臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度勞上易字第24號上 訴 人 彰化汽車客運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯開運律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求給付加班費、資遣費事件，上訴人對於中華民國94年4月21日臺灣彰化地方法院93年度勞訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾肆萬壹仟貳佰零捌元及利息部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第
一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）86年3月10日起至上訴人公司擔任司機一職，服務時間已逾七年，在任職之期間內，上訴人並無重大過失，但因上訴人未依勞基法第24條之規定給付加班費，被上訴人遂於93年4月12日向彰化縣政府勞工局提出申訴，並於4月29日召開協調會，惟上訴人仍堅持行車時間之加班費僅以90元為計算標準，以致協調不成立。之後被上訴人於93年5月3日工作期間，因須調整車輛後視鏡不慎滑倒，以致第五腰椎壓迫性骨折，遂向上訴人公司申請公傷病假，而上訴人公司卻於5月11日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人於93年4月30日有違反工作規則為由將被上訴人予以解僱，被上訴人不得已，乃於同年
5 月13日寄發存證信函予上訴人聲明被上訴人並無違反工作規則，上訴人解僱被上訴人之行為明顯違反勞動基準法第74條之規定，應屬違反勞動契約與勞工法令，勞工自得依同法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令」為由終止勞動契約，並得依該條第四項規定要求雇主給付資遣費，為此被上訴人依上開規定終止與上訴人間之勞動契約，並請求上訴人給付資遣費等情。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）000000元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人自86年3月18日（被上訴人誤為86年3月10日）至上訴人公司擔任司機。上訴人公司於93年5月11日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人於93年4月30日有違工作規則第72條第3、16款、勞動契約書第3、4條第1、6、7款之規定為由，予以解僱。查被上訴人於93年4月30日15時40分許，駕駛上訴人公司所有編號822號車號00－000號營業大客車（此係上訴人公司與彰化市私立正德高級中學特約接送學生之專車），前往彰化市莿桐派出所自動舉發超載學生，並由警方開立違規通知單，然被上訴人所駕駛之專車係屬公共汽車，且在尖峰時刻載運學生之重量，並未超過核定之總重量，基本上並無違規可言，由此足證被上訴人無非故意損害上訴人公司之名譽，顯非一般正常員工所應有之行徑，而該事件又剛好發生在兩造勞資協調不成立之翌日（見彰化縣勞資關係協進會勞資協議協調會會議記錄），依合理判斷，被上訴人確實有情緒不安定之狀況，上訴人公司基於行車安全之考量，公司彰化站站長陳春山事先即於93年4月30日以電話事先通知被上訴人當晚不用再駕車前往正德高中接學生下課，並指派預備駕駛員林裕元於該晚駕駛公司所有編號780號車號00－000號營業大客車前往該校代替被上訴人，以維學生之生命安全，此作法係屬合情合理之調度、指揮命令，被上訴人自應有服從之義務，其竟予以抗拒，仍不理會上訴人公司已調派駕駛員林裕元駕駛編號780號車前往該校，準備搭載夜校學生，卻擅自將編號822號車，停在編號780編號車前面，致不明情況之學生，陸續上車，嗣經上訴人公司彰化站長陳春山、正德高中之夜校吳銘鏞主任、守衛人員、專車吳班長等多人協調，欲讓學生改搭林裕元駕駛之車輛接送夜校學生，但被上訴人仍堅持要自己駕駛編號822號車，拒絕打開車門，不讓已上車之學生下車，最後陳春山不得已始上車隨被上訴人所駕駛之編號822號車，沿途護送學生回家，以免釀成意外事故，而編號780號車亦同時載有四、五名學生，跟隨在被上訴人駕車之後，是被上訴人依兩造訂立之勞動契約、被上訴人陳報縣府核定之員工工作規則、及勞動基準法第12條終止與上訴人間之勞動契約，於法有據，又依勞動基準法第12條第1項第4款及第18條規定，勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞工不亦得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，兩造之勞動契約既經上訴人公司合法終止在先，被上訴人已無再行終止之餘地，是被上訴人主張依勞基法第14條第6款規定終止與上訴人間之勞動契約並請求給付資遣費，均無理由等語置辯，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認被上訴人主張上訴人無故將其解僱已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定，其得不經預告終止兩造之勞動契約，依同條第4項之規定上訴人自有依同法第17條支付被上訴人資遣費之義務，經核被上訴人此部分得請求之金額為287535元，且本件係因可歸責於上訴人之事由而終止勞動契約，故上訴人依勞動基準法施行細則第24條第3款規定及工作規則之約定，亦應發給被上訴人93年度應休而未休之特別休假工資18508元，因而判令上訴人應給付被上訴人資遣費及特別休假工資，總計為306043元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即93年7月7日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。至於被上訴人其餘之請求則以其請求於法無據，予以駁回，本件被上訴人於原審判決後並未提起上訴，其敗訴部分已告確定。上訴人則對於原審判決對其不利之部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查；被上訴人主張其自86年3月10日起至上訴人公司擔任司機一職，服務期間已逾七年，嗣因認上訴人未依法給付加班費，遂於93年4月12日向彰化縣政府勞工局提出申訴，兩造並於4月29日召開協調會，惟協調不成立，其後被上訴人於93年5月3日工作期間，因調整車輛後視鏡不慎滑倒，致第五腰椎壓迫性骨折，向上訴人公司申請公傷病假，不為上訴人所准許，上訴人旋並於同年5月11日以存證信函表示被上訴人於93年4月30日有違反工作規則規定之行為，自93年5月12日起解僱被上訴人，且於93年5月13日將被上訴人之勞工保險予以退保，被上訴人乃於同年5月13日以存證信函回文聲明其並無違反工作規則，且上訴人解僱被上訴人已違反勞基法第14條第1項第6款之規定，被上訴人亦得依該條規定終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費及給付不足之薪資等情，此業據其提出診斷書、存證信函、勞資爭議協調會會議記錄等為證，上訴人除辯稱被上訴人係自86年3月18日起受僱於上訴人公司外，其餘則不予爭執，此部分事實應足採信。至被上訴人任職時間為何，兩造間固有爭議，然依被上訴人之勞工保險卡及勞工保險被保險人投保資料表所載，被上訴人係自86年3月10日起由上訴人公司為投保單位加入勞工保險，且兩造係於86年3月10日簽訂勞動契約書，亦有上訴人所提出之勞動契約書附卷可按，足見被上訴人應係86年3月10日起即受僱於上訴人公司，而非被上訴人抗辯之86年3月18日，先予敘明。
五、次查：本件上訴人固又主張被上訴人於93年4月30日有違反工作規則、不服從公司合理調度之重大事由，故而發函通知被上訴人予以解僱，然為被上訴人所否認，兩造因此協議及簡化爭點如下：被上訴人於93年4月30日開公司所有營業大客車前往正德高中載送學生，是否有違兩造間勞動契約之約定？若上訴人解僱不合法，被上訴人得否請領資遺費？其金額如何？又被上訴人得否請領92年度之特別休假津貼？茲分項敘述本院之判斷如下：
㈠本件上訴人解雇並不合法：查上訴人係以93年4月30日當晚
該公司已指派預備駕駛員林裕元駕駛公司ＰＰ－258號營業大客車欲搭載正德工商學生，竟遭被上訴人拒抗，且在校內發生重大事件，嚴重影響公司名譽或權益，因此決定自93年5月12日起解僱，此有上訴人解僱函一紙附卷足參（原審卷第一宗第10-11頁）；而此事件之起因，乃肇始於被上訴人於該日下午3時40分左右，曾自行駕駛該822號營業大客車，前往彰化莿桐派出所自動舉發超載學生，並由警方開立違規通知單，上訴人彰化站站長陳春山於獲知後即電話通知被上訴人當晚不必再駕車前往正德高中接送夜校學生下課，將改由林裕元前往載送學生，但被上訴人不予理會，仍逕駕車接送學生，此為兩造所不爭執，且被上訴人確於93年4月30 日15時許至彰化警察分局莿桐派出所自稱在彰化客運擔任司機，自首超載人數，請求處理，其車停於莿桐派出所前車號000000號營大客（該車為遊覽車），於是派出所通知線上巡邏警員梁瑞銘、巡佐賴憲仕返所處理，依法至車上清點人數（與司機一同清點），該車限載45人、實載65人、超載25人，員警即依規定告發道路交通處罰條例第33第1項第4款（載運人數超過核定數額者）開單告發，其告發單號彰警交字第I00000000號等情，亦有彰化警察局莿桐派出所93年7月29日職務報告書暨舉發單、當場處理工作紀錄簿附卷足考（原審卷第一宗第107-110頁），此部分事實已甚為明確。
㈡至被上訴人為何至警局主動舉發超載？據被上訴人陳述稱：
係源於92年9月26日伊因學生超載擋住後視鏡，無法看到後方來車狀況，至撞及訴外人陳薏如，被上訴人向公司反應未獲理睬，而一旦發生交通事故，依照公司規定，理賠金額雖然是公司與員工各付一半，但因公司每月薪水有安全獎金、完行獎金及年度安全獎金如有事故發生，均無法領取，還要扣除年終獎金、記過，等於員工要自行負擔，伊一直反應又未獲理睬，伊才去警局舉發（本院卷第37頁）；並提出彰化縣彰化市調解委員會調解書影本一紙附卷足稽（本院卷第40頁）；可見被上訴人所言並非全然無據，雖上訴人否認被上訴人有反應上情，但上訴人所駕駛之校車確有超載之情，對學生之安全及駕駛之臨場反應，不得謂無潛在性之危險，且公路法第34條明定：「公路汽車運輸，分自用與營業兩種。
．．．營業汽車應依左列規定，分類營運：公路汽車客運業：在核定路線內，以公共汽車運輸旅客為營業者。巿區汽車客運業：在核定區域內，以公共汽車運輸旅客為營業者。遊覽車客運業：在核定區域內，以遊覽車包租載客營業者。．．．」，遊覽車（含以遊覽車作為機關團體之交通車
）非屬公共汽車範圍。另道路交通安全規則第78條亦明文規定：「客車．．．載運乘客不得超過核定之人數。但公共汽車於尖峰時刻載重未超過核定總重量者，不在此限。．．．」，前述但書規定乃基於每日交通尖峰時間特別擁擠，候搭市區公共汽車或公路客運班車者，多欲及早到達目的地，有時莫不爭先恐後蜂擁上車，又非隨車服務員所能控制情況之下，權宜才取之兼顧措施；至於其他能控制載運人數之車輛（如旨揭遊覽車、校車、交通車），為維護行車安全，自應依核定載客人數搭載，違者依「道路交通管理處罰條例」第三十條第一項第四款處罰。依前開之說明可知：能控制載運人數之車輛應依核定載客人數搭載，尚無載運多少學生始可認已超過核定之總重量之問題等情，此亦有交通部九十三年十月十八日交路字第093001 0720號函在卷可參，從而，被上訴人所駕駛之編號822號營大客車既有超載，即已違反交通安全規則無誤，再者，被上訴人所駕駛之上開營大客車係學校向上訴人公司承租作為校車之用，搭載之人數顯非被上訴人可自行限制，而上訴人公司及校方就此亦未加以控管，以致違反依法可載客之人數，對於學生之安全著實令人堪慮，無論被上訴人與上訴人間是否有關於加班費之爭議存在，被上訴人主動舉發行為，亦有為維護學生行車安全促使上訴人公司加以重視違法超載情形之作用，雖被上訴人將學生載至派出所恐有耽誤學生下課之虞或可商榷，然違法超載之結果係因上訴人及學校未控管校車載運人數並加以重視所致，被上訴人予以舉發，顯事出有因，尚不能認為在外有不端行為，更不得將之推諉於被上訴人，認此舉發事件有違反勞動契約及工作規則之情事。
㈢上訴人固又辯稱：被上訴人於93年4月30日業經上訴人公司
人員事先通知當晚不用再駕校車前往正德高中，被上訴人不予理會仍駕編號822號車至正德高中接送學生，並拒絕打開車門讓已上車之學生下車，改搭公司另行指派由林裕元駕駛編號780號車，有不服從上訴人公司管理人員合理調遣、違抗命令、不聽指揮、影響公務情節重大之情事等語，惟被上訴人除否認其有不讓學生下車之舉外，並稱：其縱有如上訴人所稱不服指揮之事，但被上訴人並未與校方、學生或站長發生衝突，其違規情節並未重大，亦未達足使上訴人予以解僱被上訴人之程度，而以記過處分為相當等語。經查：證人即上訴人公司前彰化站站長現任人事專員之陳春山於原審證稱：「上訴人公司並未通知正德高中不要讓學生上被上訴人的車子，因學生一下課即直接前往平常停車格位置上車，上訴人公司並未事先阻止學生不要搭被上訴人所開的車輛，事後校方要求要改換上訴人公司預備之車輛才與被上訴人溝通」等語，證人林裕元亦於原審證稱：「當時原來晚上9點多，我與站長陳春山一起到該校，學生下課時被上訴人是前車，我為後車，學生先上被上訴人車輛，我車上僅有三名學生，校方守衛人員稱經上司通知要求學生要坐我的車子，校方的吳主任與上訴人公司站長對被上訴人說公司已經另派車輛讓學生下車改搭我所駕駛的車輛，但被上訴人不願開車門，最後站長與校方保證會保護學生安全後才經校方同意由被上訴人載走學生，我跟隨在後，直到學生全部平安下車後我們才返回保養廠」等語，另正德高中教師即證人吳銘鏞結證：「約9點多守衛室通知我上訴人公司派二輛18號車輛前來（學生下課所搭車輛有編號），其情況有異，我即向校方總務處瞭解原因後，上訴人公司可能針對原派之被上訴人車輛有所顧慮所以另派一部車子來載送學生，我事先並未接到上訴人公司的通知，所以我決定以上訴人公司所派的車輛搭載，當時學生已先搭上被上訴人車子，我有要求學生改搭後面上訴人公司所另派的車輛，因被上訴人拒絕開車門，大約僵持10分鐘左右，校方知道陳站長有跟隨即要求其與被上訴人溝通後，陳站長稱會跟隨被上訴人車輛載送學生下課，另派車輛亦會隨同在後，校方才同意上訴人公司車輛離去」、「上訴人公司確實沒有事先通知本校要更換車輛之情形，我發現有二輛車子進入，我也甚覺奇怪，當時學生尚未下課，我即聯絡總務處瞭解狀況，這時鐘響下課，學生即自動搭被上訴人所開車子，我因尚未完全瞭解狀況而未及阻止學生上車」等語，是由上開三位證人之證詞可知，上訴人公司於93年4月30日晚間學生下課前並未事先通知學校，公司將改派另一輛非平常於該時會前往之校車搭載學生，亦未要求校方通知學生不要搭被上訴人所駕之車輛，因此學生均依平常情形搭上被上訴人所駕之校車，由此可知上訴人並未全然禁止被上訴人繼續駕駛校車搭載學生，否則應會事先告知校方將由他車取代被上訴人駕駛之822號營業大客車，使校方得以從容準備，並安排學生改搭他車，以避免突發狀況之發生。
㈣次按上訴人公司工作規則第71條明定：有該條第1款「違抗
命令不受指揮情節較重者」或第17款「經指定代理或臨時任務，藉故推諉或不服從指揮情節重大者」，應予記大過處分，另同規則第72條規定，則明列上訴人公司得不經逕予解僱之事由，二相對照，可知公司員工若有違抗命令、不聽指揮之情形，仍應依其情節之輕重，基於懲戒相當之原則，而分別課以記過或解職之處分，是若被上訴人違反指揮之情節，未達前開72條所列之程度者，自僅得依同規則第71條課予記大過之處分等語。證人陳春山、林裕元及吳銘鏞三人於原審雖曾證稱陳春山及吳銘鏞有要求被上訴人學生改搭後面上訴人公司所另派的車輛，但被上訴人不認有拒絕開門且執意開車載學生之情，證人即當場坐於被上訴人車內之學生許錦郎已於原審到庭證述：「4月30日當天我是搭乘司機甲○○所駕駛的車子，當天我會搭乘被上訴人所開的18號車，是因為該車子停放在平常18號車停放之位置上，那天開車時間比較晚，我上車後直到車子開走前，車門曾經於關閉後因有人（那人我不認識）敲門而又開啟，該人敲門之後被上訴人即立刻開門，那人即上車，並未站在車門外或隔著車門與被上訴人談話，依正常情況司機於關門之後即會啟動車子離開學校，但當天即是因為有人敲門並上車而耽誤了二分鐘開車時間，我們學校於晚上9點30分下課，一般車子約下課後5到7分鐘會開車，當時我站在車子後半部，我有探頭由車窗往前看，但我並沒有聽到該人敲門要做什麼，我也不知道他有否講話，在此之前，被上訴人有廣播另一車子可以搭乘，他廣播時車門是開著的，在被上訴人廣播前除學生外並無他人上該車，但被上訴人廣播的時候，要搭乘18號車子的學生幾乎均已上車，被上訴人廣播後學生並未下車改搭另一車子是因為大家覺得麻煩，被上訴人見無學生下車即將車門關閉，廣播後我在現場並沒有看到補校主任吳銘鏞，當時因為太吵所以我並沒有聽到吳銘鏞叫我們學生改搭另一部車子，我也沒有看到他，．．當天除了我探頭往外看之外，車上的其他學生並沒有發現有任何異狀」等語屬實（原審卷第一宗第226-228），據此足知被上訴人當時是否有如上訴人所稱拒絕打開車門之情已非無議，且被上訴人既向學生廣播可改搭他車，並開啟車門，依其言行舉止，亦可知被上訴人並未全然拒絕公司之調度，況上訴人於93年4月30日晚間原即排定由被上訴人所駕駛之車輛為第18號校車，前往搭載正德高中學生下課，上訴人臨時改派他車替代，被上訴人雖執意前往執行其職務，惟被上訴人並無於校方要求學生改搭他車之餘，仍恣意引導學生搭乘其所駕之車輛，亦無力阻學生改搭他車之情形，其間雖因與陳春山、吳銘鏞等人進行溝通而耽誤放學之開車時間，但亦僅短短數分鐘而已，當不致造成學生返家時間之過份延宕，其後被上訴人復依往常路線將學生平安送至下車地點，完成其原來之工作，核其所為所為者仍係依約履行勞動契約之內容搭載學生下課，對公司與學校間之約定及搭車學生之權益或行車之安全並無影響，是其縱有未盡配合上訴人公司要求之處，亦僅該當於前開工作規則第71 條第17款所謂：經指定代理，藉故推諉或不服從指揮情節重大之情形，及得否依該第17款予以記過處分而已，此與司機違抗命令未如期前往搭載乘客而影響公務之情相較，被上訴人上揭此種不服從公司指揮命令之行為，難謂屬影響上訴人公司名譽、權益、公務等情節重大者，是上訴人辯稱被上訴人有違反勞動契約第3條、第4條第1、6、7款、工作規則第4條、第72條第3、16款之事由存在，洵無可採，上訴人援依前述勞動契約、工作規則之約定及勞動基準法第12條第2項第4款規定，不經預告即逕行終止兩造間之勞動契約，顯於法無據，因此上訴人所為終止契約之意思表示自不生法律上效力。
六、被上訴人終止兩造間勞動契約及請求資遺費於法有據：㈠如前所述，被上訴人並無違反勞動契約或工作規則而情節重
大者之情事，上訴人卻於93年5月12日將之解僱，已符合勞動基準法第14條第1項第6款所規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，被上訴人自得依該條規定不經預告終止勞動契約，本件被上訴人復於同年月13日，依同條第2項規定，於知悉其情形之日起30日內為終止兩造勞動契約之意思表示，自無不合，其因此依勞動基準法第3項準用第17條之規定，請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。
又按雇主依第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。再按勞工資遣費基數之標準，係指勞動契約終止時一個月平均工資，所謂平均工資則指計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該時間之總日數而言，勞基法第55條第2項、第2條第4款亦有明文。本件被上訴人於86年3月10日到職，於93年5月13日終止兩造之勞動契約，共7年2個月又4天，年資應以7年3個月計，資遣費應發給7.25個月平均工資（依勞動基準法第2條第4款之規定平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。同條第3款工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之）計算，因上訴人公司僅發放被上訴人薪資至93年5月11日，業據上訴人公司代理課長及主計兼總務王女巧於原審證述屬實，故此事由發生當日之前六個月應為92年11月12日至93年5月11日止。
㈡至被上訴人於終止勞動契約前6個月之平均月薪如何？按依
上訴人公司工作規則第30條之規定：「薪給係指公司支給員工之薪資給與。乃員（職）工因工作而獲得之報酬，包括本俸及按計時、計日、計月、計件，以現金方式給付之，獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，前項所稱之其他任何名義之經常性給與不包括勞重基準法施行細則第10條各款之給與」，上訴人雖據此主張該公司員工之薪資僅本俸、伙食費、里程津貼、載客津貼、勤務津貼及免稅工時等項而已，至其他房屋津貼、假日津貼、免稅餐費、春節獎金（紅包）、外包交通、完行安全、敬老津貼、差旅費、應稅待機、特休假津貼及期末償與（即年終獎金）則均非屬工資之列，不予計入資遺費云云，惟所謂經常性之給與，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，本件依上訴人薪資清冊所載，被上訴人薪資給與之項目，除上訴人所稱之本俸、伙食費、里程津貼、載客津貼、勤務津貼及免稅工時之外，其餘房屋津貼、假日津貼、免稅餐費、外包交通、完行安全、差旅費、均係按月給與，屬經常性給付，而非勞動基準法施行細則第10條第1款至11款規定之範疇，故被上訴人此部分之收入，自應認係其因工作所獲得之報酬，而為工資之一部分，至其餘各項則屬節金或獎金之性質，並非經常性之給付，核為恩惠性質之給付，不應納入平均工資之內，準此計算，被被上訴人93年5月份（算至11日止，原審誤以全月計）應領薪資為11152元《26008＋5375＋48）ｘ11/31＝11152，元以下均四拾五入，下同》，93年4月份為34315元《25703＋8627-15（敬老津貼）＝34315》、93年3月份為31205元《22536＋0000-000（春節獎金）＝31205》、93年2 月份為29528元（21847＋8069-30（敬老津貼）-358（應稅待機）＝29528》、93年1月份為31229元《38908＋0000-00000（期末償與）＝31229》、92年12月份35505元《28468＋0000-0000（特休假津貼）＝35505》、92年11月12日起至30日止為28847元《12日起至30日止共計19天，依比例計算36798＋8765-15(敬老津貼）×19／30＝28847》，故被上訴人終止勞動契約前六個月之工資總額共為201781元，總日數則為182日，平均工資每日為1109元，每月則為33270元，核算被上訴人所得請求7.25個月平均工資之資遣費為241208元（33270×7.25＝241208）。
七、被上訴人固又主張依上訴人公司工作規則第46條規定，上訴人尚應給付其93年度特別休假津貼云云，惟查，本件依被上訴人服務之年資及勞動基準法第38條第3款規定，被上訴人固享有14天特別休假日，且被上訴人於終止系爭勞動契約以前，均尚未休93年度之特別休假，此亦經證人王女巧於原審結證屬實（原審卷第二宗第112頁），然是否請特別休假，並無強制性，是此部分津貼是否核發，恆因員工本身是否休假及公司經費是否充分而受影響，難謂係經常性之給付，業如前述（台灣高等法院暨所屬法院84年法律座談會參照）；此外，上訴人公司於92年間因SARS傳染病流行，交通事業之旅客搭載率大幅下降，上訴人公司乃於92年5月14日以彰客總字第114號函文公告：員工各人之特別休假，自92年5月起按月份比例一律休完特別假，不另支給特別假津貼，被上人並在其上簽名以為同意，此除為被上訴人所不爭執外，亦有上訴人公司前開第114號函文影本一份附卷足稽（原審卷第二宗第85頁）；是在前開公告尚經變更前，難認上訴人應發予被上訴人93年度未休之14日特別休假工資，是被上訴人此部分請求，自難准許。
八、末查，被上訴人於原審所請求之加班費11萬6867元之部分，業據原審以上訴人所訂之工作規則及員工薪資支給辦法，已經彰化縣政府及彰化汽車客運股份有限公司產業工會通過核備在案，對於兩造均具拘束力，暨參酌上訴人公司工作規則第20條之規定及證人王女巧於原審已到庭證稱：「被上訴人是跑正德中學的校車不可能一天實際工時會超過八小時，因此沒有逾工時的問題，因為跑正德中學的里程很短，里程津貼比較少，因此再加給跑日間的話一天就補貼被上訴人200元，如跑白天加晚上一天就補貼500元」等語，認被上訴人主張其工作時間應自車上行車紀錄器開始啟動行走至拿下碼錶時間止為其每日工作之時數，及就其每日工作超過八小時以上之部分請求上訴人另支給加班費一節，尚不足採，而將將其此部分之請求予以駁回，被上訴人就此部分及其於一審請求被駁回之部分均未聲明上訴，已不在本院之審理範圍，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人主張上訴人無故將其解僱已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定，其得不預告終止兩造之勞動契約，依同條第4項之規定上訴人自有依同法第17條支付被上訴人資遣費之義務，經核為241208元，從而被上訴人請求上訴人給付其241208元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即93年7月7日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，上訴意旨就超過241208元以外之部分，指摘原判決所計算之平均工資過高且其中春節獎金、敬老津貼、應稅待機、特休假津貼及年終獎金不應納入平均工資之列，而請求將原判決所命給付超過241208元之部分予以廢棄，並駁回被上訴人就該部分在原審之請求，於法核屬有據，爰將原判決此部分予以廢棄並駁回被上訴人該部分於原審之訴及假執行之聲請，至上訴人其餘上訴部分，於法不合，其上訴為理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，對於右開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
十一、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
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