臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上字第23號上 訴 人 述震營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上訴人 日南紡織股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建勛律師
乙○○上列當事人間返還保固金事件，上訴人對於中華民國94年4月22日臺灣臺中地方法院93年度建字第67號第一審判決提起上訴，本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第24條、第25條，民法第40條第2項定有明文。是以公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內。公司如非合併、分割或破產而解散外，在尚未清算完畢前，公司人格未消滅，自仍有訴訟上當事人能力。本件上訴人公司雖於民國（下同）91年3月26日至92年3月25日申請停業（見原審卷31頁），及擅自歇業他遷不明（見原審卷89頁），惟並無上訴人公司聲報清算人就任或清算完結之民事事件，有臺灣臺中地方法院中院清民科字第69979號函附卷可稽（見本院卷50頁），被上訴人復未能證明上訴人公司已解散，進而清算完畢，則被上訴人泛稱上訴人公司已不具當事人能力，自無可採，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於87年間承攬被上訴人定作之「苗栗大將軍山九十一戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），同年6月3日簽立工程契約書（下稱系爭工程契約），契約第6條第2款約定系爭工程經被上訴人驗收合格後，以總工程費百分之一作為工程保固金，於所有房屋保固期滿後給付上訴人。系爭工程完工後，經被上訴人於90年11月22日驗收合格，毫無保留受領工作物，並發給完工結算證明書。上訴人則開立工程保固切結書與被上訴人，保固期間自90年11月22日起至91年11月21日止，保固金為新台幣（下同）258萬元。今保固期限已屆滿，被上訴人於此期間亦未曾主張系爭工程有遲延違約或保固事由發生，即應依約返還保固金，被上訴人竟拒不返還等情，爰依承攬之法律關係及系爭工程契約約定，求為命：被上訴人應給付上訴人258萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造於簽立系爭工程契約後，上訴人即將系爭工程轉包與訴外人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司），被上訴人爰依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定，以93年8月11日之訴狀送達為終止契約之意思表示，上訴人依同條第2項後段約定即不得請求返還保固金。又上訴人遲至89年5月25日始取得系爭工程房屋之建築執照，與系爭工程契約第7條第1款約定於88年11月25日前負責向主管機關取得使用執照，已逾期181日，依系爭工程契約第20條之約定以每逾1日按工程承攬總價千分之一計算，上訴人應給付被上訴人損害賠償金4682萬4700元，被上訴人可在上訴人未領之工程款中扣除，經被上訴人行使扣除權後尚不足4424萬4700元，被上訴人保留是項請求權。另系爭工程未完成驗收，兩造為此於90年12月5日簽立協議書（下稱系爭協議書），被上訴人亦未收受工程保固切結書，且系爭工程之房屋尚有24戶未出售，上訴人自不得請求返還保固金。又系爭工程最早交屋時間為89年11月4日，依系爭工程契約第8條約定，加計一年保固期間之期滿日為90年11月4日，上訴人之請求已逾民法第127條第7款所定二年之時效期間。再者，系爭工程因上訴人未依系爭工程圖說施作且施工品質不良，需另支出修繕費用1941萬6444元，被上訴人得於自行修繕後自保固金中扣除等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執於87年6月3日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程，約定工程總價為2億5870萬元（含稅），以工程總價百分之一即258萬元為保固金，約定於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付上訴人，被上訴人迄未給付保固金與上訴人，其餘工程款均已支付等事實，並有系爭工程契約影本附卷可稽（見原審卷21至30頁），自堪信為真實。
五、被上訴人抗辯兩造於簽訂系爭工程契約後，上訴人即將系爭工程轉包與訴外人永祥公司，被上訴人依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定終止契約之意思表示，上訴人依同條第2項後段約定不得請求返還保固金等語。惟上訴人否認將系爭工程轉包與永祥公司。查，現任職永祥公司之證人鄧政昌證述，其原任職永聯營造工程股份有限公司，因總經理林永文是上訴人公司股東，曾受指示去領取系爭工程之工程款，領取後即存到上訴人公司帳戶內，上訴人公司並未將系爭工程轉包與永祥公司等語（見原審卷60至62頁），而被上訴人對其主張上訴人將系爭工程轉包與永祥公司一節，又未能提出證據證明，自難採信。上訴人並無工程轉包與第三人之情事，則被上訴人據此為終止系爭工程契約，即不生效力。系爭工程契約仍有效力。
六、依系爭工程契約第6條（付款辦法）第2項約定：「本約全部工程完成經甲方（即被上訴人）驗收合格後，以總工程費１％作為本工程保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付乙方（即上訴人）」，第8條（保固期限）約定：「乙方（即上訴人，下同）同意以甲方（即被上訴人，下同）與其客戶完成交屋之日視為乙方對甲方之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。保固期限為壹年。」依契約文義已知，兩造契約約定之保固期限為一年，計算方式為被上訴人與其客戶完成交屋之日視為上訴人對被上訴人之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。而被上訴人應於「所有房屋保固期滿後」給付保固金予上訴人。本件系爭工程款高達2億5870萬元（含稅），承攬標的物為91戶新建工程，此有系爭工程契約在卷可稽（見原審卷21頁），該保固金既在擔保系爭工程於保固期間內物之瑕疵，則無論從契約第6條第2項約定之文義上解釋，或從強化承攬人瑕疵擔保責任之契約目的上解釋，該保固金性質均屬不可分，而應於91戶之每一戶保固期間內均存在。系爭工程之住宅迄93年10月14日止，尚有24戶尚未出售，且於93年間與16戶承購戶簽訂合約，已據被上訴人提出不動產買賣合約書統計表附卷為憑（見原審卷85頁），復為上訴人所不爭執，則依兩造契約約定保固期間起算之說明，系爭工程保固期間仍未期滿，堪以認定。按一般保固期間通常固自驗收合格日起算，惟稽諸保固金之性質係在擔保承攬人對定作人之瑕疵擔保責任，亦即民法第493條之瑕疵擔保責任，依同法第499條規定工作為建築物擔保期間為5年，何況此條規定之期間，並非不變期間，非不可依兩造契約約定予以延長保固期間自被上訴人與客戶完成交屋日起算，其用意當在充分保障被上訴人與其客戶權利，自非法所不許。系爭工程契約第6條第2項約定，上訴人應於所有房屋保固期滿後，始得請求給付保固金，則上訴人尚無從請求被上訴人給付保固金，其理甚明。上訴人雖稱，系爭工程共91戶，如被上訴人保留其中一戶不出售或不交屋，上訴人豈非永無取回保固金之日云云。如被上訴人確有以故意不出售或不交屋之方式規避給付保固金之行為，係屬民法第101條第1項以不正當行為阻止條件成就，視為條件已成就之情形，惟查，被上訴人興建住宅之目的係為出售營利，豈有故意不出售營利而脫免給付保固金之理，而被上訴人出售系爭工程之住宅，自89年5月至93年10月陸續與承購戶簽訂合約，且於93年間與16戶承購戶簽訂合約，有不動產買賣合約書統計表附卷為憑（見原審卷85頁），復為上訴人所不爭，其欲出售系爭工程之住宅營利之目的甚明。此外，並無證據可認被上訴人有故意阻止條件成就之情事，上訴人所辯自不足採。
七、上訴人另主張依系爭工程契約第18條第4項約定：「自取得建築使用執照日起9個月內，甲方（即被上訴人）需就當時尚未銷售之餘屋與乙方（即上訴人）驗收點交。」可知驗收點交為被上訴人之義務，被上訴人不為之，依民法第101條第1項規定應視為點交已完成，而系爭工程於89年5月24日即已取得建築使用執照，依前揭規定系爭工程於90年2月24日即已點交完成，保固期間自驗收點交完成時開始起算，早已期滿，上訴人自得請求被上訴人給付保固金云云。惟查，如前所述，系爭工程契約已明確約定「保固期限」係「自被上訴人與其客戶完成交屋之日起算」，而非自兩造間完成驗收點交之日起算。則兩造間驗收點交完成之時點，與保固期間之起算時點，實屬二事，不能混為一談，上訴人主張保固期間自90年2月24日起算，早已期滿，自無理由。上訴人又主張系爭工程於90年11月22日驗收合格，其於同日開具工程保固切結書與被上訴人，其上記載保固期滿日期為91年11月21日，提出該切結書為證（見原審卷9頁），被上訴人於90年11月22日至91年11月21日保固期間均未曾主張系爭工程工作物有瑕疵，自應返還保固金云云；被上訴人則否認曾收受該切結書。查，該切結書記載之保固期間計算方式與系爭工程契約約定方式不符，又無兩造之簽名確認，上訴人復無法證明被上訴人確曾收受該切結書，自難認保固期滿日期為91年11月21日。何況，兩造於90年12月5日曾簽訂協議書，內容記載「日南紡織股份有限公司（以下簡稱甲方），委由震述營造有限公司（以下簡稱乙方）承造苗栗大將軍五期（海闊天空）雜項工程、九十一戶住宅新建工程及特23、25新建工程等三項工程，目前尚未完成驗收工作」等語明確，有協議書影本附卷可稽（見原審卷106頁），可知於90年12月5日系爭工程仍未完成驗收工作。再以上訴人公司91年3月5日函請被上訴人出具工程結算完工證明（見原審卷104至105頁），亦可認上訴人於原審法院所提出之完工結算證明書所載期日90年11月22日，非完工結算之日期。依該上訴人公司91年3月5日函所載「主旨：‧‧為配合稅捐機關查帳需要，請貴公司（即被上訴人）惠於協助出具工程完工證明書‧‧說明：檢附完工結算證明書一式二份，請貴公司用印」（見原審卷104頁），足認至91年3月5日仍未驗收系爭工程，斷無可能於91年11月21日保固期間即已屆滿，上訴人該項主張，亦不足採。本件系爭工程保固期尚未期滿，上訴人即無從請求被上訴人給付保固金，則被上訴人關於系爭工程存有瑕疵之主張是否屬實，被上訴人之瑕疵擔保請求權是否已罹於時效而消滅，上訴人有無遲延取得建築執照而應負違約責任，違約金約定是否過高等，均與本件無涉，毋庸再予審酌。
八、綜上所述，系爭工程保固期尚未期滿，上訴人即無從請求被上訴人給付保固金。從而，上訴人主張本於承攬之法律關係及系爭工程契約約定，請求被上訴人給付258萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第六庭審判長法 官 吳火川
法 官 吳惠郁法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳如慧中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
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