臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度勞上易字第32號上 訴 人 甲○○被 上訴人 陸軍兵工整備發展中心法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳沆河律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣南投地方法院94年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：⑴上訴人受被上訴人聘任年資自民國（下同）75年5月1日起聘至92年3月31日退休，實際16年又11月，不應計入軍校年資2年3月。另87年7月1日適用勞動基準法之年資計5年2月，包括在前15年時段者1年，第16年起者4年2月，被上訴人未計入2月畸零月。由於軍校年資之擠入，使原在前15年時段內屬於新制的年資被部分擠出去，喪失基數乘以2的權益，此時段本應計三年，被擠剩為一年，減少了25萬5,216元（63,804×（3－1）×2＝255,216）。
但軍校年資加入舊制時段也算是增加了13萬5900元（33,975×2×2＝135,900元），相抵後仍損失119,316元。是被上訴人未依法令規定，任意將舊時段畸零5月後移，但實質上不會增加後段年資，又損失了一個舊制年資33,975元。扣除已發放136萬8,099元，應予補償退休金差額11萬0620元。⑵被上訴人於87年7月1日實施勞基法新制以前，係以簽約方式續聘上訴人，其後歷年改以發佈人事命令行之。而（92）暉虎字第286號令既然發布當年全兵整中心聘僱人員之新職等及生效日期，當然是續任意涵充分的文件，否則發布156人新職等之目的何在，如該令非續任文件，則該令所載之其他續任眾人，又是依據何種文件辦理。被上訴人竟提前強制上訴人退休，相較於上訴人服務至92年底期滿退休，計有9個月之薪資、年終獎金、服務年資又勞保年資等方面之損失，計81萬3,815元等語。以上上訴人合法權益損害計92萬4,435元。
二、被上訴人則以：⑴評價聘雇人員軍校基礎教育年資退休時，併計規定說明如下：①國防部88年8月20日鍊鈦字第880012264號函：凡國防部所屬軍職人員於民國87年6月4日前退伍轉任國軍各職類之聘雇人員，並於民國87年6月5日以後退休者，其在軍校所受基礎教育時間，於其計算退休、撫卹及資遣費時，併計退休年資。②陸總部87年11月20日信務字22938號函及陸勤部87年11月26日諧行字24517號令：國軍聘雇人員義務役（含軍校基礎教育）年資之採計，如係於適用勞動基準法前（87年7月1日）之義務役年資，退休時併計於勞動基準法適用前之年資；如係於適用勞動基準法後之義務役年資，退休時則併計於適用勞動基準法後之年資。本件上訴人為中正理工學院機械系24期，就學期間自49年9月1日至54年1月16日，其軍校基礎教育年資，係發生於適用於勞動基準法前，依規定其軍校基礎教育年資應併計於勞動基準法適用前之年資，計算其退休金。⑵被上訴人聘任上訴人為機械助理工程師，係於適用勞動基準法前，聘任方式以定期約聘任之，兩年為一期，期滿得視單位任務需要，與個人志願續約，並於契約期滿前3個月決定之。故每兩年需簽約一次。自87年7月1日起國軍聘雇人員適用勞動基準法，依據勞動基準法第2章第9條規定，被上訴人之評價聘雇人員屬不定期契約之勞工，不需定期簽約。故自民國87年7月2日起，被上訴人即未再與評價聘雇人員繼續性工作之員工簽訂定期契約。上訴人退休之年齡為63歲又11個月，已符合強制退休之條件。
被上訴人並無於92年續聘上訴人等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認定軍校就學期間並無勞動契約，故不應計算入上訴人受僱於被上訴人之期間，依適用勞動基準法前25個基數及適用勞動基準法後8個基數計算，上訴人共可領取之退休金為135萬9,807元，又被上訴人強制上訴人退休依法有據，故判決駁回上訴人之訴。
上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人92萬4,435元。被上訴人於本院答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：本件上訴人係00年0月00日出生，為中正理工學院機械系24期，其軍校基礎教育就學期間自49年9月1日至54年1月16日止，上訴人於75年5月1日任職被上訴人擔任機械技術員，於92年3月31日退休，上訴人在87年6月30日勞基法施行前適用國軍舊制計算退休之平均薪資即基數為3萬3,975元，依勞動基準法新制計算退休前6個月之平均薪資即基數6萬3,804元。又上訴人於92年3月31日退休時有領取退休金及追補退休金共計136萬8,099元等情，為兩造所不爭執（原審卷第49頁、第79頁參照），應堪認為真實。
五、茲兩造有爭執者，上訴人於被上訴人處工作年資何時滿15年（因軍校年資是否算入而有差異）？被上訴人所給付之退休金是否有不足之情形？被上訴人是否有續聘上訴人1年之約定？
（一）按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。上訴人自49年9月1日至54年1月16日止在中正理工學院軍校基礎教育就學之期間，並非提供職業上之勞動，與被上訴人間之關係，並非勞動契約，此部分尚非得以雇主上級單位之函令單方決定計入年資，故被上訴人所提國防部88年8月20日鍊字第880012264號函及陸總部87年11月20日信務字22938號函及陸勤部87年11月26日諧行字24517號令所稱應將上訴人軍校年資併計云云，尚不足採。上訴人主張該部分換算2年3個月之年資，不應計算為上訴人受僱被上訴人之期間，應屬適當，依此計算，上訴人自75年5月1日起任職被上訴人處，至90年4月30日止，工作年資即滿15年之事實即可認定。被上訴人主張軍校年資應併入適用勞動基準法前之年資計算，故迄87年6月30日止，年資合計14年5個月云云即非可採。
（二）按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法第17條及第55條規定計算，勞動基準法第84條之2定有明文。是在同一事業單位工作之勞工，其工作年資跨越勞動基準法公布施行之前後而於該法適用後退休者，自應以分段適用方法計算退休金，即該法施行後，退休金之給與標準，依該法第55條規定計算，該法施行前之退休金給與標準，如該勞工有如臺灣省工廠工人退休規則或臺灣省礦工退休規則等應適用之法令規定者，則依其規則計算之，若不適用各該規則者，則依各該事業單位自定之退休規定計算之（行政院勞工委員會86年9月23日台86年勞動三字第034596號、87年5月2日87台勞資二字第017756號、87年10月19日台87年勞動三字第043879號函釋參照），是國防部所屬非軍職人員既經行政院勞工委員會指定自87年7月1日起始為適用勞動基準法之事業單位，則上訴人評價雇用人員於適用勞動基準法前之年資，其退休金之給與標準於當時既無應適用之法令可資適用，則依上開規定及說明，自應依被上訴人前自訂之規定以為計算依據自明，此亦為兩造所不爭，應為真實。被上訴人之上級單位即國防部就評價聘雇人員於適用勞基法前原訂有「國軍評價聘雇人員管理準則」）、「國軍評價雇用人員管理準則」，嗣於87年7月1日起實施「陸軍評價聘雇人員管理作業規定實施要點」，並同時廢止「國軍評價聘任人員管理準則」、「國軍評價雇用人員管理準則」，此有上訴人提出之「陸軍評價聘雇人員管理作業規定實施要點」可佐（原審卷第14之1至21頁參照），則上訴人適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，自應本諸上開管理準則及作業規定所定內容以為計算依據。其中陸軍評價聘雇人員管理作業規定實施要點第14條第1項規定，其退休金之給與標準為，按其工作年資，每滿1年給予兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給予1個基數，最高以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。依此計算，上訴人自75年5月1日起至87年6月30日止，共計12年2個月，其中未滿半年之2個月以半年計，即1個基數，故基數值為25，而當時之基數係以計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額即適用國軍舊制計算退休之基數為3萬3,975元為上訴人所不爭，已如上述，適用勞動基準法之前上訴人之工作年資所得領取之退休金為25個基數計得領取退休金84萬9,375元（25基數值：33,975元，基數X基數值＝25X 33,975 = 849,375）。至於適用勞動基準法後之年資，自被上訴人任職至90年4月30日止工作滿15年，自87年7月1日起90年4月30日止工作年資共2年10月，依法計為3年，每年2個基數；自90年5月1日起至92年3月31日退休止，工作年資1年11月，依法計2年，每年1個基數。基數：(3 X 2) + (2 X1) = 8基數，而上訴人依勞基法新制計算退休前6個月之平均薪資6萬3,804元，已如前述，故上訴人所得領取之適用勞動基準法之退休金為51萬零432元（基數X基數值＝8X63,804 =510,432），總計上訴人依規定得向被上訴人領取之退休金為135萬9,807元（000000+510432=1,359807），而依被上訴人所提之軍職人員退伍舊制基數計算簡式規定，年資10年以上，年資乘二加一，另年資不滿1年之畸零數，併入新制計算，結果亦同。被上訴人於上訴人退休時前後發給上訴人退休金及追補退休金共計136萬8,099元，已超過上訴人得領取之金額，是上訴人主張被上訴人尚應給付11萬9,316元之退休金，尚非有據。
（三）至上訴人主張適用勞動基準法前之基數應係年資乘2後再加1，故基數值為26，且不滿1年之畸零數，不能併入適用勞動基準法後計算云云，被上訴人則主張依其所提之軍職人員退伍舊制基數計算簡式規定，年資10年以上，年資乘2加1，另年資不滿1年之畸零數，併入新制計算云云，然查被上訴人之上開主張係依據其所提出之國軍志願役軍官士官兼具新舊年資一次退伍金暨退休俸金計算標準表（原審卷第73頁）所得之結果，然上開計算表關於舊制部分應係根據「陸軍評價聘雇人員管理作業規定實施要點」之計算方式，依14條所規定，並無年資乘2後再加1之規定，是以兩造此部分主張尚屬無據，應非可採；而被上訴人所主張畸零數併入新制計算之部分，亦與上開14條之規定內容不符，尚非可信。
（四）上訴人主張92年獲被上訴人1年之續聘，並舉被上訴人92年1月13日（92）暉虎字第286號令為證（原審卷第26、27頁），惟查，該令之主旨內容為：「茲核定評價聘雇林世昌等156員92年度晉等暨俸級晉支」命令。其附件為『陸軍兵工整備發展中心92年度評價聘雇人員晉等暨晉支名冊』，其內容計分為「服務單位」、「編制等級及職稱」、「姓名」、「等級」、「原支等級、職稱及生效日期」、「上年度考成是否合格」、「獎懲記錄」、「晉任等級及生效日期」等欄（原審卷第27頁參照）。係核定包括訴外人林世昌等156員92年度之晉等暨俸級晉支，並無續聘1年之約定，該令非得遽認上訴人主張被上訴人有續聘1年1節為真，此外復未舉證以實其說，尚非可採。況且自87年7月1日起國軍聘雇人員適用勞動基準法後，被上訴人即未與上訴人簽立書面聘雇勞動契約，為上訴人自承在卷（原審卷第78頁、本院卷第30頁），是以兩造自87年7月1日起即屬不定期勞動契約，而勞工滿60歲，雇主即可強制退休，亦為勞動基準法第54條所明定，亦為被上訴人上級國防部所頒陸軍評價聘雇人員管理作業規定實施要點第13條第2項第4項所定，該第4項規定：「屆齡退休人員，如確因．．．得予留用，逐年辦理延期退休，惟最多不得超過65歲。其延、退休規定如下：60歲以上延齡退休人員．．．
，由各聘雇單位逐年辦理續聘、雇用。」而被上訴人通知上訴人92年3月31日退休時，上訴人已為63餘歲，且上開晉等暨俸級晉支之人令上並無續聘1年之約定，則被上訴人自得依上開規定停聘上訴人而終止契約，並核發退休金予上訴人，是上訴人請求被上訴人給付自92年4月1日起至同年底薪資、年終獎金、服務年資又勞保年資等方面之損失計81萬3,815元，即不足採。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人所給付之退休金有不足之情形，並請求提前退休之損失，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付92萬4,435元云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
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