臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上字第20號上 訴 人 培發營造工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 許桂挺律師複 代理人 胡修齊律師被 上訴人 冠英工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志忠律師複 代理人 陳國華律師訴訟代理人 江燕鴻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年4月11日臺灣南投地方法院93年度訴字第141號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造並無被上訴人所主張「統包之承攬關係」：
⒈被上訴人雖主張其為上訴人之統包商，亦即其主張上訴人
將所得標承攬工程全部轉包予被上訴人承攬，並主張總承攬金額為8億2仟3百萬元整，惟其主張向上訴人承攬之工程金額既如此鉅大，且工程如此繁鉅，卻始終未見被上訴人提出兩造約定權利義務之契約書以實其說，則被上訴人之主張顯屬可疑。
⒉依被上訴人主張雙方口頭契約之內容，僅六點，即⑴施作
內容為上訴人得標之七項工程，由被上訴人按圖施工⑵總金額為8億2仟3百萬元⑶開工日為92年12月20日，施工期限為18個月⑷請款方式為每月月底提出工程明細表及統一發票向上訴人請款，經上訴人估驗無誤後於次月10日付款⑸違約金未約定⑹工程履約保證金1仟萬元（開立本票）。
⒊惟就上開被上訴人主張口頭契約之內容，有下述諸多不合理之處：
⑴被上訴人既主張其為「統包」，即上訴人將所得標之全
部工程轉包予被上訴人，則舉凡工地現場人員之聘僱、材料之預備及施作均應由被上訴人為之，方合乎常情。
然工地現場之處理、經常事務之人員舉凡工地會計、工地主任、測量人員、工程師及品管、安衛人員均由上訴人所聘僱（見上證一），並均支領上訴人之薪資，而被上訴人竟僅有其法定代理人一人在場（見 鈞院94年12月12日證人丑○○、丙○○之證詞），則被上訴人之主張已顯與常情有違。
⑵被上訴人之法定代理人於 鈞院94年10月5日行準備程
序時亦主張合約金額8億2仟3百萬元係「連工帶料」，惟卻又謂水泥料、鋼筋料係先由上訴人叫料，料款總金額將來在合約金額中扣除。然料款究竟若干？料款應由何人出面議價？如超出合約金額又應如何扣除？均未見被上訴人提出說明；且上訴人得標之工程主要為道路橋樑之施作，而其材料幾乎全為水泥、鋼筋，則若果如被上訴人主張，被上訴人只負責施工即可，則雙方又何須約定「連工帶料」？⑶是以被上訴人之主張其既不負責材料，現場其又未僱佣
任何工程人員，上訴人且須提供週轉金供其週轉，衡情則上訴人又何須將工程轉包予其承攬？則其主張顯已不攻自破矣！⑷再者，上訴人承攬系爭工程須先繳納總工程款⒑﹪之履
約保證金，即8230萬元予業主，施工每逾期一日須罰款工程款之千分之一（見上證二），而被上訴人主張其向上訴人承攬之合約內容，其竟只須提出甲○○個人之本票1千萬元作為擔保，又無任何違約罰則。則依其主張，工程既係由其承攬，而所有施工逾期之風險卻均由上訴人承擔，其又無須提供任何之資金或工程保證金，即得坐享承攬利益，則雙方豈會有如此顯違交易常情之約定？⑸又上訴人承攬系爭工程向業主之估驗請款，須依合約所
附之「工程詳細價目單」（見上證三）所列數量、單價、金額申請監造估驗，就已估驗完成數量始得請領﹪之款項，餘⒌﹪且須留為保固款。則倘雙方有所謂其統包承攬之約定，則雙方所約定被上訴人之請款方式，衡諸工程慣例亦必循此方式，即待業主之監造單位依「工程詳細價目單」估驗放款予上訴人後，上訴人方給付予被上訴人約定之工程款。然被上訴人竟主張只須上訴人之工地主任簽名即已完成估驗，其即可請款，是其主張顯與常情有違而與事實不符。
⒋被上訴人所舉證人及證據並未能證明兩造有其主張之承攬關係：
⑴證人庚○○、壬○○、癸○○、乙○○於原審之證詞並
未就兩造是否有承攬關係，或被上訴人是否為上訴人之統包有所證明或陳述，合先敘明。
⑵證人子○○、丙○○於原審雖曾陳述被上訴人為上訴人
之「統包」，惟子○○於原審卻又謂：「上訴人有無同意被上訴人施作，我不清楚」（見原審卷234頁）。而丙○○則謂：「被上訴人是上訴人的統包是何崧景先生告知的」（見原審卷236頁），而何崧景並非上訴人公司之員工，是其二人是否確實見聞兩造約定之內容已屬可疑！⑶且依證人子○○於原審之證述：「系爭工程所以會停工
，我認為主要有三點」簡言之，即成本過高、鋼價上揚及公司管理不善（見原審卷234頁)；而丙○○則謂系爭工程因為虧損太多所以要停工（見原審卷235頁）；而其二人又謂係上訴人宣佈停工。則試問倘如其二人所言被上訴人係統包，亦即如被上訴人所主張系爭工程上訴人以8億2仟3佰萬元全部轉包予被上訴人，則上訴人純粹只賺取轉包差價，且其差價於轉包時即已確定，上訴人根本無可能虧損，則嗣後之成本過高、鋼價上揚及管理不善均屬為統包之被上訴人之問題，又與上訴人何干？上訴人又何需宣佈停工？是益見其二人所謂被上訴人為統包之說詞根本不可採！⑷至於證人丑○○於原審即證稱：「上訴人有提出一份合
約但沒有簽訂完成，且合約內容我不清楚」（見原審卷175頁），又其於原審雖證稱被上訴人是統包，惟其於鈞院亦說明其所在原審說冠英是統包是因為「聽林經理說要給冠英做統包且甲○○也這麼說」，亦即其人只是「聽說」，卻未能證明兩造確有被上訴人所主張之約定。且經於 鈞院95年4月24日訊問證人戊○○，問：「你有無向你們公司說冠英公司是你們的統包？」答：「當我向我們董事長呈報，還沒有結論時，我有向我們一些員工提過，甲○○可能會承包我們的工程，因他常在我們工地出現，員工問我他是什麼人，我才這麼說」。
足見證人丑○○所「聽說」被上訴人之為「統包」。其最後亦因上訴人之拒絕被上訴人，而非事實！參照證人於 鈞院亦證稱事實上「冠英公司除甲○○外沒有其他人在工地現場」「我做工程、年沒有看過統包公司只有一個人在的情形」（見 鈞院94年12月12日筆錄），亦足見兩造並未有被上訴人主張之承攬關係。
⑸至於被上訴人所舉丑○○之手稿，依丑○○於 鈞院之
證述並非兩造意定內容之一部分，而是「自己寫要提醒自己要做的事」，且其中內容均屬上訴人公司內部開會討論之事項，根本與被上訴人主張之契約內容無關。
⑹而被上訴人所舉與戊○○錄音譯文，經 鈞院於95年4月24日準備程序，訊問證人戊○○之結果：
問：「錄音譯文內容有關本票200萬、合約書所指為何？」答：「甲○○有開個人本票五張，每張面額200萬，總共1000萬，要作輸配電工程保證金，我有轉交給我們董事長，董事長說不可以，這件事就沒有成立，五張本票後來就由我本人退給甲○○了」。問：「會議記錄（原審卷166頁）第四、五點所載是 否指發包給冠英公司？」答：「不是，是請他幫忙尋找這些人員，本來是用一些介紹費彌補他的幫忙，結果這部分工程後來沒有作」。問：「培發公司有無將任何工程發包給冠英公司？」答：「沒有，只有請他找人（指乙○○、癸○○）幫忙搭架、作水電蓋工務所。因土地地勢低窪必須填平，他說有認識的人可以做，結果後來他找人來填平，填的都是廢棄土，含石塊、磚塊，一般情形我們可以向傾倒的人要錢，但是我們沒有向他拿。」足見上開錄音譯文不僅非關被上訴人主張之統包合約，且最後亦根本未能成立。而有關上訴人搭蓋工務所部分，雖是由甲○○介紹乙○○與癸○○為上訴人施作，惟搭蓋工務所之費用亦已由乙○○、癸○○開具發票向上訴人請領款項完畢（見原審卷37頁），益見兩造間根本無被上訴人主張之承攬關係存在。
⑺至於其他被上訴人所提出上訴人與公路局之合約書、公
路局之函件、上訴人內部之施工檢討會會議記錄、被上訴人之文件收發簿、上訴人與公路局之協調會會議記錄、中華顧問工程司函覆原審之監工日報表等文書資料之內容均與被上訴人所主張雙方約定之承攬關係之內容無涉，自不足證明兩造間存有被上訴人主張之承攬關係。
㈡退萬步言，兩造間即便存在有被上訴人所主張之「統包之承
攬關係」，被上訴人就其主張承攬之工程亦未完成，此亦為被上訴人所不爭執。
㈢依民法第490條第1項之規定：「稱承攬者，謂當事人約定一
方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」，則被上訴人依其主張之事實既未完成工作，亦未見被上訴人舉證證明其完成何等工作，則其請求上訴人給付工作完成之承攬報酬自亦屬無理。
㈣而被上訴人雖於原審提出所謂之「工程明細表」欲以證明其
完成部分之工程，並以丑○○簽名其上即主張已完成驗收云云，惟查：
⒈經於 鈞院94年12月12日行準備程序時，訊問證人丑○○
問：「冠英公司主張你的簽名即是驗收？」答：「不是」，已經證明丑○○之簽名非屬驗收。
⒉另據 鈞院95年4月24日訊問證人戊○○，問：「如你們
公司發包給小包作，小包如何請款？如何估驗？」答：「工程做完，通知業主認可會勘後，驗收沒問題了，才會支付工程款給下包」，問：「你們有無授權工地主任驗收？」答：「沒有，他只是工地主任，不是負責驗收的人，應由我與業主的人、小包三方面會勘驗收」，亦足見被上訴人主張丑○○之簽名係表示驗收，根本與事實不符。
⒊且細觀被上訴人所提出「工程明細表」之內容，其上不僅
未記載完工日期，且其項目或則為「土方料若干」、「石角料若干米」、「磚角若干米」、「機械工資若干元」、「人員工資若干元」、「人員機械工具動員費用若干元」、「計劃書若干元」，亦即幾乎盡為人員之工資與材料費用之花費之記載，根本無關乎何一工程之完成，則其以上開「工程明細表」欲證明其完成部分工程，實委無足採！㈤兩造既無被上訴人所主張之承攬關係，上訴人所向公路局承
攬之系爭主體工程，於公路局終止其與上訴人之承攬契約時，現場工程亦尚未有任何已完工進度。至於工地現場有零星施作而不屬工程進度之部分，則有係上訴人所自費施作者（見上證四），此部分被上訴人並無請求上訴人給付承攬報酬之餘地，有係被上訴人未經上訴人同意以上訴人之名義與第三人訂立契約而請人施作者（見上證五及鈞院95年4月24日戊○○之證詞），惟其不僅尚未完成，且其亦屬上訴人是否應付款與第三人之問題，被上訴人亦無請求給付承攬報酬之餘地，謹一併說明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就兩造於92年12月19日訂定系爭工程合約內容以觀，兩造約
定包括主體工程、代辦管線橋樑附掛工程、併案發包台電公司預埋管路工程、併案發包台電公司161KV現地下電纜管路工程、併案發包中華電信公司嘉義營運處幹配管工程、併案發包高鐵資訊幹線管道工程及併案發包自來水公司配管工程，以上七項工程明訂以統包方式承包，按圖施工，並約定請款方式為被上訴人於每月月底提出工程明細表及統一發票向上訴人請款，經上訴人估驗無誤後於次月10日給付工程款。
而上述有關兩造契約是否成立、契約內容、開工及完工日期、請款方式等事項，除有原審於傳訊證人丑○○、丙○○、許亮德、壬○○、癸○○、乙○○等證人之證述（相關證人之證述請參見原審卷一第75-176頁、第235- 237頁）可供佐證外，並有上訴人與公路總局所簽訂工程契約書（見原審卷二第88-93頁）、被上訴人與上訴人公司經理戊○○電話錄音譯文（見原審卷一第163頁）、證人丑○○所製作之手稿（見原審卷一第176頁）、公路局總局93年7月16日五工工字0000000000號函上訴人後附93年2月24日93培嘉備字第0001號函（見原審卷一第235頁）、被上訴人所提93年1月17日施工檢討會會議紀錄（見原審卷一第166頁）、被上訴人所提重要文件收發簿記載「被上訴人已於93年1月10日至同年月18日止分別交付施工計劃書、品管計劃書、勞安計劃書、施工網狀圖、擠壓砂樁施工計劃書，並由上訴人公司人員即證人丑○○、丙○○簽收」（見原審卷二第228頁）、公路局總局之前開函文後附系爭工程承包商申請解約及後續應行處理事宜協商會議93年3月17日會議記錄（見被上訴人於93年11月15日向原審提出之民事辯論意旨狀證物七）、中華顧問工程司93年10月18日93華顧嘉太字第594號函檢送監工日報表（見被上訴人於93年11月15日向原審提出之民事辯論意旨狀證物八）等相關書證，即足已證明兩造於92年12月間洽談承攬工程事宜，並明訂以統包方式承包，是兩造間之「統包之承攬關係」存在。
二、依據被上訴人於原審中所提出之施工前後現場照片相互對照，被上訴人確實依約施作路面整地及施工便道工程，而上開照片並據證人丑○○、子○○、壬○○指認屬實，絕非如上訴人所言「被上訴人即被上訴人於現場傾倒廢棄土方」。其次，兩造及協力廠商於93年1月17日召開之協調會會議記清楚記載：請被上訴人負責人甲○○先生辦理砂樁施工場地整理等情，足見上訴人確有委請被上訴人施作路面整地工程，非如上訴人所辯「僅委請甲○○個人製作施工計劃書而已」。甚且，本案經原審法院向公路局第五區養護工程處函調兩造間所有往來資料，其中上訴人前揭（93）培嘉備字第0001號函明確記載：「本工程自92年10月31日由本公司得標後，國內營建物價急遽飆漲，為數年所罕見，尤以鋼料、砂石為甚，懇請解除契約，並退還履約保證金」等語，足見系爭工程之終止係上訴人片面停工，根本非因被上訴人施工計劃書未通過所致。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人因以總價646,294,000元標得公路局第五工程處「高鐵嘉義太保站至嘉義市新闢50公尺寬計劃道路工程第二標（５Ｋ＋５５０－８Ｋ＋８８１）」之路工工程，包括主體工程、代辦管線橋樑附掛工程、併案發包台電公司預埋管路工程、併案發包台電公司161KV現地下電纜管路工程、併案發包中華電信公司嘉義營運處幹配管工程、併案發包高鐵資訊幹線管道工程及併案發包自來水公司配管工程等七項工程，而將全部工程轉包予被上訴人，兩造於92年12月19日訂定工程合約約定以上七項工程以統包方式承包，按圖施工，工程報酬總金額為8億2仟3百萬元，開工日為92年12月20日，施工期限為18個月違約金則未約定，並由上訴人開立本票1仟萬元作為工程履約保證金，請款方式為每月月底提出工程明細表及統一發票向上訴人請款，經上訴人估驗無誤後於次月10日付款，嗣被上訴人依約完成表層有機物清理及運棄、臨時排水路施工、粗工及機械工、土方回填及卡車搬運等工程後，上訴人竟於93年2月24日在毫無預警情形下，無故撤場停工，而被上訴人已施作完成前開工程之工程款計5,857,797元，業經上訴人核對受領無誤，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付承攬之報酬，聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）5,857,797元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國93年3月30日）起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人於原審另主張被上訴人受讓甲○○與上訴人間工程顧問委任關係之酬金及代墊款請求權，請求酬金及代墊款，惟部份已於本院撤回）。
二、上訴人則以：伊固有標得公路局第五工程處「高鐵嘉義太保站至嘉義市新闢50公尺寬計劃道路工程第二標（５Ｋ＋５５０－８Ｋ＋８８１）」之路工工程，包括主體工程、代辦管線橋樑附掛工程、併案發包台電公司預埋管路工程、併案發包台電公司161KV現地下電纜管路工程、併案發包中華電信公司嘉義營運處幹配管工程、併案發包高鐵資訊幹線管道工程及併案發包自來水公司配管工程等七項工程，然未曾將上開工程轉包予被上訴人，兩造間無承攬之關係，被上訴人依承攬之法律關係請求報酬，並無所據作為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人標得公路局第五工程處「高鐵嘉義太保站至嘉義市新闢50公尺寬計劃道路工程第二標（５Ｋ＋５５０－８Ｋ＋８８１）」之路工工程，包括主體工程、代辦管線橋樑附掛工程、併案發包台電公司預埋管路工程、併案發包台電公司161KV現地下電纜管路工程、併案發包中華電信公司嘉義營運處幹配管工程、併案發包高鐵資訊幹線管道工程及併案發包自來水公司配管工程等七項工程乙節，為上訴人所不爭執，並有上訴人自己提出之上訴人與公路總局所簽訂工程契約書（見原審卷二第88-93頁），自堪信為真實。
惟被上訴人主張兩造於92年12月19日訂定工程合約，約定上訴人上述得標之七項工程以統包方式轉包予被上訴人，工程報酬總金額為8億2仟3百萬元，開工日為92年12月20日，施工期限為18個月違約金則未約定，並由上訴人開立本票1仟萬元作為工程履約保證金，請款方式為每月月底提出工程明細表及統一發票向上訴人請款，經上訴人估驗無誤後於次月10日付款乙節，為上訴人所否認，自應由被上訴人就主張之承攬事實負舉證責任。而被上訴人無非以下列人證及物證為其舉證：
①人證方面：
⒈上訴人工地主任丑○○於原審證述上訴人係將模板、鋼筋
、砂樁、土方、整地等統包給被上訴人，其以抽查之方式監督被上訴人，12月19日被上訴人有簽5張本票，總額1千萬元給上訴人作為工程保證金，93年我們有要被上訴人在8Ｋ500Ｍ處先作一段給業主看，是試作，是戊○○同意的（見原審卷第176頁）。
⒉上訴人工地代理人丙○○於原審證述系爭工程是由被上訴人擔任統包，是何崧景告知的（見原審卷第236頁）。
⒊證人即上訴人員工子○○證稱工程配置表上有表示被上訴
人甲○○為上訴人工務包商，工務所完成後甲○○有向上訴人經理要錢。
⒋證人即挖土機之經營者壬○○證稱甲○○要其去施作，每
日計酬，每月總結計算工作日後發酬（見原審卷第237頁）。
⒌證人即施作安全圍籬及工務所之癸○○證稱是甲○○叫伊去施作的（見原審卷第237頁）。
⒍證人即承包水電工程乙○○於原審證稱是伊兄甲○○叫伊去作的（見原審卷第237頁）。
⒎證人即經營賣土方之許亮德證稱有賣土方予甲○○，錢都是找甲○○算（見原審卷第236頁）。
②物證方面：
⒈證人即上訴人經理戊○○電話錄音譯文（見原審卷一第16
3頁）可證甲○○曾開立5張本票，每張200萬元及提出合約書一份交予戊○○。
⒉證人丑○○所製作內容為「一、12月30日收文中華照相存證。二、七號道路增減數量。三、中山高兩側雜物清運。
四、砂樁確立。五、周轉金五仟萬（不含鋼筋預拌）。六、12月25日可請款－營造險。七、進度18個月完成。八、每月底結，10日發，工資2日前送。九、本票分三張開立。」等語之手稿（見原審卷一第179頁）可證兩造間承攬關係約定之內容。
⒊上訴人於93年1月17日開施工檢討會會議，紀錄結論欄記
載：「．．．四、請甲○○與輸配電廠商辦理開工前書面作業及檢驗作業。五、請甲○○辦理砂樁施工場地整理」（見原審卷一第166頁），可證兩造間有承攬關係。⒋被上訴人公司之重要文件收發簿，可證被上訴人已於93年
1月10日至同年月18日止分別交付施工計劃書、品管計劃書、勞安計劃書、施工網狀圖、擠壓砂樁施工計劃書，並由上訴人公司人員丑○○、丙○○簽收（見原審卷二第228頁）。
⒌公路局總局93年7月16日五工工字0000000000號函上訴人
後附93年2月24日93培嘉備字第0001號函（見原審卷一第266頁）、系爭工程承包商即上訴人申請解約及後續應行處理事宜協商會議93年3月17日會議記錄（見原審卷第338頁以下）、中華顧問工程司93年10月18日93華顧嘉太字第594號函檢送監工日報表（見原審卷第343頁）。
等件為其憑據，惟查：
㈠依被上訴人之主張兩造之承攬金額為8億2仟3百萬元整之工
程，金額如此鉅大，依常理，兩造如已訂約應會書立契約書，並於契約書上載明工程標的、應完工日期、違約責任、並有履約保證，然上訴人竟未能提出工程契約書，已違背常情，而難以採信。
㈡證人即原任職上訴人公司經理（已離職）戊○○於本院具結
證稱：「（問：培發公司承攬之「高鐵嘉義太保站至嘉義市新闢50公尺寬計劃道路工程第二標」之路工工程，有無由被上訴人冠英工程有限公司承攬？）投標前後甲○○有幫忙我，後來他表明想要承攬，我告訴他，由我轉述向公司報告，但是我們董事長有他的考量，怕冠英公司沒有能力承攬工程，因為他並無甲乙丙級營造執照，只是一個工程行而已，董事長說可能行不通，所以沒有讓冠英公司承包，我告訴甲○○後，他表示可否部分電氣工程由他轉包，我向董事長報告，但我們董事長也沒有同意，但甲○○仍繼續幫忙我，找一些工人及下包，後來我跟董事長建議以顧問方式，請甲○○幫忙，不要讓他做白工，以每次請款千分之一的工程款給甲○○作為顧問費用，董事長說可以，我有把這個事告訴甲○○，但他沒有明白表示同意與否。」（見本院卷第299頁反面）。被上訴人法定代理人甲○○自認冠英公司並無甲、乙、丙級營造執照（見本院卷第323頁反面），依被上訴人之主張系爭工程金額達8億2仟3百萬元，則依常情上訴人如欲轉包，應將之交由具有甲、乙、丙級營造執照之公司，豈有將工程轉包予一無甲、乙、丙級營造執照之工程有限公司之理？是被上訴人此部分之主張顯然違背常情，而難以採信。㈢再者，上訴人承攬系爭工程須先繳納總工程款⒑﹪之履約保
證金，即8230萬元予業主，施工每逾期一日須罰款工程款之千分之一，此有上訴人所提出其與業主之工程合書可證（見本院卷第33頁以下），故上訴人如將工程全部轉包予被上訴人，依常情，亦應要求承包商為相當之履約保證，且亦應訂立應完工日及相關之逾期違約條款，然上訴人則稱兩造無違約之相關約定，及僅由被上訴人交付甲○○個人之本票一千萬元作為擔保，豈不將其承攬之工程所有施工逾期之風險卻均由上訴人承擔，其又無須提供任何之資金或工程保證金，即得坐享承攬利益，亦顯違交易常情，而難以採信。
㈣就被上訴人所舉之上開人證、物證之判斷：
⒈雖證人子○○、丙○○於原審曾陳述被上訴人為上訴人之
「統包」，上訴人工地主任丑○○雖於原審證述上訴人係將模板、鋼筋、砂樁、土方、整地等統包給被上訴人，其以抽查之方式監督被上訴人，12月19日被上訴人有簽5張本票，總額1千萬元給上訴人作為工程保證金，93年我們有要被上訴人在8Ｋ500Ｍ處先作一段給業主看，是試作，是戊○○同意的（見原審卷第176頁）。惟子○○於原審卻又謂：「上訴人有無同意原告施作，我不清楚」（見原審卷234頁）。是子○○之證詞，顯不能作為兩造有承攬合意之證明。又丙○○於原審亦證稱：「被上訴人是上訴人的統包是何崧景先生告知的」（見原審卷236頁），於本院證稱：因我在現場看到培發林經理有什麼事會找冠英負責人甲○○談，從外部觀察知道（見本院卷第161頁）。是其證言或為傳聞證據，或為自己臆測之詞，亦不足證明兩造間有承攬之合意。另丑○○於原審審理時亦稱：92年12月19日上訴人有提出一份合約，但沒有簽訂完成（見原審卷第175頁），則既未簽訂完成，即難謂被上訴人所主張兩造於92年11月19日有訂立承攬契約，則其同日所證上訴人是將模板、鋼筋、砂樁、土方、整地等統包給被上訴人，即有相互矛盾之處。丑○○於本院經上訴人訴訟代理人詢問：（冠英是培發公司的承包商？）答稱：「當時培發公司戊○○經理有說要給冠英公司做統包。」，足見其之所以認為兩造間有承攬關係，係聽聞上訴人之經理戊○○之詞而來，而非其親見兩造間訂立契約，但依戊○○之前述證詞，被上訴人有意承攬，戊○○亦有意促成，最後並未得上訴人董事長同意由被上訴人承攬，自不能以上開丑○○證詞，即認為兩造間有承攬關係。
⒉證人即挖土機之經營者壬○○證稱甲○○要其去施作，證
人即施作安全圍籬及工務所之癸○○證稱是甲○○叫伊去施作的，證人即承包水電工程乙○○於原審證稱是伊兄甲○○叫伊去作的，證人即經營賣土方之許亮德證稱有賣土方予甲○○，錢都是找甲○○算，然其等對於兩造有無承攬之合意，並無所悉，渠等之證詞亦不足為兩造間有承攬之合意之證明。
⒊證人即上訴人經理戊○○電話錄音譯文（見原審卷一第16
3 頁）固可證甲○○曾開立5張本票，每張200萬元及提出合約書一份交予戊○○，然依戊○○之上開證詞，僅係甲○○有承攬意願，但上訴人之董事長並未為同意之意思表示，自不能證明兩造有承攬之關係。
⒋證人丑○○所製作內容為「一、12月30日收文中華照相存證。二、七號道路增減數量。三、中山高兩側雜物清運。
四、砂樁確立。五、周轉金五仟萬（不含鋼筋預拌）。六、12月25日可請款－營造險。七、進度18個月完成。八、每月底結，10日發，工資2日前送。九、本票分三張開立。」等語之手稿（見原審卷一第179頁），丑○○於原審審理時亦稱：上開手稿乃其會議中所書寫之手稿而已，丑○○於本院更明確證稱，該手稿乃伊自己寫要提醒自己要做的事等語（見本院卷第153頁），難謂被上訴人所主張兩造於92年11月19日有訂立承攬契約。
⒌上訴人於93年1月17日開施工檢討會會議，紀錄結論欄記
載：「．．．四、請甲○○與輸配電廠商辦理開工前書面作業及檢驗作業。五、請甲○○辦理砂樁施工場地整理」（見原審卷一第166頁），但此一會議紀錄僅能證明上訴人在會議時，甲○○有參與，會議主持人戊○○有指示甲○○應辦理事項，但依戊○○之證詞，甲○○僅係幫忙，並非上訴人將全部工程轉包予被上訴人，是上開會議記錄亦不能證明兩造間有承攬關係。
⒍被上訴人公司之重要文件收發簿，固可證被上訴人已於93
年1月10日至同年月18日止分別交付施工計劃書、品管計劃書、勞安計劃書、施工網狀圖、擠壓砂樁施工計劃書，並由上訴人公司人員丑○○、丙○○簽收（見原審卷二第228頁）。證人丑○○於本院證稱：是甲○○製作好明細表拿給我簽名，要送給中華工程顧問公司審核的，我就簽了，但是審核沒有通過。後來培發公司另外請培發工地主任丙○○寫施工計劃書，品管計劃書則是請培發公司己○○寫的，勞安計劃書是培發公司辛○○寫的。證人丙○○亦於本院證稱伊有寫過施工計劃書，當時我是培發公司該工程工地負責人。證人己○○於本院亦證稱品管計畫書最後是我寫的（見本院卷第150頁），參照上開戊○○之證詞，應係被上訴人欲承攬系爭工程，而交付上開文件予上訴人人員，但並不表示上訴人已就系爭工程已同意由被上訴人轉包承攬，且其後因上訴人並不同意由被上訴人轉包承攬，因而由上訴人員工自己另行製作品管計畫書、施工計劃書等計劃書。
⒎至於被上訴人主張公路局總局93年7月16日五工工字00000
00000號函上訴人後附93年2月24日93培嘉備字第0001號函（見原審卷一第266頁）、系爭工程承包商即上訴人申請解約及後續應行處理事宜協商會議93年3月17日會議記錄（見原審卷第338頁以下）、中華顧問工程司93 年10月18日93華顧嘉太字第594號函檢送監工日報表（見原審卷第343頁），則均無任何兩造承攬有合意之證明。
㈤另按一般所謂「統包」，係將所得標之全部工程轉包，則舉
凡工地現場人員之聘僱、材料之預備及施作均應由統商為之，方合乎常情，然查本件工地現場之處理、經常事務之人員舉凡工地、會計、工地主任、測量人員、工程師及品管、安衛人員均由上訴人所聘僱，並均支領上訴人之薪資，而被上訴人僅有其法定代理人甲○○一人在工地現場，此經上訴人提出工程人員組織表一紙（見本院卷第32頁），並經證人丑○○、丙○○證述屬實（見本院卷第152－153、161頁），亦足證本件並無上述統包之合意。
㈥次查系爭工程因上訴人與業主終止合約，而終止以前，僅有
工務所之整地、搭設、裝修、施工便道施作，地表清除等工程，此有中華顧問公司監工日報表影本一份可參（見原審卷㈠第343頁以下），有關工務所及安全圍籬係由甲○○叫癸○○來施作，但其施作之款項60萬元係由癸○○向上訴人請款此經癸○○證稱屬實（見原審卷第237頁），又有關工務所水電工程係由甲○○叫其弟乙○○施作，款項13萬元係由乙○○向上訴人領取，此亦經乙○○證稱屬實（見原審卷第237頁）。亦足以證明兩造間無轉包之承攬關係，蓋兩造如有總價轉包承攬關係，則甲○○所叫人施作，應由被上訴人負責，豈有再由上訴人付款之理？雖被上訴人於原審提出1－1至1－6工程明細表，並由丑○○在其上簽名，關於丑○○何以在其上簽名，丑○○證稱是甲○○要其簽的，丁稱將來請款是冠英與培發的事情，其看數量有記載就簽了。（見本院卷第156頁），而經詢以冠英公司有作何工程？丑○○稱有做整地、便道、工務所基地回填工程，是甲○○請人做的，何人做的我不清楚。只有一台挖土機及一個挖土司機，做了多久忘了。而證人庚○○於原審證稱伊賣土方予甲○○，發票都是開培發，錢都是找丁先算，證人壬○○證稱受僱冠英公司甲○○整地施工，及兩造及協力廠商於93年1月17日召開之協調會會議記錄載有：請被上訴人負責人甲○○先生辦理砂樁施工場地整理等情，固可證明上訴人公司所開施工檢討會會議主持人即上訴人經理戊○○有指示甲○○辦理砂樁施工場地整理之事件，及甲○○曾有找人整地、填土之事實，但甲○○找人來施作之事實，並不能證明兩造間有承攬之關係，此由癸○○、乙○○亦係由甲○○找來作的，但請款係向上訴人為請款可得證，依證人戊○○所證，投標前後甲○○有幫忙伊，並表明想要承攬，伊轉述向董事長報告，上訴人公司董事長基於冠英公司並無甲乙丙級營造執照，並沒有能力承攬工程，終究未同意由被上訴人公司承攬，但甲○○仍繼續幫忙伊，找一些工人及下包，後來伊跟董事長建議以顧問方式，請甲○○幫忙，不要讓他做白工，以每次請款千分之一的工程款給甲○○作為顧問費用，董事長說可以，我有把這個事告訴甲○○，但他沒有明白表示同意與否等語有如前述，本院認為證人戊○○居於兩造間之橋樑，清楚瞭解其間之關係，而其並經具結，無虛偽陳述而觸犯偽證罪責之必要，且其證言並無違背常情，應堪採信，故戊○○在施工檢討會指示甲○○辦理砂樁施工場地整理及被上訴人有找人整地、填土之事實，仍不能認為兩造間就系爭工程已有承攬之合意。
四、依上所述，本件被上訴人主張兩造於92年12月19日訂定工程合約，約定以上七項工程以統包方式承包，工程報酬總金額為8億2仟3百萬元之承攬之關係，然其主張違背常情，有如前述，並不可採，則被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款5,857,797元，及其利息之承攬報酬，尚難認屬有據，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付5,857,797元及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
五、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
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