臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度家再易字第一號
再審原告 乙○○ 住台中再審被告 甲○○ 住台中右當事人間給付扶養費等事件，再審原告對於臺灣臺中地方法院九十二年度豐訴字第三號、本院九十三年度家上易第六號、及九十三年度家再易字第一號所為確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：本院九十三年度家再易字第一號民事確定判決，其審判長法官陳照德依民事訴訟法第三十三條第七款之規定，應迴避不得參與審判，惟竟未迴避，猶參與審判，其適用法規顯有錯誤，自有再審事由，然本院九十三年度家再易字第二號民事確定判決卻仍引用最高法院廢止判例，認為再審程序仍沒有法官迴避規定之適用，並以之駁回再審原告再審之訴之理由，顯然違反了最高法院九十一年度第十五次民事庭會議決議，適用法規顯有錯誤，當然構成再審事由，自應廢棄，且本院九十三年度家再易字第二號民事確定判決於事實與理由欄第４頁倒數第九行所謂：．．㈡至再審原告上開其餘之再審理由，．．已據再審原告於本院前再審程序中主張及之，並經本院九十三年家再易字第一號確定判決認無再審理由，以判決駁回之，依民事訴訟法第四百九十八條之一規定，其自不得再以同一事由，對於原確定判決，更行提起再審之訴，再審原告此部分再審之訴，不合上開規定，乃程序上不合法，亦應予以駁回」云云，然查，該次再審程序法官之前述推理邏輯，當在駁回再審原告主張之法官應迴避而未迴避之再審理由的前提下，其接下來所為前述推理表面上雖似有理由，但該次再審之訴，既有前述明顯違反最高法院九十一年度第十五次民事庭會議決議與大法官議第二五六號解釋之問題，該次再審之訴本不應駁回再審原告之訴，而應廢棄九十三年家度再易字第一號判決，其結果所產生之回復先前訴訟程序之狀態，即不得率而以再審原告以同一理由，對於原確定判決，更行提起再審之訴云云來規避審理問題，更何況，再審原告在該次再審程序僅是提醒法官於回復狀態時，需再審酌再審原告先前已提出之再審理由，並沒有更行以同一理由提起再審之訴之意思。為此提起再審之訴，聲明求為判決：㈠本院九十三年度家再易字第二號、九十三年度家再易字第一號、九十三年度家上易字第六號與台灣台中地方法院九十二年度豐訴字第三號民事確定判決均廢棄；㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：本件再審之訴已經第二審法院為本案判決，依民事訴訟法第四九六條第三項規定，不得提起，且再審原告起訴主張就本院九十三年度家再易字第一號民事確定判決、台中地方法院九十二年度豐訴字第三號與本院九十三年度家上易字第六號確定判決部分，再審原告在『回復狀態』，仍得主張再審理由以聲明不服等語云云。惟觀之本法，並無所謂訴訟程序回復狀態之規定，自無再審原告所稱『如果本院九十三年度家再易字第二號確定判決在本次再審程序中得以廢棄，則等於回復到再審原告針對本院九十三年度家再易字第一號民事確定判決提起再審而尚未判決之狀態，而當九十三年度家再易字第一號民事確定判決被廢棄後，又回復到再審原告針對台中地方法院九十二年度豐訴字第三號與本院九十三年度家上易字第六號確定判決提起而尚未判決狀態』之情況。是再審原告上開主張顯係誤解法律規定，要無可取。再審原告提起之本件再審之訴，觀其再審事由均業於前再審程序及再審前之第一審、第二審程序經法院詳為審酌，對判決結果產生影響者均已在判決書理由欄中詳載採納與否之理由，並無再審原告所稱之違法情事。詎再審原告猶執陳詞，一再以之為再審事由提起再審之訴，實浪費司法資源，有違訴訟經濟，不足為取，應予駁回等語置辯。並聲明：駁回再審原告之訴。
三、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。是法官應迴避而參與審判，其法院組織為不合法，當然違背法令，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由，最高法院固曾著有十八年上字第一六八號判例，認為「推事曾參與前審者，為法律所應迴避，不得執行職務，係指推事曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言。至再審案件並無法律上之限制，自不能謂同一審級之推事參與再審，即影響於裁判上之效力。」以及二十六年上字第三六二號判例要旨「以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再審程序之前審裁判，推事曾參與此項終局判決者，於再審程序執行職務，不得謂有民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因。」之看法，然上開二則判例於九十一年十一月十九日經最高法院九十一年度第十五次民事庭會議決議廢止，並於九十一年十二月十九日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（九一）台資字第○七九七號公告之。其廢止理由係以上開判例與司法院大法官會議釋字第二五六號解釋牴觸等語。是上開二則判例應不得再予適用，如予適用，當然違背法令（最高法院七十年台再字第二一○號參照）。再審原告主張：本院九十三年度家再易字第一號判決承審法官陳照德參與本院前審九十三年度家上易字第六號兩造間給付扶養費事件之審判，嗣又參與該案件之再審即本院九十三年度家再易字第一號案件之審判，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛，是本院九十三年度家再易字第一號案件之法院組織不合法，乃本院九十三年度家再易字第二號判決未予廢棄，自均屬違背法令，當然構成前揭再審事由。
四、又再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之，民事訴訟法第五百零四條定有明文。本院雖認為本院九十三年度家再易字第一號及第二號案件雖有再審原告所主張之前揭再審事由，然本院經審理結果，認為上開確定判決為正當，理由如下，再審原告主張原確定判決違反「論理法則」與「經驗法則」之判決結果，其適用法規顯有錯誤之情形，有違民事訴訟法第二二二條第三項及上開解釋，其適用法規顯有錯誤。再審被告負有支付聲請撤銷通常民事保護令書狀之義務，以避免再審原告因民事保護令之限制而受有損害，然再審原告竟遲不撤銷，直至保護令屆期失效後方提起聲請，已陷入給付不能狀況，依民法第二百五十五條之規定、六十七年台上字第三七０一號判例、及四十年台上字第一０二０號判例之見解，於給付不能情況，他方得無庸為定期催告即得解除契約，再審原告於前程序第一、二審歷次書狀均有主張依民法第二百五十五條或給付不能之規定，解除系爭離婚協議書補充約定，再審原告本不需事先經催告程序，前程序第二審卻認再審原告應經催告程序，再審被告仍未履行時，再審被告始負遲延責任，忽略再審原告之法律主張，本院九十三年度家上易第六號確定判決，適用法規即顯有錯誤。㈢又再審原告於前程序第一審即因再審被告提具其於第一銀行不完整有漏月份及頁次之資金往來證明，請諭知其補齊，惟再審被告並未補齊，鈞院九十三年度家再易字第一號確定判決認該證物業經提示及斟酌云云，實有誤會。再審被告於第一審中提出之系爭協議離婚書補充約定，係系爭協議離婚書之補充約定，主契約之協議離婚書因未履行而失效，該補充契約當亦無效，乃前確定判決故意將補充契約之內容視而不見，竟不認已失效，仍作為補充約定，系爭離婚協議書補充約定並無約定可作為日後任何契約之補充約定，前程序顯然反捨契約文字而更為曲解，實有違上開判例意旨等語。經查：
㈠按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得
依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟查，姑不論再審原告未曾在前程序中抗辯前開九十一年三月二十七日、二十九日之匯款係給付子女教育費等語，原確定判決自無從予以審究。況本件再審原告所稱本院及臺中地院確定判決所漏未斟酌之重要證據，即再審被告於前程序提出之第一商業銀行存款明細分類帳頁次八五三之證物，業經原審在言詞辯論期日提示予再審原告閱覽結果，再審原告並未能明確指出其在再審被告主張未給付子女教育費用之月份有給付子女教育費之事實，並經前開一、二審確定判決詳載在判決書理由欄（見前開臺中地院判決書第二十、二十一頁、本院前開判決書第十三頁），該證物業經審酌。是再審原告主張原確定判決就上開重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。
㈡復民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定
判決違背法規或現存判例解釋者為限。又其係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院五十七年臺上字第一○九一號、六十年臺再字第一七○號判例參照）；再民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失誤及判決不備理由之情形在內。再取捨證據認定事實，原屬事實審法院之職權（最高法院八十七年度臺上字第一九三六號判決、六十九年度臺再字第一三一號判決可資參照）。經查：⑴再審原告主張原確定判決有前開Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ部分有適用法規顯有錯誤之再審理由，係以該判決有違背「論理法則」、「經驗法則」為由，核與前開說明所稱法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效之大法官會議解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者不符，再審原告以之為再審事由，即屬無據。⑵再審原告以前開Ⅲ部分另違背民法第二百六十四條規定，構成適用法規顯有錯誤之再審理由，惟查，原確定判決以「系爭扶養費與交付撤回書狀無對價關係」、「系爭扶養費與交付撤回書狀二者間亦不具有實質上之牽連性」，不得類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，核屬法院認定事實範疇，屬事實審法院之職權，再審原告執之指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，自無可取。⑶再審原告以前開Ⅳ部分另違背民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百二十六條第三項，構成適用法規顯有錯誤（判決不備理由、消極不適用法規）之再審事由。查姑不論原確定判決有無再審原告主張判決不備理由一情，惟因判決不備理由並非適用法規顯有錯誤範圍，已詳前述，再審原告以之主張本件有違反民事訴訟法第二百二十六條第三項之適用法規顯有錯誤之再審事由，即屬無據。末查，兩造在前訴訟程序進行中所為之攻擊防禦方法均經原定判決詳予斟酌，對於判決結果產生影響者已在判決理由欄中詳載採納與否之理由，至其餘攻擊防禦方法無論有無記載在判決書因均對判決結果不生影響，不予一一論述一節，已據原確定判決載明理由欄最末項，再審原告主張原確定判決對其於九十三年五月二十八日辯論意旨狀第八大點「被上訴人（即再審被告）違逆契約訂立知交付撤狀期限、進而待保護令自然失效提撤狀行為，已造成侵害上訴人（即再審原告）名譽、精神、自由、親權之行使、、、等損失而不顧，亦應負賠償之責，應自過去及將來對子女扶養費用之支出互為抵銷之」等抵銷抗辯，未於理由項下記載意見及法律上意見，而有違背民事訴訟法第二百二十六條第三項之適用法規顯有錯誤之再審事由，即無可採。
㈢基上，再審原告主張原確定判決有前開再審事由提起本件再審之訴，為無理由，不應准許。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核於本院之前開判斷無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十八 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 李寶堂法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日
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