臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度家上字第144號上 訴 人 甲○○被 上訴人 丁○○上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣南投地方法院93年度家訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2列之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬零柒佰柒拾捌元，及自民國93年3月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔25分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造原為夫妻關係，嗣兩造不合，上訴人向原法院訴請裁判離婚，經該院91年度婚字第238號判決離婚獲准，並於92年8月26日判決確定。茲因被上訴人於婚姻期間所有收入均由被上訴人支配，上訴人除娘家贈與之財產外，別無其他收入，上訴人已過壯年，幾番謀職均無結果，且被上訴人早有脫產之預謀；上訴人之財產中坐落南投縣○○鄉○○段第861地號土地所有權全部，及其上坐落南投縣○○鄉○○段第26建號（門牌南投縣名間鄉東湖村大老巷9之28號）建物所有權全部（下稱東仁段房地），為上訴人母親所贈與之資金所購得，係屬無償取得之財產；又被上訴人之財產中坐落南投縣南投市○○段第836地號土地所有權全部，及其上南投縣南投市○○段第503建號（門牌南投縣南投市○○路○○○巷○○弄○號）建物所有權全部（下稱光華段房地），雖登記在被上訴人名下，但事實上亦為上訴人以母親贈與及婚前財產之資金所購得，均應不列入夫妻剩餘財產分配之範圍。被上訴人另有股票、存款、車輛、保險解約金等財產，爰依民法第1030條之1、第1030條之3規定，請求夫妻剩餘財產之分配。上訴人之剩餘財產扣除債務後，尚負債新臺幣（下同）2,226,795元；被上訴人之剩餘財產為7,028,990元，應給付上訴人之半數即為3,514,495元。訴之聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人3,514,495元，及自本起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其所有坐落光華段房地，係由被上訴人借款購買，並非由上訴人出資，且該不動產向南投縣草屯鎮農會（下稱草屯鎮農會）所借之150萬元抵押借款，雖係以上訴人為主債務人，但被上訴人為該借款之連帶保證人，負連帶清償之責，又被上訴人係該抵押權之義務人，該筆借款自亦屬被上訴人所負之債務。且嗣後被上訴人亦以所有之股票出售所得款項，原借款200萬元，清償50萬元後，尚積欠150萬元未予清償。另被上訴人於86年間以同事黃源欽之妻蔡惠美名義所購入坐落南投縣○里鎮○○○段第185之223地號土地部分，業於90年7月間以150萬元出售予訴外人郭幸枝，所得價款用以清償該土地前向臺灣中小企業銀行埔里分行（下稱台企銀埔里分行）設定抵押權之貸款160萬元後，尚虧損40萬元，並未獲利。又被上訴人所持有股票，於離婚前已分別出售殆盡，所餘長谷生活科技股份有限公司（下稱長谷公司）股份8萬股，亦因該公司之股票於92年1月22日下市，目前保存於中央信託銀行，其股票目前僅剩虛有股權，已無殘值，且不得買賣。又上訴人主張被上訴人所有之ＫＵＯＺＵＩ牌（車號：00000000號）汽車一部，早已報廢，並無任何殘值存在，並無從列入剩餘財產。至於被上訴人退休金部分，上訴人目前尚在臺灣電力公司南投營業處上班，並未退休，亦未領取退休金，上訴人自不能以被上訴人將來之退修金列入夫妻剩餘財產等語，資為抗辯。答辯之聲明：㈠駁回上訴人之訴及其假執行之聲請；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人351萬4495元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行；㈣訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯之聲明為：
㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張兩造於67年11月28日結婚，原為夫妻關係，嗣經上訴人訴由原法院於92年7月31日以91年度婚字第238號民事判決准兩造離婚，該判決於92年8月26日確定之事實，業據上訴人提出戶籍謄1件及臺灣南投地方法院91年度婚字第238號民事判決影本、土地登記謄本等件為證，並經本院調閱上開民事卷宗核閱屬實，又本件兩造於離婚前並未約定夫妻財產制，依法應以法定財產制為其夫妻財產制，復為兩造所不爭執，堪認為真實。
五、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項定有明文。本件上訴人主張兩造離婚後，被上訴人尚有剩餘財產，應予平均分配。茲就兩造於離婚後現存之財產及婚姻關係存續中所負債務之明細，分述如下：
㈠、上訴人剩餘財產部分：
１、上訴人主張其所有坐落東仁段房地，為上訴人母親贈與之資金所購得，係屬無償取得之財產，應不列入夫妻剩餘財產分配之範圍云云，為被上訴人所否認。按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。本件上訴人所有東仁段房地，係依買賣之法律關係而取得，有該土地及建物登記謄本記載在卷可稽。依上開規定，自應屬上訴人之婚後財產。雖上訴人提出匯入其帳戶之80萬元資金證明，然被上訴人陳稱而該筆金額實為被上訴人出資等語。經查原先預售屋繳款金額共80萬元，可由被上訴人領薪之帳號台企銀行（00000000000）分段提款記錄可資證明，則被上訴人主張該款為先前購買萬家村預售屋不成之退款等語，應可採信。又縱使上訴人受其母親贈與金錢之說屬實，依其法律關係，上訴人充其量亦僅係受金錢之贈與，並非受贈系爭不動產，是上訴人主張上開東仁段房地為其特有財產，並不足採，應將東仁段房地列為上訴人之剩餘財產。
２、上訴人主張其於離婚後，尚有怡富投資股份有限公司（下稱怡富公司）之海外基金現值95萬2千7百71元之事實，業據上訴人提出臺灣銀行信託部函件影本1件、臺灣銀行受託辦理指定用途信託資金證明書1紙在卷為證，此為被上訴人所不否認（見原審卷㈡第195頁第4行），足認為真實。雖於本院審理時上訴人主張該基金亦為上訴人母親贈與資金所購得，上訴人名下之海外基金實為其特有財產云云。惟查被上訴人主張被上訴人名下坐落光華段房地，上訴人於婚姻關係存續中之82年間，由被上訴人提供該不動產為擔保，設定最高限額抵押權260萬元予草屯鎮農會，向草屯鎮農會借款200萬元，該借款並直接匯入臺灣銀行中興分行上訴人之帳戶內，上訴人以該現金投資怡富公司，購買海外基金投資等情，有草屯鎮農會擔保放款借據影本、會員借款申請書影本、臺灣中小企業銀行存摺影本在卷可稽（見原審卷㈠第215頁、本院卷㈡第17頁），並為上訴人於原審94年4月26日言詞辯論時所自認，上訴人既未舉證其資金來源之確切證明，以實其說，所辯海外基金為其特有財產云云，即無可採。
３、又上訴人主張其於離婚後，尚有其在臺灣銀行存款1萬2千2百74元之事實，業據上訴人提出臺灣銀行信託部函件影本1紙為證，為被上訴人所不否認，且兩造於原審94年4月26日言詞辯論時列為不爭執事項（見原審卷㈡第195頁第5行），亦堪認為真實。
４、上訴人主張其以所有坐落東仁段房地，向臺灣銀行設定抵押借款，於兩造離婚時，尚積欠96萬1千7百80元未為清償之事實，已據上訴人提出臺灣銀行放款借據及債務清償證明書影本各1紙為證，被上訴人就此固不否認，惟被上訴人抗辯稱其亦係上開借款之共同債務人，此有該借據影本及土地、建物登記謄本之記載可稽，足認為真實。本件兩造既同為本項借款債務之共同債務人，而上訴人原係家庭主婦，家庭經濟之主要來源係來自其夫工作所得，而被上訴人早年即任職台電公司，有固定薪資收入，則上開銀行之借款債務，應認係夫妻二人之共同債務，本院於計算兩造剩餘財產分配時，自應就此項債務平均自兩造剩餘財產中予以扣除，即每人各扣除48萬零8百90元。
５、另上訴人主張其於兩造婚姻關係存續中，為籌措女兒學費，而向上訴人之親朋好友借貸，共積欠73萬元之事實，為被上訴人所否認，並辯稱其女之扶養費用，係由被上訴人自薪資中支出，且於離婚後亦經判決由被上訴人按月支出，並非上訴人借款而來等語。經查，就借款10萬元部分，證人戊○○到庭證稱：「我是要給我姪子讀書用的，借時我沒有考慮要回，也不會要回這筆錢。」（見本院卷㈠第206頁第16列），即非屬上訴人之借款債務。且上訴人所稱其餘之負債，究係其於何時，向何人借貸多少，上訴人並未就其事實予以敘明並舉證以實其說，此部分之主張尚難採信。證人乙○○雖到庭證稱上訴人為繳小孩學費問題曾向其借款逾50萬元云云（見本院卷㈠第207頁至208頁），惟並未書立借據、支票或其他債權憑證，且對借款數額多少不確定，即與常理有違，況證人乙○○為上訴人之兄，有至親關係，其證言有偏頗之虞，不能採信，該73萬元難認係上訴人之負債，自不應自其剩餘財產中扣除。
６、又上訴人主張被上訴人名下坐落光華段房地，係其出資所購買，應係上訴人信託登記於被上訴人名下之財產，且被上訴人以該不動產向草屯鎮農會設定抵押權借款，至兩造離婚時，尚積欠借款150萬元未為清償，此項債務，上訴人亦為該借款之連帶保證人，本應由上訴人清償，是本項債務，應屬上訴人婚姻關係存續中所負之債務之事實，然被上訴人所否認，被上訴人辯稱購買光華段房地之資金係由被上訴人籌措而得，被上訴人並以光華段房地於82年間持向草屯鎮農會設定最高限額260 萬元之抵押權，借款200萬元係直接匯入臺灣銀行中興分行上訴人之帳戶內，由上訴人以該現金投資怡富公司，購買海外基金，故該借款之主債務人雖為上訴人，惟被上訴人則為該借款之連帶保證人，負連帶清償之責，且被上訴人係該抵押權之義務人，該筆借款自亦屬被上訴人所負之債務。嗣後被上訴人並以出售其所有林三號國際發展股份有限公司（下稱林三號公司）股份8萬股、建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）股份8萬股及中興紡織股份有限公司（下稱中興公司）股份10萬股之股票所得，先予清償50萬元，尚積欠150萬元未予清償等語，並據被上訴人提出草屯鎮農會借據影本1紙、臺灣中小企業銀行存摺影本2件、土地登記謄本1件、建物登記謄本1件為證。經查，上訴人並未就上訴人購買光華段房地之資金係由其所支出之事實，舉證以實其說，自難認上開光華段房地係屬其信託登記在被上訴人名下。且上訴人主張其與被上訴人係屬於「意定信託」，惟依信託法第2條規定，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之，上訴人既未舉出兩造訂有信託契約之有利證明，自不能採信。雖本項債務，業經債權人草屯鎮農會將兩造均列為債務人，向原法院聲請核發支付命令，並經原法院核發93年度促字第6765號支付命令在案，有該支付命令影本1件附卷可參，惟按民法第1005條規定，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。又積欠草屯鎮農會150萬元尚未清償之債務，為兩造夫妻關係存續中所負之共同債務，為兩造所不爭執，而上訴人原係家庭主婦，家庭經濟之主要來源係來自其夫工作所得，而其夫即被上訴人係任職台電公司，有固定薪資收入，有如前述，觀之該筆借款用途，上訴人借得款項後購買上開基金、股票，在家投資理財，為兩造所不爭，其用途亦係得被上訴人即連帶保證人之同意為之，則上開銀行之借款債務，應屬夫妻二人之共同債務，參酌上開支付命令均將兩造均列為債務人，自應由兩造各負清償一半即75萬元之責，非謂被上訴人係以其所有不動產供作擔保設定抵押權，則被上訴人之系爭不動產，有受拍賣之危險，即應就項債務全額優先由被上訴人之系爭不動產之價值中予以扣除，或如上訴人所主張由上訴人剩餘財產中全額扣除。是被上訴人主張上訴人用被上訴人名下光華段房地抵押借款200萬元轉出投資，因確實由上訴人主導，資金由上訴人據為己有，該借據筆跡全部為上訴人字跡，借款全部應視為被上訴人之負債而全額予以扣除云云，亦無可採。
㈡、被上訴人剩餘財產部分：
１、上訴人主張坐落光華段房地所有權全部之不動產，雖登記在被上訴人名下，但事實上亦為上訴人母親贈與及以其婚前財產之資金所購得，屬上訴人信託登記在被上訴人名下之財產，且屬上訴人婚姻存續中所受贈與之財產，係上訴人之特有財產。詳言之，光華段房地74年購買，總價72萬元，75年增建簡易三樓，上訴人74年1月29日自上訴人母親處，取回寄存之婚前財產現金40萬元，支付74年2月1日建物買賣所有權移轉契約書17萬6千7百元，土地買賣所有權移轉契約書13萬元，同年2月12日支付年監証費1,767元，年契稅17,777元，同年3月9日支付台灣產物保險1,182元，2月14日土徵稅3萬7826元，代書費、仲介費5萬5千元，因當時上訴人無工作證明，未能辦理貸款，乃以被上訴人之名義登記為光華段房地所有權人，並於74年3月15日向臺灣銀行中興分行貸款30萬元，且以上訴人母親74年2月12日匯入之20萬元支付不足之仲介費用及購屋後每月支付之貸款4,950元，而該筆貸款於75年4月10日時，經上訴人另以上訴人母親之28萬元贈與清償完畢，足証系爭光華段房地，係上訴人之特有財產等情，然為被上訴人所否認。本件上訴人係依民法第1030之1條夫妻剩餘財產分配請求權請求分配，為上訴人所自認（見本院卷第214頁背面倒數第3列），按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。
本件被上訴人所有光華段房地，係依買賣之法律關係而取得，有該土地及建物登記謄本記載在卷可稽。依上開規定，自應屬被上訴人之婚後財產。且被上訴人於66年（婚前）即考入公職服務，為上訴人所不爭，至74年時，配合購屋貸款，應認已具有資力購屋及還款能力。雖上訴人主張被上訴人購買光華段房地之資金，係受上訴人之母親贈與云云，惟縱使上訴人受其母親贈與金錢之說屬實，依其法律關係，上訴人充其量亦僅係受部分金錢之贈與，並非受贈系爭不動產，且經贈與人聲明為上訴人之特有財產。又被上訴人於92年7月28日離婚訴訟宣判前，提呈法院的書狀中，尚難認被上訴人對上訴人主張上開之特有財產均不予爭執，此觀被上訴人陳稱：「全部我都有意見…」「…拿了我所有存款一百貳拾萬元。嗣後不准我過問，且禁止我到那間房子…」即明（見本院所調閱原法院91年度婚字第283號離婚事件卷92年7月17日言詞辯論筆錄第2頁、被上訴人申訴書說明第2點）；至於上訴人稱購屋後，光華段房地之所有權狀一直由上訴人保管乙節，亦不足證明保管權狀即應認係上訴人之特有財產。是上訴人上開主張，並不足採，應將上述光華段房地列為被上訴人之剩餘財產。
２、另上訴人主張被上訴人於86年間投資購買坐落南投縣○里鎮○○○段第185之223、185之224地號土地所有權全部，應列為被上訴人剩餘財產之事實，固據上訴人提出被上訴人所出具之投資理財購買埔里山坡地失利及處理說明書影本1件為證，惟被上訴人就此辯稱：被上訴人於86年固有借款購上開二筆土地，因該山坡地係屬農地，購買者必須具備農民身分，因此徵得同事黃源欽同意，暫以其妻蔡惠美名義購入該二筆土地，並登記在蔡惠美名下，並以該二筆土地向臺企銀行埔里分行貸款160萬元。嗣因遭逢921大地震，山坡地地價下滑，乏人問津，且因被上訴人家計負擔過大，為減付銀行利息之支出，乃於90年7月間以150萬元之價格賤價出售予訴外人郭幸枝，所得價款除用以清償臺企銀行埔里分行之貸款，被上訴人在該土地之投資上，實際負債40萬元，並無任何剩餘財產，而辦理該土地所有權移轉登記之代書係丙○○可資傳訊為證等情，業據被上訴人提出上開土地、建物登記謄本各1件、證明書影本1紙、地籍圖影本1紙、埔里地政事務所異動索引1份、土地登記申請書影本1件、抵押權設定契約書影本1件等件為證（見本審卷㈠第58頁），並經證人丙○○到庭結證無訛（見本審卷㈡第153頁以下），證人丙○○證稱：「我們只是幫他們辦過戶。」「…只要所有權人是他本人來辦，印鑑證明交給我們辦手續而已，我們只是幫人辦過戶而已，他們內情我們沒有過問。」（見本審卷第154頁第6列、第
12 列），上訴人復未能舉證證明前開土地已出售乙節為不實，或該土地尚在被上訴人掌控之下，則被上訴人抗辯該土地業經出售得款還清銀行貸款並投資失利等語，即為可採。本項上開不動產，自不宜列為被上訴人之剩餘財產。
３、又上訴人主張被上訴人之婚後剩餘財產中尚有股票計為：Ａ、林三號公司股份8萬股。Ｂ、建台公司股份8萬股。Ｃ、長谷公司股份8萬股。Ｄ、中興公司股份10萬股。Ｅ、大同股份有限公司（下稱大同公司）股份515股。Ｆ、太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太平洋電線公司）股份230股。Ｇ、太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋建設公司）股份80股。及Ｈ、華新麗華股份有限公司（下稱華新公司）之股份。Ｉ、中興票券金融股份有限公司（下稱中興票券公司）之股份。Ｊ、中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）股份等情。被上訴人則承認上開長谷公司之股份8萬股及大同公司股份515股、太平洋電線公司股份230股、太平洋建設公司股份80股之股份存在，並否認其有其餘公司之股份。經查：上開被上訴人所有林三號公司股份8萬股部分，被上訴人雖於92年4月28日即已售出其股份，目前其持有股份為0股，惟在91年11月14日當時尚有8萬股，此有統一綜合證券股份有限公司股務代理部94年4月15日統證（94）股持字第0940000060號函附之查詢表記載可稽（見原審卷㈡第125、126頁）；華新公司之股份，經原法院查詢結果，被上訴人截至92年8月26日止，尚持有股數1760股，有該公司94年4月20日股務聯辦處字第25號函在卷可按（見原審卷㈡第127頁）。另被上訴人固承認上開長谷公司之股份8萬股及大同公司股份515股、太平洋電線公司股份230股、太平洋建設公司股份80股之股份存在，惟嗣後被上訴人出售其所有林三號公司股份、建台公司股份及中興公司股份之股票所得，先予部分清償草屯鎮農會抵押貸款50萬元，並據被上訴人提出草屯鎮農會借據影本1紙、臺灣中小企業銀行存摺影本2件、土地登記謄本1件、建物登記謄本1件為證，有如前述，復為上訴人所不爭，清償兩造共同債務，兩造均蒙其利，自不應再計入被上訴人剩餘財產。又依上訴人所提出之臺灣證券交易所股份有限公司公告影本1件及復華綜合證券股份有限公司客戶對帳資料影本1紙所載，該長谷公司之股份，已於92年1月22日終止上市，並禁止公開買賣，有該公告影本在卷可參，復有中國信託商業銀行股份有限公司94年4月27日信銀法託客服字第94000320507號函附之股東持有股份資料表所載被上訴人之股數結餘為0元。是本件被上訴人辯稱其所持有之長谷公司之股份已無價值，其餘則係盈餘分配之散股，其經濟價值甚低之事實，應堪採信。至於其餘公司股票部分，上訴人未能舉證證明，自不能採信計入被上訴人之剩餘財產內。
４、本件兩造離婚訴訟雖於92年8月26日判決確定，惟依民法第1030條之4第1項後段規定，夫妻因判決而離婚者，其婚後財產之計算基準以起訴時為準。本件兩造間離婚訴訟，上訴人於91年11月14日向原法院起訴，業經本院調卷查明，且有起訴書節本附卷可查，是計算被上訴人之銀行存款餘額應以該日為基準。上訴人主張被上訴人於兩造離婚時，名下存款包含台企銀南投分行9萬277 0元5角，原判決誤載為3萬4770元5角，草屯郵局13528元，台銀中興分行1362元及函查出被上訴人於台企銀南投分公司，第00000000000號帳戶存款，在92年8月27日即離婚次日，存入現金14萬元茲此筆金額遠超出被上訴人之薪水，且衡情被上訴人當不可能一日之間即賺得14萬元，則被上訴人此筆金額顯為離婚前之財產，離婚後才轉而存入，並再函查出台銀南投分行11萬5879元，且92年8月21日離婚前有台銀自動櫃員機交易明細表餘額34萬元，雖交易明細單帳號無法辨識，但確實有此筆存款，被上訴人離婚時的存款總計逾73萬元云云。經查被上訴人分別在台企銀南投分公司第00000000000號帳戶、台企銀南投分公司第0000000000號帳戶、台灣銀行中興分行第000000000000號帳戶、合作金庫銀行股份有限公司第00000000000000000號帳戶、草屯郵局第00000000000000號帳戶存款部分，經原法院分別查詢結果為：①台企銀南投分公司第00000000000號帳戶存款，於91年11月14日時之最後結存金額為145382.5元，有該銀行93年8月10日93南投字第0930001675號函附之存款交易明細查詢單在卷可稽（見原審卷㈡第9至16頁）；②台企銀南投分公司第0000000000號帳戶則無存款紀錄；③台灣銀行中興分行第000000000000號帳戶存款，計至91年11月14日止為1346元，有該行93年7月13日中興營字第09300038311號函附之查詢表記載可按（見原審卷㈠第164至166頁）；④合作金庫銀行股份有限公司第00000000000000000號帳戶並無存款餘額；⑤草屯郵局第00000000000000號帳戶存款，其結存餘額為13528元，有該局93年7月14日營字第0930200690號函附之交易詳情表在卷可憑（見原審卷㈠第167頁）。綜上計算，被上訴人於兩造離婚時，其存款數額共計為160,256.5元。上訴人以無法辨識帳號之自動櫃員機交易明細表餘額34萬元，稱被上訴人存款共有733,500元，為無可採。
５、上訴人主張被上訴人於兩造離婚時，依財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單所載，被上訴人擁有ＫＵＯＺＵＩ牌（車號：00000000號）汽車一部，價值20 萬元等情。被上訴人承認其曾有該汽車，惟該汽車早已老舊，業經被上訴人於93年3月31日將以5萬元之價格出售予訴外人蕭文哲等情，固有被上訴人所提出之汽車委賣合約書1紙及汽車行車執照影本1紙附卷可稽（見原審卷㈡第134頁），惟查在上訴人起訴時為基準計算被上訴人現有財產，該車尚有5萬元價值，不因起訴後被上訴人將之出售而受影響，應計入被上訴人之剩餘財產。
６、又上訴人主張被上訴人目前任職於台灣電力公司南投營業處，將來退休將可領得退休金322萬4千8百96元，應列入被上訴人之剩餘財產等情，固據上訴人提出退休金計算表１紙為證；惟被上訴人則辯稱其目前尚在臺灣電力公司南投營業處上班並未退休，亦未領取退休金，上訴人不能以被上訴人將來之退休金列入本件夫妻之剩餘財產等語。按民法第1030條之1第1項所定之夫妻剩餘財產分配，係指夫妻因離婚而致法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產而言，對於將來之請求權或期待，並非現實之財產，自不在該法文規範之列。被上訴人將來退休後可向其工作單位請求給付退休金，僅係被上訴人將來之期待，至於其是否會實現，尚有諸多變數之可能性，故非屬被上訴人離婚時現實存在之財產，上訴人此部分之主張，顯無理由，應不可採。
７、又上訴人主張被上訴人於兩造婚姻關係存續中，投保中國人壽保險股份有限公司之松柏三三三終身保險，於92年9月16日解除契約領取保險金各為23萬7千4百25元及23萬2千8百71元，共計47萬零2百96元，應列入被上訴人之剩餘財產等事實，業據上訴人提出中國人壽股份有限公司保險單影本2紙、保單解約通知書影本2紙為證，被上訴人就上開事實亦不否認，堪認上訴人主張為真實。雖被上訴人係於兩造離婚後始領取該保險金，惟被上訴人所領取之上開保險金於兩造離婚時，係屬現實存在之財產，自得列為被上訴人之剩餘財產。
六、上訴人雖主張前揭光華段房地及東仁房地為上訴人特有財產，被上訴人訴訟中已無爭執，且於其後答應將光華段房地還給上訴人，顯為上訴人特有財產，故不應列入夫妻婚後財產予以計算剩餘財產云云。惟按未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據（最高法院18年上字第2102號判例參照）。查本院於準備程序中試行和解，為勸諭兩造讓步以達成和解，使被上訴人與上訴人息訟，被上訴人所為上開讓步之表示，已據其95年7月7日、8月22日、23日書狀並已陳明（見本院卷㈡第142、174、179、184頁被上訴人書狀），非即認被上訴人已自認前揭光華段及東仁房地均為上訴人特有財產，並願將光華段房地過戶給上訴人，自不得採為不利於被上訴人判決之基礎。是依前揭判例要旨，上訴人前開主張，即無可採。
七、是本件兩造因判決離婚而其法定夫妻財產制消滅時，兩造同意不動產價值以當時送鑑定結果為準，則夫妻之現存財產各為：
㈠、上訴人部分：上訴人主張其所有坐落東仁段房地所有權全部，經上訴人委託產經不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱產經公司）鑑定，其結果為土地總價136萬5千元，建物之總價為142萬3千7百50元，合計278萬8千750元，有該鑑定報告書在卷可參。上開不動產減去其抵押借款尚未清償之債務48萬零8百90元後，及光華段房地抵押債務75萬元，尚有155萬7千8百60元，加上上訴人現有之海外基金現值95萬2千7百71元及其在臺灣銀行存款1萬2千2百74元後，上訴人之剩餘財產應為2,522,905元。
㈡、被上訴人部分：被上訴人所有坐落光華段房地所有權全部，經上訴人委託產經公司鑑定，其結果為土地總價272萬1千6百元，建物之總價為63萬3千2百元，合計335萬4千8百元，有該鑑定報告書在卷可參。上開不動產減去其抵押借款尚未清償之債務75萬元、48萬零8百90元後，尚有2百12萬3千9百10元，加上被上訴人現有之銀行存款16萬零256元5角，車輛5萬元，及保險金47萬零2百96元後，被上訴人之剩餘財產應為2,804,462.5元。
㈢、上述兩造之剩餘財產相加後之總額為5,327,367.5元，平均分配各為2,663,684元（元以下四捨五入）。上訴人自得請求被上訴人給付140,778元。
八、綜上所述，本件經計算後，被上訴人之剩餘財產，超過平均分配額，上訴人自應再給付上訴人剩餘財產140,778元之義務。從而上訴人請求被上訴人應給付被上訴人140,778元，及自本起訴狀繕本送達之翌日即93年3月20起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人其餘之訴既經駁回，其聲明願供擔保請求准假執行之宣告，則已失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，為有理由，爰諭知如主文第2項所示。至其餘不應准許部分原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
家事法庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
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