴人自七十一年三月起，即在被上訴人的推廣部（前稱企業講座）任職，迄九十二年七月三十一日止（因自九十二年八月一日起不再續聘），足見上訴人在被上訴人所屬推廣部任職，其聘僱雖採一年一聘，但上訴人自七十一年三月至九十二年七月三十一日止連續簽約已達二十一年未曾中斷，已形成長期及繼續性，，顯非臨時性、短期性、季節性及特定性之工作，與定期勞動契約之定義尚有不合，是依勞動基準法第九條第一項、第二項第二款之規定，兩造間之勞動契約應屬不定期之契約關，並不因聘用契約定有期限而有不同，亦不因被上訴人單方面頒布之規章而受影響。（參見最高法院九十二年台上字第一三二八號民事判決理由，就每年簽約一次之聘用契約，亦以雙方已連續簽約十四年餘，認其應屬不定期契約）
㈡、就被上訴人依勞動基準法第十一條第二款所稱業務緊縮之事由，終止與上訴人之勞動契約，是否適法？經查；⒈按勞動基準法第十一條明定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞
動契約：一 歇業或轉讓時。二 虧損或業務緊縮時。三 不可抗力暫停工作在一個月以上時。四 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」故勞動基準法基本上仍係承認雇主之解僱權，而本條之意旨，係在約束雇主，除非有本條各款之事由，否則不得任意藉故解僱勞工，以資保障勞工之就業安全。本條第二款之規定，乃因企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，或為因應市場環境等的變化而須緊縮經營，無論虧損或業務緊縮，最後都有可能須裁減人員，故針對本款之規定，重點乃在如何正確衡量企業是否真的虧損或業務緊縮，相關之認定標準本極困難，然無論如何，本款所稱之業務緊縮，須根據事實認定之，如雇主有減少資本之登記、減少產量及逐年減少員工等之帳冊相關資料等證據，即足當之。至於雇主有上開之情形，現實上擬解僱何員工，雇主所參考之標準，衡情酌理，自應委由企業經營者本其良知依誠信原則而為認定，故除非雇主之具體解僱行為客觀上顯然違反誠信原則，或顯然有歧視性（如男女、宗教或種族歧視等）以外，企業經營者本諸其良知所為之評價，具體解僱某一員工，自不宜輕率認定雇主之解僱行為為違法而無效，以求勞僱雙方權益之均衡。
⒉經查被上訴人係以勞動基準法第十一條第二款之規定，依業務緊縮為由，通知自
九十二年八月一日起終止與上訴人之勞動契約，此有被上訴人推廣部約聘人員資遣案九十二年六月二十三日會議紀錄及被上訴人九十二年六月二十七日函文影本各一件為憑（參見九十三年中勞簡字第二十五號卷內），因此被上訴人能否適法終止契約，自應以上訴人所屬推廣部業務，於勞動契約終止前，其業務有無緊縮之情形以為斷，就此問題，依被上訴人所提八十九年至九十一年度推廣教育收入明細表所顯示，有關推廣部八十九學年度之業務營收為五千二百八十六萬一千一百零二元、九十學年度為四千九百九十四萬四千八百四十六元、九十一學年度為三千九百八十四萬七千五百八十五元，由前開數據可知，被上訴人推廣部之營收，以終止契約前三年之業績收入互相比較，已呈逐年快速遞減之現象，而同一期間內，由推廣部所承辦如理由六、㈢、㈣所示之各種研習、進修、第二專長班，自九十一學年度起也均停辦，各碩士學分班招生人數，亦由八十九學年度之一千五百五十七人，降為九十學年度之一千三百九十一人，九十一學年度再下探一千一百九十四人，均詳如前述，可見推廣班自八十九年至九十一年三年間，不論營收、學分班之招生人數或各種研習進修之招生及開辦，均呈現負成長及逐年下滑之趨勢，已不敷經濟效益之需求，被上訴人為應付此種情形，乃採取緊縮推廣班業務、並解聘資遣部分人員，以節省人事、經費，並避免營收之持績惡化，在客觀上自屬相當且必要，且符合市場經濟汰弱存強之經營法則。
⒊至上訴人所指陳被上訴人所屬推廣部之業務達成率並無緊縮云云。然就上訴人所
提資料，被上訴人已否認為真，本難遽採，且縱屬為真，亦因所謂「業務達成率」，係指以每學年度之「收入數」為分子、「預算數」為分母計算而來，然就「預算數」部分，係被上訴人參考前一學年度之營收數額，加以估計而擬訂。易言之，縱使某學年度之總業務達成率為一○○％，亦僅表示該學年度之收入數達到預算數，然該學年度之收入數不得謂已高於前一學年度之收入數，故該所謂「業務達成率」與本件所應判斷之「業務緊縮」尚不相關。再者，有關九十二學年度（即九十二年八月一日以後）以後被上訴人所屬推廣部之業務如何推展，是否已有擴張，因與本件判斷基礎無涉，故就九十二學年度以後之業務縱有積極拓張而無緊縮情事，於本件亦無認定之必要。綜上所述，上訴人所指稱被上訴人所屬推廣部於八十九至九十一學年度之「業務達成率」並未緊縮及九十二學年度以後之業務已有積極推展而需增加人員等語，尚不足採為對上訴人有利之認定。
⒋另上訴意旨所指陳：依被上訴人教職員工名錄（九十一年十一月版）所載，含上
訴人在內共計十六名，惟許慧燕小姐並不在該單位工作，其真實職務為學校內毒物班的業務經辦人，後來被上訴人的員工吳孟蓮小姐於九十二年一月一日申請辭職，計十五位，復於九十二年三月，被上訴人又增僱一員工張玲華小姐，計十六名，後上訴人被非法資遣後，計剩餘員工十五名，可見被上訴人係有計劃性的要求上訴人將上訴人所從事的工作逐步分交於他人負責，再以資遣上訴人云云，然被上訴人所屬推廣部僱用之人員包含上訴人在內計十六名，且即有工讀生支援分擔雜務；而上訴人離職後之九十二學年度（即自九十二年八月一日起至九十三年七月三十一日止），被上訴人所屬推廣部僱用之人員仍維持為十五名，且工讀生支援人數並無增加，迄今亦復如此，亦即，被上訴人基於人事成本考量決定不續聘上訴人，並依法終止勞動契約後，上訴人原所擔任之出納及總務工作，被上訴人並未另聘他人接任，而是改由其他續聘人員分擔，至九十二年二月十七日召開推廣部第四次主管工作會議，該次討論事項係針對推廣部原負責課程規畫之組員吳孟蓮離職後之人員遞補事宜（嗣由辦事員張玲華遞補，繼續負責課程規畫工作），與上訴人負責之出納及總務工作無關，此已據被上訴人陳述在卷，是被上訴人既因業務緊縮，基於企業經營之所需，裁減原任出納及總務職務之上訴人，再將其工作分派予其他僱用之人員，亦係基於內部人力如何調派之考量，故不能因之即謂被上訴人無業務緊縮之必要。
⒌上訴人另於原審主張其並無東海大學教職員工退休（職）撫卹資遣及辭職年積金
給予辦法第十二條得檢討予以資遣之情形云云，惟按上開年積金給予辦法所稱教職員工，係指「編制內」之教職員及工友而言（參照該辦法第二條），而上訴人原僅屬被上訴人之約聘人員，並非編制內人員，自無適用上開辦法之餘地。至於上訴人又提出其與張鎮南主任之談話錄音譯文，指稱張主任以各種不實之理由要求上訴人自動提出辭呈云云，惟揆之上訴人提出之錄音譯文內容，顯有諸多省略之處，實無從得知其內容為何，縱上訴人曾與張主任有何談話，亦與本件被上訴人依法終止系爭勞動契約無涉，上訴人請求播放該錄音帶之內容，與待證事實既無影響，即屬無必要。
⒍基上，本件被上訴人依推廣部之業務確有緊縮之必要，其據員工之工作表現、考
績優劣等標準來選擇上訴人為資遣對象，依卷內相關事證，並無違反誠信原則之處，亦無對上訴人有所歧視之情形，揆諸首揭說明，本件被上訴人終止與上訴人之勞動契約，應無不當，亦即，被上訴人以業務緊縮為由而終止與上訴人之勞動契約，於法並無不合。
五、從而，本件被上訴人推廣部之營收及招生既呈逐年下滑、持續惡化之發展趨勢，客觀上即有緊縮業務之必要，被上訴人據此事實，終止與被上訴人間之不定期勞動契約，於法即屬正當，原審因之以上訴人以其解僱為不合法，請求確認其與被上訴人之僱傭關係存在，為無理由，而駁回其訴，核屬有據，上訴人仍執前詞，請求將原判決廢棄，並准其於原審所請，洵無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦及證據調查聲請，與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 三十一 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容右列為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 九十四 年 六 月 一 日
Ｂ