臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上字第27號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 方鴻枝律師訴訟代理人 甲○○上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 洪永叡律師訴訟代理人 高志明律師上列當事人間交付房屋等事件，上訴人對於94年6月24日台灣台中地方法院93年度重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於95年7月11日言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付，應於上訴人即被上訴人乙○○給付新台幣壹佰貳拾萬柒仟元、及將台東縣政府建設局83年12月21日東建管字第
20 28號建造執照編號A5、A6、A7、A8、A9、A10、A13、A15、A16、A17、及A18部分40%（即門牌號碼依次為台東縣○○鄉○○村○○路○○號、82號、80號、78號、76號、72號、66號、62號、60號、58號、56號）所坐落台東縣○○鄉○○段489-3、-4、-5、-6、-7、-8、-11、-12、-13、-14號土地所有權全部，及489-
15、489-16二筆土地應有部分十分之四移轉登記予上訴人即被上訴人丙○○時，同時履行。
第一、二審訴訟費用由丙○○負擔三分之一；餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：乙○○係台東縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為大武段324之8地號）土地所有權人，於民國83年10月4日與上訴人即被上訴人丙○○簽訂「土地提供興建房屋契約書」（以下簡稱為系爭契約），由乙○○提供上開土地予丙○○興建房屋，工程造價為新台幣（下同）11,083,000元，約定共興建16戶，丙○○分配65% ，乙○○則分配35%之房屋，乙○○應取得者為台東縣政府建設局83年12月21日東建管字第2028號建造執照編號Ａ１、Ａ
２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２（門牌依序為台東縣○○鄉○○村○○路92、90、88、70、68號）房屋，其餘百分之65% 房屋即編號A5、A6、A7、A8、A10、A13、A15、A16、A17由丙○○取得，另Ａ１８即同路56號房屋，由乙○○取得十分之六，丙○○取得十分之四，丙○○給付保證金四百萬元予乙○○，於系爭建屋全部興建完成，領得建物使用執照同時，將房屋點交乙○○時歸還，丙○○應於83年10月4日起申請建照，至全部建築工程完工之日期為365天，再增加30天內完成全部建築物，即至84年11月4日應完成系爭房屋，丙○○如不能按照規定限期竣工，每逾限一天，按工程決算費罰千分之三，按日計算至完成日止，計算至丙○○於86年6 月16日向台東縣政府核發取得使用執照之日，共計984日，丙○○逾期589日始完工，依系爭契約第7條約定，應罰款6,854,281元，乙○○自得請求上開違約金；又乙○○應取得之上開房屋，目前均由丙○○占用且出租於他人，迄未交付予乙○○占有。爰依履行契約法律關係，訴請丙○○應將乙○○分得之上開房屋交付，及給付6,854,281元暨遲延法定利息等語。
二、上訴人即被上訴人丙○○則辯以：丙○○於領得使用執照後，乙○○並未歸還四百萬元保證金，亦未給付積欠之變更追加工程款11萬元，更未將丙○○分得之房屋基地部分辦理所有權移轉登記，乙○○已嚴重違約，除應加倍返還上開受領之保證金外，全部房屋應歸屬於丙○○取得，縱認系爭房屋不能全歸丙○○取得，但在乙○○未歸還保證金，並將丙○○應分得之房屋基地所有權移轉前，亦不得請求丙○○交付系爭房屋，乙○○自得行使同時履行抗辯權。兩造簽訂系爭契約時，乙○○並未告知合建土地之地基較鄰近道路低八台尺，致丙○○花費約60日填土，應算入延展工期中；又合建之土地因重測問題至84年7月6日重測完成，始得開工建築，應延長276日工期；自重測完成至86年2月工程完工，因下雨無法施工之天數至少213日；編號Ａ１８房屋原合約係約定二樓半設計，原告同意追加為三樓半建造，工期增加一百天；原有玄關原告要求變更二次，工期又增加四個月，於扣除展延之工期後，丙○○應無逾期完工之情事。即使被告逾期完工，違約金之約定亦屬過高，應酌減至千分之一計算。丙○○請求加倍退還八百萬元保證金、給付追加工程款11萬元，亦得自乙○○請求之違約金中主張抵銷等語。
三、原審判決：丙○○應將坐落台東縣○○鄉○○段324之8地號土地上，如台東縣政府建設局民國83年12月21日東建管字第
20 28號建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２，地上門牌依序為台東縣○○鄉○○村○○路92、90、88、
70、68號之房屋交付乙○○；並駁回乙○○其餘之訴。及就乙○○勝訴部分酌定相當擔保金，分別為兩造假執行、及免為假執行之宣告；並駁回乙○○其餘假執行之聲請。
四、兩造各就其敗訴部分，均不服原判決，提起本件上訴。
五、乙○○於本院聲明，求為判決：㈠原判決關於乙○○敗訴部分廢棄。
㈡丙○○應將坐落台東縣○○鄉○○段第489地號土地上，如
台東縣政府建設局83年12月21日東建管字第2028號建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２ (即門牌號碼依序為台東縣○○鄉○○村○○路92、90、88、70、68號）之房屋交付乙○○。
㈢丙○○應給付乙○○4,183,520元，及自民國86年6月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准假執行。
五、丙○○於本院聲明，求為判決：㈠乙○○於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡丙○○應於乙○○給付四百萬元、及將上開建造執照編號A5
、A6、A7、A8、A9、A10、A13、A15、A16、A17、及A18百分之四十（即門牌號碼依次為台東縣○○鄉○○村○○路○○號、82號、80號、78號、76號、72號、66號、62號、60號、58號、56號）所坐落台東縣○○鄉○○段489-3、-4、-5、-6、-7、-8、之11、之12、之13、之14號土地所有權全部，及489-15地號土地、489-16二筆土地應有部分十分之四移轉登記予丙○○同時，將上開建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２號房屋交付予乙○○。
六、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下：
㈠兩造於83年10月4日簽訂系爭契約書，由乙○○提供系爭土
地予丙○○興建房屋，工程造價為1108萬3千元，約定共興建16戶，乙○○分配百分之35，丙○○則分配百分之65。
㈡乙○○應取得之房屋為台東縣政府建設局83年12月21日東建
管字第2028號建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ
１２ (即門牌號碼依序為台東縣○○鄉○○村○○路92、90、88、70、68號）房屋；丙○○應取得之房屋為編號A5、A6、A7、A8、A10、A13、A15、A16、A17房屋；編號A18房屋（即門牌台東縣○○鄉○○村○○路○○號），由乙○○分配百分之六十，丙○○分配百分之四十。
㈢依系爭契約第三條約定，丙○○於簽訂系爭契約時，已交付400萬元為定金，並充為保證金，交予乙○○收受。
㈣依系爭契約第4條約定：「以上保證金無息歸還，甲（即丙
○○）乙（即乙○○）雙方同意按興建建築物完成全部建築工程，並領得建築物使用執照同時將房屋點交與乙方，乙方應歸還新台幣四百萬元整與甲方收回」。則該400萬元保證金應於系爭建物完工、及領得使用執照並將房屋點交與乙○○時，乙○○始負歸還之責；乙○○迄今尚未歸還該400百萬元。
㈤依系爭契約第5條約定：「甲方應於八十三年十月四日起申
請建照工作，而每一期之建照開始申請至全部建築完工之日，以三百六十五天再增三十天內完成全部建築物．．．。」因之；系爭房屋應完工期間為395日。（至395日係指日曆天或工作天，兩造則有爭執，詳下述）。
㈥依系爭契約第七條約定：「甲方如不能按照規定期限竣工，
每逾限一天按乙方部分工程決算費認罰千分之三，並按日計算至完成日止」。兩造約定遲延完工之違約金，係依乙○○部分工程決算費即乙○○分得房屋面積的造價費之千分之三計罰。而乙○○分得房屋面積之總造價為380萬元（見本院卷第83頁）。
㈦依系爭契約第11條約定：「土地所有權移轉登記辦理時間及
所需費用，如土地分割於契約成立，建物平面圖完成時，經土地界址鑑界完成同時申請土地分割登記，土地移轉於該期（批）建物之建築改良物使用執照領出時，乙方應備土地移轉登記所必需一件文件，提交甲方並備妥全部文件，以便聲請登記．．．」。上開土地於84年7月3日已分割為489之1至之16（見原審卷第55至72頁）。又須於取得系爭房屋使用執照時，乙○○始負土地移轉登記之義務。
㈧丙○○於系爭房屋建築完成後，因乙○○認丙○○有逾期完
工、及未按圖施工之情事，拒絕在使用執照申請書上蓋章，丙○○乃偽刻乙○○印章蓋在申請書上，向台東縣政府申請使用執照，經該府於86年6月16日以東建管字第2028之10號核准在案，惟經乙○○提起刑事告訴，丙○○經本院於87年8月19日以87年度上訴字第1593號偽造文書刑事判決有罪在案，該使用執照，嗣經該府於89年5月4日以89府工使字第044989號函作廢（見原審卷第89頁）。系爭房屋迄今仍未再申請使用執照。
㈨系爭房屋目前均未辦理保存登記，乙○○應取得之上開房屋
亦未點交，丙○○取得之上開房屋全部出租予第三人。編號Ａ18部分之房屋一直由丙○○居住使用，嗣出售予第三人，所得價金已由兩造依上開比例平分（見本院卷第185頁）。
七、兩造上開不爭執之事項，堪信為真實，本院毋庸調查証據，自得採為判決之基礎。惟兩造協議簡化爭點結果，則對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠系爭房屋應完工期間為395日，係指日曆天或工作天？又系
爭房屋應於何日完工？丙○○有無逾期完工？逾期之日數為多少天？乙○○主張：依系爭契約並未約定固定假日、或天雨應加扣除，故施工日數395日係指日曆天；系爭房屋應於84年11月4日完工，同意以丙○○偽造申請使用執照之核發日即86年6月16日計算逾期完工期間，則總施工日期為984日，已逾期589日；又系爭土地係於84年3月1日至同年3月30日完成重測，於公告一月確定，且重測期間，政府亦未禁止興建，施工日數自不得扣除重測期間之日數；再系爭房屋並無變更、及追加設計，並無增加工期必要等語。
丙○○則辯以：該395日係指工作天；系爭房屋因土地重測關係而延後開工，從83年10月4日申請建造起至84年7月6日重測完成止，共276天之期間，應計入延展工期；又乙○○於訂約前，未告知系爭土地有低於路面8公尺，致丙○○於起造前需先僱人填平路基，所增加之工期為60天，應計入延展工期；自84年7月6日重測完成至86年2月完工，因下雨無法施工至少有213天，應計入延展工期；編號A18之房屋，乙○○同意將二樓半設計之房屋追加增建三樓、三樓半，所增加之施工期100天應計入延展工期；又乙○○兩度要求變更編號A1房屋之窗戶及玄關工程所增加之施工期120天，應計入延展工期，以上合計延展工期天數為769天，加上原約定工期395天，共1164天，系爭房屋應完工日期為86年12月9日，而丙○○已於86年2月完工，於86年6月16日領取使用執照，丙○○並未逾期完工等語。
經查：
①依系爭契約第5條約定：丙○○應於83年10月4日起申請建
照工作，而每一期之建照開始申請至全部建築完工之日，以365天再增30天內完成全部建築物等語，足見；兩造約定之系爭房屋應完工總期間為395日。又上開期間如係工作天，事關是否遲延完工、及違約賠償等責任問題，兩造理應於契約內明確記載係工作天、及如何認定工作天性質、以及如何扣除假日、天雨日等細節問題，惟系爭契約內卻未為約定，丙○○於本院準備期日亦不否認當時確實沒有約定要扣除假日、或天雨日等語（見本院卷第86頁），堪認定上開期間應係日曆天，而非工作天，則丙○○辯以：該395日係指工作天云云，自不足採。又兩造約定之施工期間既為日曆天，並非工作天，即無丙○○所辯：因下雨而應延展工期213天云云，其此部分所辯，亦無足取。
②乙○○主張系爭土地之重測，並不會影響系爭建物建築的進度，且於重測前已鑑界，不可能蓋到別人的土地等語。
，經查：系爭土地為台東縣84年○○○鄉○○段地籍圖重測區範圍內土地，重測工作時間自83年4月1日起至84年4月30日止，公告日為84年4月1日至84年4月30日一節，有台東縣太麻里地政事務所95年1月25日測量字第0950000323號函在卷可稽 (見本院卷第124頁）；又系爭土地於上開辦理重測、及公告期間，是否可施工建築房屋一節，亦經本院向台東縣政府函查結果，該府以：地政機關辦理土地重測時非法令所禁止建築事項；建築許可後起造人應依照核定工程圖權及說明書施工，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後備具竣工平面、立面圖一次報驗等語，有該府95年3月20日府城建字第0950015322號函附卷足憑 (見本院卷第137頁），足見；乙○○主張重測期間並未禁止興建房屋之情屬實。再者；兩造於簽定系爭契約時，系爭土地重測工作已在進行中，丙○○如認重測結果將影響房界址、地籍等問題，自應於簽訂系爭契約時，明確約定俟重測完成時起算上開施工期間，惟卻未為之；又丙○○亦不否認其於簽訂系爭契約後，於83年12月間即申請鑑界及辦理分割，且於鑑界前就開始填土等工作等情（見本院卷第184頁），益徵重測並不影響系爭建物之興建甚明，則丙○○辯稱上開施工期間，應扣除重測期間日數276天云，殊無足取。
③丙○○又以乙○○於訂約前，未告知系爭土地有低於路面
8公尺，致其於起造前先僱人填平路基，所增加之工期為60天，應計入延展工期一節，經查：證人即丙○○僱用之填土工尤誌盛雖於原審證稱：基地有斜度及落差，填土須花費兩個月時間等語（見原審卷第184頁）。惟按丙○○為系爭工程之承造商，乃具有建築專業技術之人，而乙○○係地主，並無建築專業知識，始會與丙○○簽訂系爭契約，由丙○○負責系爭房屋之興建，系爭土地高度有落差須填土始能建築之情，丙○○本應於簽訂系爭合約前，即已勘查系爭土地現狀清楚，如確應扣除工期者，亦應於簽訂系爭契約時即約明扣除，惟丙○○亦未為之，其於本件訴訟中始為上開所辯，自不足採。
④丙○○再以編號A18之房屋，乙○○同意將二樓半設計之
房屋追加增建三樓、三樓半，所增加之施工期100天應計入延展工期云云，惟為乙○○所否認，並以：原約定興建房屋均為二樓半，丙○○分得之房屋、及Ａ18房屋均變更為三樓半，但乙○○分得部分均為二樓半，並未變更設計，於申請建造、執照時，即分別以二樓半、三樓半申請，乙○○係在建造、執照申請書上蓋章，並無同意變更設計申請等語，經本院向台東縣政府調取系爭建物建造執照及設計圖，查明系爭房屋於申請後，並無變更設計申請之情事，有該府於94年12月9日以府城建字第0940097034號函附之申請建造執照全卷可稽，丙○○並不爭執系爭建物於向台東縣政府申請建造執照後，並未再為變更設計申請，而係兩造於簽訂系爭契約時，約定蓋建二樓半房屋，但分配予丙○○之房屋、及編號Ａ18號房屋部分，變更為三樓半，於申請建造執照時有得乙○○口頭上之同意等語（見本院卷第87、117頁），按乙○○於申請建照執照上蓋章，僅能証明同意丙○○將上開之房屋變更為三樓半之事實，惟丙○○仍應舉証証明乙○○就上開變更部分，有同意增加工期100天之証據，丙○○亦未能舉証証明之，其此部分所辯，亦無足採。
⑤丙○○再辯以：乙○○兩度要求變更編號A1房屋之窗戶及
玄關工程所增加之施工期120天，應計入延展工期等語，乙○○則以：其分配之Ａ1房屋玄關部分，未依照設計圖施工，其係要求應依照圖施工；而窗戶依設計圖原本即上下不對襯，完工後也未變更等語。經查：依上開申請建造執照資料所示，乙○○分得之編號Ａ１之西向側立面圖，該建物二、三樓之窗戶原係以不對稱方式設計等情，惟據証人即結構體包工潘惠澤於原審結証稱：「玄關係於快做好時有變更，係丙○○叫我變更的；二樓及三樓窗戶上下高度本來不對稱改為對稱，位置有改變，設計圖設計時本來就不對稱的，因蓋好了重作要二個月的時間」等語（見原審卷第183頁），乙○○於上開所述，不爭執依原設計圖即上下不對襯，而証人潘惠澤既証稱嗣確有將窗戶改為對稱，位置亦有改變等情，則此部分變更自有增加工期二個月之必要。至玄關部分雖有變更，惟乙○○主張係未依設計圖施工，其自得要求更改，証人潘惠澤亦証稱係應丙○○之要求而變更，則此部分尚乏証據証明係可歸責於乙○○之事由，丙○○辯以應扣除工期云云，自不可採。⑥以上合計應計入延展工期天數為60天，加上原約定工期
為395天，共455天，則計算丙○○應完工之日期為85.1.4。丙○○於系爭房屋建築完成後，因乙○○認丙○○有逾期完工、及未按圖施工之情事，拒絕在使用執照申請書上蓋章，丙○○乃偽刻乙○○印章蓋在申請書上，向台東縣政府申請使用執照，經該府於86年6月16日以東建管字第2028 之10號核准在案，經乙○○提起刑事告訴，丙○○經本院於87年8月19日以87年度上訴字第1593號偽造文書刑事判決有罪在案，該使用執照，嗣經該府於89年5月4日以89 府工使字第044989號函作廢等情，為兩造所不爭執，已如上述。該使用執照雖因上由而作廢，惟系爭房屋如未完工，並無法取得上開使用執照，且乙○○亦同意以丙○○偽造申請使用執照之核發日即86年6月16日計算逾期完工期間，因此；系爭房屋實際完工日自應以上開使用執照上所載之竣工日即86年5月8日為完工日，依此計算；丙○○逾期完工之日數應為490日。
㈡依兩造約定之上開違約金，即「丙○○如不能按照規定期限
竣工，每逾限一天按乙○○部分工程決算費認罰千分之三，並按日計算至完成日止」，此違約金之約定有無過高情事，而應予核減？乙○○主張：依系爭契約約定，逾期完工，每逾一日，依工程造價千分之三計罰違約金，並無過高情事等語；丙○○則辯以：依系爭契約約定，逾期完工，每逾一日，依工程造價千分之三計罰違約金，有過高情事，應減至行政院公共工程委員會所頒布之「工程採購契約範本」規定，違約金依千分之一計罰等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。經查：依系爭契約第七條約定：「甲方（即丙○○）如不能按照規定期限竣工，每逾限一天按乙方（即乙○○）部分工程決算費認罰千分之三，並按日計算至完成日止」，兩造既於系爭契約中約定違約金計罰之上開標準，依私法自治原則，自應依系爭契約約定，丙○○辯以應依行政院公共工程委員會頒布之工程採購契約範本規定，違約金依千分之一計罰云云，自不足採。又兩造約定遲延完工之違約金，係依乙○○部分工程決算費即乙○○分得房屋面積的造價費之千分之三計罰，而乙○○分得房屋面積之總造價為380萬元等情，為兩造所不爭執，亦已如上述。丙○○主張上開違約金之約定有過高情事，自應由其舉證責任。丙○○固以系爭房地位在台東縣大武鄉，除一般家庭工廠外，工業不振，屬偏僻未開發之地區，系爭土地利用之價值不高，乙○○因逾期完工所受之損害，係逾期完工期間內不能將系爭房屋出租，得收取租金所受之損失，依土地法規定，租金之計算每年不能超過房屋基地申報地價及房屋總價之年息百分之十，乙○○分配525.7平方公尺房屋之基地，申報地價每平方公尺為384元，計算每年租金之損失為400,187元，租金以年息百分之五計算，如依原審認定丙○○逾期完工之日數為435天，乙○○僅受之相當租金損失為238,468 元，而乙○○收受丙○○保証金400百萬元，依84年度利率為6.5%計算，於435日內所受利息收入為309,863元，乙○○實際所受損失小於所收之利益；但丙○○係向銀行貸款該400百萬元保証金，迄今已支付利息約二、三百萬元，丙○○所受之損失慘重等語。本院審酌系爭合建房地坐落台東縣大武鄉，為非都市繁榮之地區，乙○○分得系爭房地35 ％，總造價值為380萬元，丙○○逾期完工之日數490日，而丙○○如能於約定之期間，如期完工交屋時，陳錦清得使用該建物所受之利益，及丙○○為擔保系爭建物完工交付乙○○400百萬元保証金，乙○○迄今尚未歸還，乙○○所受之損失，尚能由該保証金之利息中獲得部分補償等情，違約金如依系爭契約上開約定以千分之三計算，尚嫌過高，應酌減以千分之一．五計算為適當，經計算結果，丙○○應給付之違約金為2,793,000元（計算方式為：3,800,000ｘ0.0015x490＝2，793，000）。
㈢系爭契約是否為雙務契約？丙○○得否主張同時履行抗辯？
即丙○○應於乙○○返還四百萬元、及將上開建造執照編號A5、A6、A7、A8、A9、A10、A13、A15、A16、A17、及A18百分之四十（即門牌號碼依次為台東縣○○鄉○○村○○路○○號、82號、80號、78號、76號、72號、66號、62號、60號、58號、56號）所坐落台東縣○○鄉○○段489-3、-4、-5、-6、-7、-8、-11、-12、-13、-14號土地所有權全部，及489-15地號土地、489-16二筆土地應有部分十分之四移轉登記予丙○○同時，將上開建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２號房屋交付予乙○○？乙○○主張：系爭房屋仍有未依設計圖施工等瑕疵 (見原審卷第96、97頁），丙○○迄今尚未點交系爭房屋予乙○○，使用執照亦未領取，於點交房屋、及使用執照取得前，上開保證金返還之時期尚未到期，自無同時履行抗辯權之適用；又乙○○並未積欠丙○○工程款11萬元等語；丙○○則辯以：丙○○已於86.6.16領得使用執照後，乙○○未歸還系爭保證金400萬元予丙○○；亦未給付積欠之工程款11萬元，，乙○○於未將丙○○分得之房屋之基地部分辦理所有權移轉登記，乙○○顯已嚴重違約，依系爭契約之約定，乙○○未歸還400萬元保證金，並將丙○○應分得之上開房屋之土地所有權移轉登記予丙○○前，不得請求丙○○將其分得之上開房屋交付之，其自得行使同時履行抗辯權；又若丙○○應給付上開違約金，由乙○○應返還之400萬元保証金、及及乙○○積欠之上開工程款中抵銷等語。按因契約互負債務，於他方當事人，未為對待給付前得拒絕給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。
經查：系爭房屋既由台東縣政府於86年6月16日以東建管字第2028之10號核發使用執照在案，應以上開使用執照上所載之86年5月8日為竣工日，堪認系爭房屋確實已完工一節，已如上述。乙○○雖以系爭房屋仍有原審卷第96、97頁所示之瑕疵，惟乙○○主張之上開瑕疵，並未經鑑定，為其所自認（見本院卷第91頁），衡以系爭房屋自完工迄今達九年多，丙○○尚且將其取得之上開房屋全部出租予第三人、及兩造共有之編號Ａ18部分之房屋，亦已出售予第三人，價金已由兩造依上開比例平分等情，為兩造所不爭（見本院卷第185頁），如系爭房屋確有瑕疵，如何能將之出租、及出售予他人使用，足見；乙○○上開瑕疵之主張，並不足採。又依系爭契約第3、4、11條分別約定：丙○○於簽訂系爭契約時，交付400萬元為定金，並充為保證金，交予乙○○收受；又上開保證金應於丙○○完成全部建築工程，並領得建築物使用執照同時，將房屋點交與乙○○，乙○○應歸還4百萬元；又土地所有權移轉登記辦理時間及所需費用，如土地分割於契約成立，建物平面圖完成時，經土地界址鑑界完成同時申請土地分割登記，土地移轉於該期（批）建物之建築改良物使用執照領出時，乙○○應備土地移轉登記所必需一件文件，提交丙○○並備妥全部文件，以便聲請登記等語。依上開約定，系爭契約係兩造各負同時履行之雙務契約之性質，即乙○○應於系爭建物完工、及領得使用執照，於丙○○將房屋點交與乙○○之同時，乙○○即負歸還保証金400萬元之義務；又於取得系爭房屋使用執照時，乙○○負有將系爭土地移轉登記予丙○○之義務。查丙○○已取得之系爭房屋使用執照，固因上開偽造文書行為，經台東縣政府作廢，迄今仍未再申請使用執照，惟系爭房屋事實上既已完工，隨時得以再申請使用執照，應認領取使用執照之條件已成就，兩造應就使用執照部分自行洽商後申請領取。丙○○以兩造各應負之上開義務，其得行使同時履行抗辯權，即請求乙○○應返還保証金、及將其分得之建物所坐落之土地之移轉登記之同時，其始將乙○○分得之建物交付之，即洵屬有據。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第一項前段定有明文。乙○○應返還之保証金為400萬元，而丙○○應給付上開違約金為2,793,000元，丙○○主張其應給付之違約金應由保証金中抵銷之，核與法相符，自應准許，經抵銷結果，乙○○尚應給付丙○○1,207,000元。至丙○○另辯以：乙○○尚未給付其編號Ａ18二樓半追加為三樓半、及玄關變更之工程款計11萬元，此部分款項，亦得抵銷等語，惟為乙○○所否認，經查：丙○○就此部分工程款，並無法提出任何積極事証以資証明，為其所自認（見本院卷第185頁），即難認為有理由。
八、綜上所述；乙○○依履行契約法律關係，請求丙○○應交付其所分得之系爭房屋，為有理由，惟丙○○為同時履行抗辯，則丙○○應於乙○○給付1,207,000元、及將丙○○應分得之上開房屋所坐落之上開土地所有權移轉登記予丙○○之同時，將乙○○分得之系爭房屋交付之。原審未就丙○○上開所辯，為同時履行抗辯之判決，尚有未洽，爰命乙○○應為上開之同時履行。按當事人對於第一審命被告為本案給付及原告應同時履行對待給付之判決，因對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，原審就乙○○請求交付其所分得之上開房屋之本案訴訟為乙○○勝訴判決，核無不合；又丙○○固應給付乙○○違約金為2,793,000元，惟丙○○主張由乙○○應返還之保証金400萬元中抵銷，經抵銷結果乙○○已無違約金可請求，且尚應給付丙○○1,207,000元，已如上述，則原審駁回乙○○上開違約金部分之請求，亦無不合，乙○○提起本件上訴，為無理由。丙○○之上訴，亦為無理由，應予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
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