臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上字第26號上訴人即附帶被上訴人 匯展電子工業股份有限公司法定代理人 丙○○○○○○訴訟代理人 洪崇欽律師複 代理 人 楊俊彥律師被上訴人即附帶上訴人 順瑋營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃英傑律師複 代理 人 洪主雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月20日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第60號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命附帶上訴人順瑋營造有限公司給付附帶被上訴人匯展電子工業股份有限公司新台幣750,000元及其遲延利息，並假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，附帶被上訴人匯展電子工業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人匯展電子工業股份有公司之上訴及附帶上訴人順瑋營造有限公司之其餘附帶上訴均駁回。
本訴部分之第一、二審訴訟費用均由上訴人匯展電子工業股份有限公司負擔；反訴部分之第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人（即附帶被上訴人）匯展電子工業股份有限公司（以下簡稱匯展電子公司）起訴主張：匯展電子公司於民國91年10月4日，與順瑋營造有限公司（以下簡稱順瑋公司）（原名順偉營造有限公司，於92年7月15日更名）簽訂工程合約書（以下簡稱系爭契約），由順瑋公司承攬匯展電子公司坐落台中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之廠房增建工程（下稱系爭工程），約定工程範圍依照核准圖施工，全部工程總價為新台幣（下同）12,500,000元，順瑋公司應於簽訂合約之日起7日內正式開工，全部工程應於開工後120個工作天完工。系爭工程於91年10月4日簽立，被告即開工施作，應於92年2月8日完工，未料順瑋公司卻任意停工且作輟無常，致工程進行遲滯，雖順瑋公司於92年5月29日出具保證書自承工程進度落後，保證負責繼續積極進行系爭工程，並於同年6月13日前取得使用執照，惟順瑋公司仍然故我未依約履行，匯展電子公司乃依系爭契約第17條約定，於92年6月24日發函通知被告終止本件承攬契約，嗣並再於同年7月8日發函重申終止契約之意思。本件匯展電子公司已支付被告公司9,375,000元，依系爭契約第17條第2項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查為甲方（即匯展電子公司）所有，甲方按合約單價於終止合約10日內付乙方（即順瑋公司）承包金額百分之五十，甲方如已付款得要求乙方償還百分之五十請款金額。」順瑋公司應償還匯展電子公司4,687,500百元；另依系爭契約第20條約定：「逾期損失：乙方（即順瑋公司）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（即匯展電子公司公司）表逾期之日數每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算賠償，甲方得在乙方未領工資內扣除如有不足仍由乙方負責賠償之。」，順瑋公司應於92年2月8日完成本件工程，遲至匯展電子公司表示終止契約時即92年6月25日止，仍未完成系爭工程，已逾期133日，依前揭契約第20條約定，順瑋公司應每日賠償原告總工程款之千分之一即12,500元，共計1,662,500元。綜上，順瑋公司應賠償匯展電子公司6,350,000元，匯展電子公司僅先就其中2,500,000元部分起訴，保留其餘得請求部分之權利。聲明：㈠順瑋公司應給付匯展電子公司2,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由順瑋公司負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人（即附帶上訴人）順瑋營造有限公司（以下簡稱順瑋公司）則以：順瑋公司於91年10月7日入場進行整地工程，至同年11月1日整地工程截止，有正程企業行之請款單及簽收單可證，然因兩造約定水電及消防工程由原告另行委託他人施作，因水電工程無法配合，致順瑋公司無法入場施作，而系爭工程延至91年12月18日始完成「電力工程圖審驗」，順瑋公司隨即於同年12月23日申請開工，經台中縣政府工務局以91年12月30日工建字第09134625000號函准予備查，順瑋公司於92年1月2日收受該函，於92年1月2日復行動工，故自91年11月2日起至92年1月1日之期間停工，非可歸責於順瑋公司，此段期間應不得計入工期；又系爭契約約定開工後120個工作天完工，所謂工作天乃指一般機關之上班天數，即星期六、日為休假日，不可計入施工日期。故順瑋公司自91年10月7日起開工，算至92年5月23日泥作工程完工止，僅用99個工作天，若算至92年6月13日使用執照記載工程竣工日期，僅用111個工作天，均未逾越系爭契約第六條約定之120個工作天期限，自無逾期賠償金問題。至於匯展電子公司所舉順瑋公司以保證書或存證信函承認「工程進度落後」等語，係指匯展電子公司嗣後追加工程部分之工程落後，並非指兩造於91年10月4日所立工程合約書所指「增建工程」有何工程落後，再由兩造間付款明細表所示，匯展電子公司皆有按期付款至92年6月25日取得使用執照止，且匯展電子公司員工楊志隆廠長亦出具證明書證明工程繼續積極進行，足見順瑋公司確實均已依約履行義務無誤，否則匯展電子公司為何肯為相對應之付款行為，如順瑋公司不符匯展電子公司之要求，又何以再請順瑋公司承攬「追加工程」，順瑋公司並無任意停工且作輟無常、工程進行遲滯之情，匯展電子公司依契約第17條終止契約，並請求賠償為無理由等語資為抗辯。
三、又被上訴人順瑋公司於原審提起反訴，主張：兩造於91年10月4日簽訂工程合約書，由順瑋公司承攬匯展電子公司之廠房增建工程，約定工程總價為12,500,000元，另約定「如有增減工程應依工程變更辦理加減帳」，順瑋公司依匯展電子公司口頭指示為追加工程之施作。而系爭工程業已完工，匯展電子公司尚積欠原契約工程款3,125,000元及追加部分工程款1,223,396 元（嗣再追加85,956元）；如認追加部分兩造並未達成追加工程之合意，惟匯展電子公司確受有追加工程完工之利益，順瑋公司亦得依不當得利之法律關係請求匯展電子公司給付該工程追加款，爰依承攬契約及不當得利之法律關係請求匯展電子公司給付上開工程款。聲明：㈠匯展電子公司應給付順瑋公司4,434,352元及自反訴訴狀繕本送達匯展電子公司翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人匯展電子公司就反訴部分則以：順瑋公司施工進度嚴重落後，工程根本尚未完工，其主張工程已完工，顯非事實。依系爭契約第15條約定，順瑋公司應經匯展電子公司驗收合格後始得請求付款，系爭工程既未經驗收合格，其請求給付尾款，並無理由。又依系爭契約第11條約定：「工程變更：甲方（即匯展電子公司）對本工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即順瑋公司）不得異議，對於增減數量致承包金額變動部分按合理價格協議，雙方以書面訂定」，雖順瑋公司提出工程明細表一紙，卻無匯展電子公司簽名，足見係順瑋公司片面所製作之文書，核與系爭契約第11條約定不符，故順瑋公司請求給付追加工程款，亦屬無據等語置辯。
五、原審法院審理結果，本訴部分判令被上訴人即順瑋公司應給付上訴人匯展電子公司750,000元及自民國93年8月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准兩造供擔保分別為准免假執行之宣告，而駁回匯展電子公司其餘部分之請求。反訴部分則判令反訴被告（即附帶被上訴人）匯展電子公司應給付順瑋公司4,900,191元及自民國92年10月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並准兩造供擔保而為准免假執行之宣告，駁回順瑋公司其餘部分之請求。
上訴人匯展電子公司提起上訴，聲明求為判決：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，廢棄部分，本訴部分被上訴人順瑋公司應再給付匯展電子公司1,750,000元及自民國92年8月22日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，反訴部分求為判決駁回順瑋公司在第一審之訴。對於順瑋公司之附帶上訴求為判決駁回附帶上訴。而順瑋公司於匯展電子公司提起上訴後，則提起附帶上訴，求為判決：原判決本訴部分，關於命順瑋公司給付匯展電子公司750,000及其法定利息與該部分假執行之宣告及命負擔訴訟費用部分均廢棄，廢棄部分，駁回順瑋公司在第一審之訴及假執行之聲請。反訴部分求為判決：不利於順瑋公司部分廢棄，前項廢棄部分，匯展電子公司應給付順瑋公司425,161元及自民國92年10月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。並聲明駁回匯展電子公司之上訴。
六、兩造不爭執之事項：⒈兩造91年10月4日簽訂工程合約書，約定由順瑋公司承攬
匯展電子公司廠房增建工程，工程範圍依照核准圖施工，工程總價為12,500,000元，如有增減應依工程變更辦理加減帳；約定順瑋公司應於簽訂合約之日起7日內正式開工，全部工程應於開工後120個工作天完工。
⒉匯展電子公司於92年6月24日以台中英才郵局第09893號存
證信函主張依契約第17條之約定終止契約，再於同年7月8日以台中大隆路郵局第00847號存證信函重申終止契約之意，上開存證信函業經順瑋公司收受。
⒊本件工程匯展電子公司已給付順瑋公司工程款9,375,000元。
⒋台中縣政府工務局於92年6月17日收受系爭廠房增建案之
使用執照聲請書，於92年6月24日核發使用執照，其上記載竣工日期為92年6月13日。
⒌依台灣省建築師公會鑑定報告附件一之12頁，順瑋公司之
估價單第17項，外牆彈性水泥漆計價66,560元，並未施作，兩造同意扣除之。
⒍系爭工程之開工日期為91年10月7日（見原審卷第一宗第118頁）上開不爭執之事項，自可作為認定事實之依據。
七、以下就兩造爭執之事項有無理由，分別說明如下：⒈本訴部分：
甲、匯展電子公司主張依契約書第17條第1項第2款終止契約，依同條項第１款請求給付部分：
㈠匯展電子公司主張，順瑋公司施作本件工程，一再任意
停工，且作輟無常，致工程延滯，且出具保證書自承工程進度落後，故依契約第17條第1項第2款終止契約，依同條項第1款請求賠償。而順瑋公司則抗辯因匯展電子公司就消防、水電工程另委託他人承攬，致延誤工期，應由其負責，非事可歸責於順瑋公司。系爭工程順瑋公司並無能力薄弱、任意停工且作輟無常之事。
㈡查兩造工程合約第17條第1項固約定：「乙方（即順瑋
公司）有左列各項之一者，甲方（即匯展電子公司）得終止本合約，‧‧‧能力簿弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯而有事實者，甲方認為不能如期竣工時。‧‧‧」，然查，兩造於簽約時，並於該條款後以手寫加註（消防、水電工程除外）等字句，有卷附之契約書影本可稽，準此，則如系爭工程有因消防、水電工程因素致遲滯工程時，匯展電子公司即不得依上開約定終止合約。而本件順瑋公司抗辯系爭工程申報開工時須檢附消防、機電核准函、建築師公會出具結構安全鑑定報告書、強度試驗報告等文件，而匯展電子公司於91年12月18日始完成建物之電力工程圖說審驗，順瑋公司於同年12月23日申報開工，經台中縣政府工務局於12月30日准予備查，順瑋公司於92年1月2日收受該函文乙節，業據其提出台中縣政府91年工建字第1902號建造執照影本一紙、電力工程圖說審驗記錄單影本一紙、台中縣政府工務局91年12月30日工建字第00000000000函文一份為憑，且為匯展電子公司所不爭執，堪認屬實。則按內政部84年2月24日台內營字第8472186號令頒「建築物結構與設備專業工程技師簽證規則」第10條規定，施工必須檢驗部分，應由各專業技師查核簽章，並依建築法令由承造人會同監造人按時申報，始得繼續施工或報請竣工查驗；而申報開工時，應檢附電力事業單位審查完竣圖、消防設備會審合格表，有上開建造執照之附註可稽，且證人郭釗文建築師亦到庭證稱：「（系爭工程土木部分）如果按水電圖施工，當然不能繼續做，因為水電的管線會埋在模板裡面，如果沒有同時做的話，工程可以續行，但是將來管線即要走明管或是打洞，會增加工程之成本。但依照工程慣例，應該是可以繼續施作土木工程，只是要背負風險，而且業主會被吊銷執照或處罰款。」（見原審卷第二宗第97頁筆錄）等語。參諸上開所述，兩造於簽訂契約時，特別以手寫加註「消防、水電工程除外」等字樣，可認兩造於簽約時，即有順瑋公司就消防、水電工程圖說無法配合所生之工程延誤不負責任之意。匯展電子公司雖以順瑋公司已承認於91年10月7日即開始施工，足見此部分僅是行政上作業程序，根本不會影響本件工程，且本件工程因先行動工，遭主管機關罰款，亦是由業主匯展電子公司繳納，足見並無順瑋公司所稱因水電消防原因以致整個土木工程無法進行之情事云云。惟查，當順瑋公司以水電消防工程未完成不能申報開工為理由停工時，果如匯展電子公司所言，如遭罰款或吊銷執照，為業主匯展電子公司應負責之事，與順瑋公司無關，則匯展電子公司此時即可表明立場，催告順瑋公司趕工或接續工程進行，然匯展電子公司並未為之。甚且匯展電子公司之所以延誤水電、消防工程，乃由於其與水電、消防工程之設計工程師黃萬山，為設計費之爭執而不願交付設計圖，導致延誤，最後由監造建築師甲○○及順瑋公司各負擔15,000支付黃萬山之設計費，始獲解決等情，亦有甲○○之證言可稽（見本院卷第141頁）足見匯展電子公司之上開主張，並不可採。
本件系爭工程之電力工程圖說審驗乃於91年12月18日始完成，則於此之前，順瑋公司雖於91年1月7日開工，而於91年11月1日整地完成，有被告提出之請款單影本一紙及簽收單影本5件可稽，惟因無法申報開工，自無法申報檢驗而續行工程，則被告自91年11月2日起至92年1月1日止，因配合水電工程因素而停工，該段停工期間即非可歸責於順瑋公司，從而，匯展電子公司主張此部分順瑋公司有能力簿弱，任意停止工作，或作輟無常之情形，尚無可採。
㈢又扣除上開停工日期後，系爭工程順瑋公司固主張其係
於92年2月23日完工，並提出載明泥作工程完成之付款明細影本一紙為據，惟匯展電子公司否認系爭工程業於該日完工，且依該明細表所示，僅足證明匯展電子公司業已給付泥作工程完工款，尚無從遽以認定系爭工程業已於該日完工，故順瑋公司主張系爭工程於92年5月23日完工乙節，尚無可採。而就系爭工程是否完工乙節，兩造迭有爭執，惟經原審法院囑託台灣省建築師公會推派郭釗文建築師會同兩造實地勘驗，就順瑋公司是否已依兩造所訂合約完成廠房增建工程乙節鑑定結果，認：「由於兩造均同意依照『請照圖』為基準，現場鑑定是否業已完工。即請照圖所標示之項目，均為順瑋公司應施作之範圍。根據使用執照記載工廠竣工日期為民國92年6月13日。順瑋公司營造並已於92年6月24日領得使用執照。鑑定人核對現況與請照圖示所標示之項目，依工程習慣認定順瑋公司業已依兩造所訂契約完成增建工程。」，有台灣省建築師公會台建師鑑92100第3337－6號鑑定報告書可稽（詳第10頁所載），且台中縣政府工務局核發之使用執照，其上載明竣工日期為92年6月13日，並載明「上列建築物經查依核准圖說建築完成」等字樣，亦有系爭工程使用執照影本一紙在卷可稽，依上開事證，可認系爭工程業於92年6月13日完工，則匯展電子公司主張順瑋公司並未完工乙節，尚無可採。匯展電子公司復以順瑋公司於92年6月27日清水郵局第197號存證信函，尚且自承工程於6月27日尚未完竣，足見原審及建築師所稱已於6月13日完工云云，顯有違誤等語。
惟觀諸該存證信函之全部前後內容稱：「．．．及逾期完工一事，亦與事實有不符。蓋本件工程施工進行之中，本公司依台端要求變更設計，追加數量，且配合非本公司承攬之消防及水電空調、電梯、機電、輕隔間等工程之施工進度應有之施工期間，而導致本件工程遲延至今92年6月27日尚未完竣。．．．。」亦見順瑋公司工程落後尚未全部完竣部分為追加工程部分，並非原系爭契約之增建工程等情，尚非無據。匯展電子公司此部分主張，亦非有據。至於匯展電子公司所稱之工程尚有諸多瑕疵，惟此應係其得依約要求順瑋公司修補之問題，要難因此即認順瑋公司於系爭工程有能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯而有事實之情形。匯展電子公司既未能證明順瑋公司有上開情形，則其於系爭工程完工後，於92年6月24日復以順瑋公司未能完工為由終止契約，應屬無據。退步而言，縱認順瑋公司有遲延完工之情形，惟依兩造契約所定，匯展電子公司就此部分得請求遲延完工之賠償，則其於順瑋公司完工後，復主張依契約第17條終止契約，請求其償付已付款金額之百分之五十，顯有違誠信原則，殊非可採。從而，匯展電子公司依契約第17條第2項之約定，請求順瑋公司給付已付款金額之百分之五十暨該部分利息，為無理由，不應准許。
乙、匯展電子公司主張依契約書第20條之約定，請求逾期之損害賠償部分：
⒈匯展電子公司主張，系爭契約約定順瑋公司應於開工後
於120個工作天內完工，故順瑋公司應於92年6月24日完工，然遲至匯展電子公司於92年6月25日終止契約時，順瑋公司仍尚未完成工程，已逾期123日。順瑋公司則以：91年11月2日至92年1月1日之期間，因可歸責於匯展電子公司之事由致工程延誤，故不可計入施工期間；又星期六及星期日並非合約約定之工作天，亦不可計入施工期間。順瑋公司於91年10月7日開工，算至92年5月23日泥作工程完工止，僅用99個工作天，若算至92年6月13日日使用執照記載工程竣工日期，僅用111個工作天，均未逾越期限等語。
⒉依兩造契約第6條之規定，全部工程應於開工120個工作
天完工，惟就該「工作天」所指之意為何，兩造互有爭執，匯展電子公司主張應指可工作之天數，不得扣除例假日，順瑋公司則辯稱該工作天不包括星期六、日在內，應予扣除。按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號判例可資參照。本件契約第6條第1款明定：乙方（即順瑋公司）應於簽訂合約之日起7日內正式開工。第2款為完工期限：全部工程應於開工後120個工作天完工。凡遇天災、人禍不能工作之日經甲方（匯展電子公司）之同意得順延之。契約明定開工後120個工作天完工，文字清楚明確，並未說明星期、例假、節慶、雨天如何除外，則依內政部營建署所頒之工程契約範本第8點，本工程工期採工作天計算，除因天災、人禍等不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情形免計工期：①國定假日，②民俗節日，③全國性選舉投票日及各級主管機關臨時分布放假者，免計工期，④星期日免計工期，⑤非可歸責乙方（指承攬人）之責任，經甲方（定作人）確認停工，其停工部分應免計工期或延期工期。又最高法院92年台上字第444號及87年台上字第1285號判決要旨亦認為：按一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營造工程，施工之進度常受天候之影響，是此類契約所謂之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨碍工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即認為對戶外施工有所防碍而不計入工作天數。又依台灣省建築師公會95年4月4日95台建師鑑（92100）字第320－1號函覆本院稱：建築工程如遇雨天有停工之必要，係考量建築工程之品質及施工安全，工人也有遇雨停工之習慣，此為建築工程業界普遍接受之慣例；依內政部70年2月25日台內營字第2566號函「關於雨天之認定標準，計算方法及建築完成日期疑義，一般習慣上係以工程地段下雨無法施工者，視為雨天。」．．．之建築工程業界施工習慣及施工經驗慣例，上午下雨不計入工作天數一天，下午下雨不計入工作天數半天等情，工作天之定義既如上述，又屬工程業界之慣例，本院認定兩造契約明定之「工作天」標準，即本上述情況予以認定。匯展電子公司雖舉證人即該公司副總經理楊志隆，於原審法院證稱：系爭工程當時公司很趕，所以簽約所指的工作天，是指實際可以工作的日數，被告（即順瑋公司）負責人當時也有說星期六、日也可以施工，實際開工後，星期六、日也有施工等語，然為順瑋公司所否認，並主張星期例假不施工。查，匯展電子公司既然有趕工完成之必要，在訂約之選擇上可以選擇日曆天或限期完工之契約方式，以達期日的，其於契約中明定「工作天」而無除外之規定，又未主張錯誤而有撤銷意思表示之情事，自不能於發生爭議後，另舉證人推翻契約明文之約定。至於訂約後，承攬工程之順瑋公司，縱有於星期日例假日施工之情事，亦屬承攬人為趕工期，自願負擔較高之工資（依勞動基準法之規定，星期例假日上工，須多支付工資），請工人於該星期例假日施工，亦屬承攬人之事，不得因此而否認契約所訂為「工作天」之事實。因此本件順瑋公司是否有延誤工期而未如期於120個工作天完工，而應負遲延之責任，即本此「工作天」之認識而為認定。又順瑋公司為營造公司，依勞動基準法第3條第1項第4款為應適用勞動基準法之行業，因此其每週之工作時數亦應受該法之約束。依同法第30條第1項之規定，每二週之工作時數不得超過84小時，亦即每二週須有3、5天之休息，順瑋公司此項主張，亦有理由。至於其於星期例假縱有實際上之情事，亦屬其是否違法，或自願負擔較高工資趕工，不得因此認其不得扣除工作天。
⒊經查，系爭工程順瑋公司於簽約後91年10月7日開工，
為兩造所不爭執。而順瑋公司於92年6月13日完成，取得使用執照，亦如前述，自應以此期間作為是否遲延之依據，亦如前述，查，如前所述，被告於91年11月2日起至92年1月1日止，因配合水電工程因素而停工，該段停工期間非可歸責於被告，則此部分期間應予扣除。準此，系爭工程於91年10月7日開工，扣除91年11月2日起至92年1月1日止之停工期間，92年1月31日至2月5日農曆年假、2月28日二二八紀念日、4月5日清明節、5月1日勞動節、6月4日為端午節、91年10月10日為國慶日，共應扣除民俗節日11天（其中92年1月1日，已因水電消防延誤而列為不應計算工作天，不再重復依民俗節日扣除）。又自91年10月7日至93年6月13日共計26週，依上述勞動基準法之規定應扣除星期法定假日不得工作之日數為45.5天。惟順瑋公司自認於92年5月23日已施工完成，92年5月24日至6月13日為申請使用執照所生行政程序作業時間，故此部分以計算至92年5月23日為計算基準，共計23週，應扣除38.5天。本院認為此部分以扣除
38.5天為合理。至於雨天不能工作之日數，依台灣省建築師公會95年4月4日95台建師鑑（92100）字第320－1號函覆之標準及檢送之附件五之氣象資料標線，計有92年1月7日全天，92年1月22日半天，1月27日全天，2月8日半天，3月10日全天，3月19日半天，3月20日半天，3月24日全天，4月1日半天，4月3日全天，4月4日全天，4月7日全天，4月8日全天，4月9日全天，4月14日全天，共計12天半，惟其中2月8日為星期六，已列星期假日扣除，故該半天因雨停工，不見以雨天列入扣除。又92年5月份尚有二天半雨天，可以主張扣除，惟台灣省建築師公會上開覆函，漏未將該5月份之雨量表檢覆（見本院卷第152至161頁）順瑋公司同意該2.5日不主張，依雨天扣除工作天（見言詞辯論筆錄）因此因雨天扣除工作天，計12天半。總計應扣除不能計列工作天之天數為124天，自91年10月7日開工，至92年6月13日完工，共計250天，91年11月2日起至92年1月1日停工期，不列入工作天及上開星期例假、節日、雨天等，共計124天，應予扣除，則順瑋公司實際施工所用天數為116天，尚不逾兩造契約所約定之120個工作天。則上訴人匯展電子公司以順瑋公司施工逾期，應負遲延責任，而請求損害賠償，自屬無據。原審就本訴部分認順瑋公司遲延60天，而判令順瑋公司給付匯展電子公司750,000元，即有違誤，順瑋公司附帶上訴，請求廢棄，即有理由，此部分應予廢棄，駁回匯展電子公司在第一審之訴及其假執行之聲請。本訴部分匯展電子公司之請求既無理由，其上訴請求順瑋公司再給付，亦屬無據，應予駁回。⒉反訴部分：
甲、就兩造所訂合約之廠房增建工程部分：⒈順瑋公司主張：由兩造間付款明細表所示，匯展電子公
司皆有按期付款至92年6月25日取得使用執照後，足見順瑋公司確實均已依約履行義務無誤；又依台灣省建築師公會鑑定結果，依工程習慣認定順瑋公司業已依兩造所訂契約完成增建工程。匯展電子公司自應給付工程尾款。
匯展電子公司則以：兩造依合約約定，本件工程需經驗收合格方屬完工，才能請求完工款，鑑定人認定本件工程已完工，完全係個人意見及推測之詞，與兩造契約約定不相符合，自不足採等語，資為抗辯。
⒉查系爭工程經原審法院囑託台灣省建築師公會推派郭釗
文建築師鑑定結果，認依工程習慣認定業已依兩造所訂契約完成增建工程有如前述。依兩造契約第15條約定：
「‧‧‧１、甲方（即匯展電子公司）接獲乙方（即順瑋公司）前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格通知乙方送達領款發票日起3日內付清承包價款。
２、驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後再行申請甲方複驗。３、經驗收合格後，甲方應即行接管。」，依此，匯展電子公司原應於接獲順瑋公司完工通知後辦理初驗。然查，本件匯展電子公司於92年6月24日即以存證信函向順瑋公司為終止契約之意思表示，嗣並拒絕辦理驗收，此為兩造不爭執之事實；雖匯展電子公司主張依契約第17條之約定終止契約，惟其主張為無理由，有如前述。然按工作完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條定有明文，匯展電子公司既已向順瑋公司為終止契約之意思表示，嗣並拒絕順瑋公司續行入場修補施作，則仍生終止契約之效力。又定作人之終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，而承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受影響。則匯展電子公司以系爭工程未經驗收為由，拒絕給付尾款，顯無可採。
⒊本件工程依工程習慣，可認業已完工，而系爭工程總價
為12,500,000元，扣除匯展電子公司業已給付9,375,000元，尚餘尾款3,125,000元未付，且經依郭釗文建築師鑑定結果，亦認上開款項為系爭工程尾款之合理價格。惟匯展電子公司抗辯稱：順瑋公司並未施作結構主體工程中之外牆彈性水泥漆，計66,560元，此部分為順瑋公司所不爭執，並同意自總價中扣除（見順瑋公司93年11月23日言詞辯論要旨狀），故此部分匯展電子公司請求扣款66,560元，為有理由。
⒋另匯展電子公司復抗辯稱：一樓出入口花崗石未施作，
應扣除6,000元；衛廁工程應施作13組，順瑋公司僅施作11組應扣除27,000元；導擺工程應施作美耐版，順瑋公司卻施作ＰＶＣ版，應扣除差價8,000元；1、2、3樓廁所ＰＵ未施作，應扣除19,000元云云；然查，門口花崗石及ＰＵ防水工程部分，經郭釗文建築師至現場實地核對請照圖結果（系爭契約第3條約定依照核准圖施工，且兩造於本院於93年4月21日至現場勘驗時，同意依請照圖鑑定順瑋公司訴應施作之項目及範圍，有勘驗筆錄可稽），認請照圖並無相關之標示或詳圖，不需計價或扣款（見鑑定報告第12頁4、第13頁8所載）；又原審法院於93年4月21日至現場履勘時，就衛廁工程部分原契約施作範圍為何互有爭執，經協議結果，匯展電子公司同意就此部分不予爭執，不列入爭點（見勘驗筆錄第9點），依民事訴訟法第270條之1第3項之規定，匯展電子公司應受拘束，則其嗣於鑑定報告作成後，再爭執此部分順瑋公司未施作並請求扣款，自不應准許。另匯展電子公司又以結構體完成，並不代表本工程已依契約完工，在92年6月24日時，尚有輕鋼架，（天花板）、粉刷油漆工作、花岡石未施作、衛浴設備、門窗、鐵捲門、樓梯扶手、樓頂ＰＵ防水、防熱、新舊棟房屋伸縮縫等皆未依契約如期施作，大部分事後由匯展電子公司再委請他人施作等語。然此項抗辯為順瑋公司所否認。匯展電子公司就其主張此部分為其另外委請他人施作一節，亦迄未舉證證明，自不足採。則扣除前開66,560元後，順瑋公司依承攬契約，請求匯展電子公司給付工程尾款3,058,440元，及自反訴訴狀繕本送達翌日即92年10月10日起，至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由。原審就此部分判令匯展電子公司給付，核無違誤。
乙、就順瑋公司請求匯展電子公司給付追加工程之工程款部分：
⒈系爭工程經原審法院囑託台灣省建築師公會就順瑋公司
是否有完成逾原契約所定範圍之追加工程？工程價值若干？等節為鑑定，經該會指派郭釗文建築師鑑定結果，認：「鑑定人依請照圖及會勘時雙方所作敘述結果判斷，順瑋公司確有逾契約所訂範圍施作追加工程」，而經鑑定結果，該追加部分工程合理價格為950,751元，有卷附台灣省鑑築師公會94年3月2日94台建師鑑92100字第0547號函可稽。
⒉惟就超過約定數量而施作工程部分，順瑋公司主張匯展
電子公司依兩造追加工程契約應給付承攬報酬，然匯展電子公司否認兩造間就追加工程部分有追加工程契約，而順瑋公司對於兩造曾就追加部分工程達成追加合意之利己主張，始終未能舉證以實其說，即難認兩造間追加部分業已達成追加工程之合意，則順瑋公司依契約關係請求匯展電子公司為給付，即無所據。然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。本件順瑋公司施作之工程，確有逾原契約所訂範圍，有前揭鑑定報告可稽，而原審法院於93年4月21日至現場履勘時，系爭工程含追加部分確已由匯展電子公司使用無訛，則順瑋公司逾原契約施作之工程，對於匯展電子公司而言，係受有利益，對順瑋公司言，則係受有損害，且匯展電子公司並無受利益之法律上原因，順瑋公司自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還。
⒋匯展電子公司雖以：在合約上第4條約定，以總價承包
，實無所謂的追加工程。且迄未收受順瑋公司所稱之發票，若有同意追加工程款，及收受發票的話，定會申報該發票抵稅，然匯展電子公司並未如此為之，足見並未同意追加工程款。又依民法第180條第3款規定，因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還。因此，縱認順瑋公司主張不當得利為可採，亦因其明知該部分無給付之義務而仍為給付，亦不得請求返還等語。
惟查，契約書上之總價承包，但於契約書第11條又記載：「甲方（即匯展電子公司）對於本工程有變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即順瑋公司）不得異議，對於增減數量致承包金額變更部分，按合建價格協議，雙方以書面訂定之。」又承包工程之施工項目，繪有工程圖，承包商負有按圖施工之義務，因此總價應指工程發包時所列項目及工程圖上存在之事項，超過該範圍，即為契約所稱之增減數量，雖承包商順瑋公司未事先與匯展電子公司協議並以書面訂定，即予施作，匯展電子公司之監工或監造人亦已於完工後予以收受使用，自難以總價承包即無追加工程為藉口不予支付工程款。且既於契約書上，定明有追加減工程之事項，得為協商合建之價格，因此承包人順瑋公司逾合約範圍所為之施作，主觀上即有得協議價格之認知，亦不得認於給付時（即施工時）明知無給付義務而仍為給付。至於追加項目之發票，既於工程進行中按進度分段支付自難以區分何紙發票為追加項目。而於施工完成，要申領使用執照時，匯展電子公司竟予終止契約，拒不支付尾款，自無開發票供報稅之可能。匯展電子公司之此部分抗辯，自不足取。
⒌匯展電子公司雖復以鑑定報告中之第3項磁磚工程、第
5項東側外壁粉刷、第7項ＳＴ圍欄、第8、9項之防火門、第14項舊廠房南北側外牆追加工程、第21項追加工程管理費及營業稅均非屬追加部分云云置辯。然查，上開磁磚、東側外粉刷、ＳＴ圍欄、防火門工程均係逾契約請照圖範圍，屬追加工程部分，此認定之理由，業據詳載於鑑定報告書內（分見鑑定報告書鑑定結果問題《三》第7點、第5點、第11點、第6點），並經鑑定證人郭釗文建築師於原審到庭就上開部分工程，乃係追加部分確認無訛（見原審法院94年1月21日言詞辯論筆錄）；又上開舊廠房南北側外牆追加工程部分，並據匯展電子公司於原審法院至現場履勘時同意係追加工程無訛（見93年4月21日勘驗筆錄21點），僅辯稱該部分順瑋公司於搭設鷹架完成後，並未貼磁磚，磁磚係由匯展電子公司委由他人完成云云，然順瑋公司就此部分亦僅請求搭設鷹架之費用，且經鑑定結果認該部分之費用以39,780元為合理（見鑑定結果問題《四》6），故匯展電子公司空言否認上開部分為追加工程，委無可採。
⒍從而，順瑋公司依據不當得利之法律關係，請求匯展電
子公司給付950,751元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年10月10日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
⒎綜上，順瑋公司分別依據契約及不當得利之法律關係，
請求匯展電子公司給付4,009,191元（3,058,440＋950,751＝4,009,191），及自92年10月10日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，原審判決據此分別為准駁，經核亦無違誤不當。匯展電子公司就其敗訴部分提起上訴，並無理由。應予駁回。順瑋公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，請求再為給付，亦無理由，亦應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，與爭執要旨無關，不逐一論述，附此敍明。
九、據上論結，上訴人匯展電子公司之上訴為無理由，附帶上訴人順瑋公司之附帶上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳美利中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
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