臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上更㈠字第6號上 訴 人 苗栗縣公館鄉仁愛國民小學法定代理人 吳家樓訴訟代理人 邱炎浚律師被 上訴人 向陽營造工程有限公司法定代理人 鍾月媚訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 杜英蕙上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年4月10日臺灣苗栗地方法院91年度訴字第26號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（除原判決判命上訴人給付新台幣壹拾萬貳仟陸佰壹拾壹元部分外）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人，於本件訴訟中之民國（下同）94年4月12日，由焦培峻變更為鍾月媚，並據鍾月媚檢附被上訴人公司基本資查詢表，具狀聲明承受訴訟在卷，核與民事訴訟法第175、176條規定相符，合先敘明。
貳，實體方面：
一、本件被上訴人主張：其於民國（下同）88年11月間，承攬上訴人苗栗縣公館鄉仁愛國民小學發包之「八十八至八十九年度降低國民中小學班級學生數計畫硬體增建工程『仁愛國小教室新建工程』」（下稱「系爭工程」），地點在苗栗縣○○鄉○○村○○路○段○○○號。因建築師設計時，發生若干項目其標單所附估價單之定作數量少於圖面數量之情形；而工程完工驗收時雖形式上以圖面數量結算，實際上卻以標單所附估價單之數量結算，致造成被上訴人實際施工數量遠超過工程合約數量，工程款因而短付三百九十二萬六千零三十六元之情形。依系爭工程合約第12條第3項之約定，本件契約雖係採契約總價之結算方式，惟該契約總價並非絕對不能做增減，而係於一定之條件下，仍得變更上開契約總價，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，得就超過百分之十差異部分，以變更設計方式增減之；被上訴人多次申請上訴人辦理變更設計，上訴人均未予辦理。此外，工程進行中上訴人變更設計增加工程費用為五萬三千四百八十三元，另追加工程部分為一百零一萬五千七百零七元，三者合計共四百九十九萬五千二百二十六元，屢經被上訴人催討上訴人均置之不理。其後，經被上訴人向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解，該會建議並經兩造同意委請台灣省結構技師公會（下稱結構技師公會）鑑定本件工程實作數量與契約數量之差異，經結構技師公會鑑定結果認為：「本公會就標的物現況量度及竣工圖說之說明計算統計而得工程實作數量，與竣工驗收結果數量部分項目確有差異」。公程會審酌上述鑑定結果，認本件工程數量因計算錯誤，致被上訴人實作數量與契約數量有顯著差異，符合本工程合約書第12條第3項應予變更設計之約定，依政府採購法第6條第2項規定，考量「公平利益」與「公平合理」，認上訴人應依總價結算方式，就被上訴人實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，計價給付，始符本工程合約之本旨；故建議上訴人應給付被上訴人二百六十二萬零七百十八元，惟上訴人迄今仍拒絕辦理變更設計，亦不給付上開工程款；被上訴人爰本於系爭工程合約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付二百六十二萬零七百十八元，並加計法定遲延利息之判決。（第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，本院前審將第一審命上訴人給付超過二百五十一萬八千一百零七元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，被上訴人對其敗訴即駁回其請求十萬二千六百十一元部分，未聲明不服，該部分業已確定）。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：就訂約經過及整體契約文件以觀，本件工程並無「估價單與施工圖數量不符」之問題，系爭工程由上訴人委請建築師設計規劃妥當後，再行公開招標。而招標之時，招標書所附之「包商工程估價單」，第一頁即明載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」、第六頁亦載明：「一、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準。三、承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語，而被上訴人於投標時，亦於上開工程估價單逐頁填載估價，並逐頁蓋妥印章後，參與投標，即包商依約應為施做之範圍及數量，概以建築圖式為準，而非以工程估價單所載數量為準；包商於參與投標之前，亦應自行仔細按圖估算，倘嗣後按圖施做數量超過估價單所載數量，包商仍不得請求任何契約總價以外之款項；而定作人之付款義務，亦僅限於預算內之契約總價而已，此外亦無其他付款義務。系爭契約雖載有第十二條㈢項規定，但依兩造訂約經過及整體契約文義，本件工程應為施作之範圍及數量，概以施工圖為準，並不存在工程估價單所列數量與施工圖不符之問題；該條款之約定係屬應刪未刪之贅文。又縱係依契約第十二條㈢項為變更設計時，因其規定須「實做數量逾契約數量百分之十之部分」，始得變更設計增減；從而，其實做數量未逾契約數量百分之十之部分，不僅包商無權請求、定作人亦無義務給付價款；且是否辦理變更設計，上訴人仍有同意與否之權。再者，本件工程結算，係由被上訴人及上訴人之建築師，雙方共同就竣工工程予以清點查驗，並制作載有詳細之工程契約項目、數量及實做、應為增減項目、數量之「結算明細表」，再依此明細結算驗收，該結算過程中，已就實做數量與契約所列數量為清點比較，並就增、減部分予以列計會算，此自上開「結算明細表」上有增減項目之記載，「結算驗收證明書」上有增減價款欄、結算總價欄之記載，且其說明欄五，亦記載ｌ「『結算總價』之計算方式為『契約金額』加『增加金額』減『減少金額』減『驗收扣款』」之語，足見該結算行為係經雙方清點會算之程序，並由雙方以此會算之數量及價款，作為結清款項之依據，此結算行為即有確定被上訴人請求價款及上訴人付款範圍，並拘束雙方之效力，自不容被上訴人嗣後再就數量或價款為任何爭執。另新增工程項目部分，係由上訴人之法定代理人吳家樓口頭指示被上訴人施作，此項口頭指示與兩造合約第12條所定辦理變更設計須以書面要式為通知之約定不符，顯僅係吳家樓個人所為指示，而非上訴人所為；自難認兩造間有何追加或變更契之成立，則被上訴人依追加或變更之契約關係為此部分之請求，即屬無據等語置辯。並上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之請求駁回；（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於八十八年十一月間，承攬上訴人發包之「八十八至八十九年度降低國民中小學班級學生數計畫硬體增建工程『仁愛國小教室新建工程』」（下稱系爭工程），地點在苗栗縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，契約總價為四千八百萬元，並按契約總價結算。
（二）系爭工程投標之過程係由上訴人將建築師所繪之建築設計圖及建築師所估算之「包商工程估價單」交予投標商，其間「包商工程估價單」中已經由建築師估算工程數量，由投標商在「包商工程估價單」中填載單價，經計算得出總價後，由上訴人依各投標商所出之總價，決定由何投標商得標，此為工程投標之慣例。系爭工程因建築師在上開「包商工程估價單」中估算之工程數量，與被上訴人得標後依「建築設計圖」施工，發現「包商工程估價單」所估算之數量與「建築設計圖」實際應施工之數量有重大差異，兩造因而爭訟，
（三）被上訴人於施工中發現「包商工程估價單」之數量與施工圖有顯著差異，因此於施工中、完工後、驗收後多次發函請求上訴人變更設計追加工程款，其發函時間如后：
⑴施工中：被上訴人以⒍⒏向字第８９０１８號函上訴人
，請求就施工數量差異部分，依約辦理追加工程款。上訴人則於⒎召開會議討論，允諾「有關結算問題擇期討論（連加減帳）」為回應。
⑵完工後驗收前：被上訴人以⒏向字第８９０３８號函
上訴人，請求就實作數量較契約數量逾百分之十之部分，依約變更設計減之。上訴人無回應。
⑶驗收結算後：被上訴人以⒓向字第８９０５７號函上
訴人，請求擇期召開會議，討論實作數量較契約數量逾百分之十之部分。上訴人則於⒈２會議結論「實作數量與契約數量差距案，擇期再議，並請相關人員列席（訂於90⒈上午九時召開）」。嗣⒈會議結論：「向陽營造工程公司與于學強建築師事務所雙方決議於元月十一日起（三 日）雙方派員並參考實際現場尺寸（現場量取）以做
成計算表，表格完成後，雙方簽認同意該表格作為認證標準。」）。
⑷被上訴人向行政院公程會申請調解，經該會於⒎⒉召開
第一次調解會議，兩造同意「請雙方就申請人請求之變更設計工程、實作數量超過合約數量、追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，申請人並同意負擔相關之鑑定費用，他造當事人對第三人提出之鑑定結果願予以尊重。」嗣兩造依該調解會議結論，將系爭工程在兩造共同會勘丈量之情形下，送請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果認：「就標的物現況量度及竣工圖說之書面計算統計而得工程實做數量與竣工驗收結算數量部分項目確有差異」。
（四）如果系爭契約數量解釋為「包商工程估價單」之數量，關於合約既有之工程項目部分，實做數量超過契約數量百分之十以上，且超過之數量為原審卷86頁公共工程委員會所鑑定之數量，其金額為0000000元。
（五）就非屬原合約規範之工程項目（即新增項目）部分其價額為433495元。
四、本件被上訴人主張其於88年11月間，承攬上訴人發包之「系爭工程」，契約總價為四千八百萬元，而其實際施作之數量，超過系爭契約所附「承包商工程估價單」（即原審卷第239至302頁「承包商工程估價單」）列載之數量；兩造於系爭工程發生履約爭議時，被上訴人向行政院公程會申請調解，經該會於⒎⒉召開第一次調解會議，達成結論，兩造同意：「請雙方就申請人（即被上訴人）請求之變更設計工程、實作數量超過合約數量、追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，申請人並同意負擔相關之鑑定費用，他造當事人對第三人提出之鑑定結果願予以尊重。」嗣兩造依該調解會議結論，將系爭工程在兩造共同會勘丈量之情形下，送請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果認：「就標的物現況量度及竣工圖說之書面計算統計而得工程實做數量與竣工驗收結算數量部分項目確有差異」。而由該鑑定報告書附件七之工程實作數量、複丈總表（原審卷第74至77頁）可知，結構技師公會複丈之被上訴人實際施工之數量，超出「承包商工程估價單」列載之數量，且其超出之情形，即為該表所列者等情；為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出、上訴人不爭執其為真正之工程合約影本一件（下稱「系爭合約」附原審卷第7至24頁）、被上訴人提出上訴人不爭執其為真正之臺灣省結構工程技師公會90年8月31日臺省結技鑑字第732號鑑定報告書影本一件（附履約爭議調解會議紀錄、鑑定案初勘會議紀錄、計算資料總表、公會鑑定數量統計表與各工程數量統計表比對等資料，附於原審卷第52至82頁）可證。自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、被上訴人主張：系爭工程合約第12條第3項之約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」。被上訴人實際施工數量遠超過「承包商工程估價單」列載之數量，上訴人應依上開約定，就被上訴人實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，計價給付被上訴人等語。
上訴人則以依上開招標訂約之經過及整體招標文件、契約以觀，系爭合約已明白約定包商依約應為施做之範圍及數量，概以建築圖式為準，而非以該「承包商工程估價單」所載數量為準，即不存在系爭合約第12條第3項所指「契約內工程數量因計算錯誤，而得請求辦理變更設計，並請求加付款項」之問題，上開第12條第3項之約定根本係屬應刪未刪之贅文。縱系爭合約第12條第3項之約款並非應刪未刪之贅文，該約款所指「契約內工程數量」，自係指「建築圖式」所載數量，而非「承包商工程估價單」所載數量。又上開第12條第3項亦係載明「實做數量與契約數量有顯著之差異時，甲方『得』依乙方之申請，辦理變更設計」，換言之，即縱承包商申請變更設計，但是否辦理，定作人仍有同意與否之權，並非承包商一旦申請，定作人即必須辦理變更。再，系爭工程款項，業經雙方於竣工後清點會算，並由雙方以此會算之數量及價款，作為結清款項之依據，此結算行為即有確定被上訴人就本件全部工程得為請求之價款、及上訴人應為支付之款項之範圍，並具有拘束雙方之效力，自不容被上訴人嗣後再就數量、或價款為任何爭執等語。是就合約既有之工程項目而言，兩造爭點為：（１）系爭工程契約第12條第3項所謂「契約的數量」，係指建築圖說之數量，抑指「包商工程估價單」之數量？（２）依第十二條第三項之約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」。是否被上訴人一旦申請，上訴人即應辦理變更設計？抑是否辦理變更設計，上訴人有同意與否之權？（３）結算驗收證明書上，結算總價被上訴人自願調整之記載，其真意是否為捨棄所有超過結算金額的請求權？雙方已就系爭工程結算驗收，並有結算驗收證明書乙紙，是否表示雙方就系爭工程數量與價金均不再爭執？本院判斷如下：
（一）系爭工程契約第12條第3項，所謂「契約的數量」，係指建築圖說之數量，抑指「包商工程估價單」之數量？上訴人雖以依系爭工程合約第五條㈢項約定，決標文件為契約文件之一部分，具有拘束效力。而依同合約第六條㈠項約定，「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明之處，以甲方（即上訴人）之解釋為準」，且系爭工程招標之時，招標書所附之「承包商工程估價單」第一頁即明載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」等語。上開「承包商工程估價單」之第六頁亦載明：「一、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖說為準。．．．三、承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語。況系爭工程之招標條件及合約內容，係因上訴人為公務機關，工程經費亦須經法定預算程序固定編列，此外並無多餘款項可供毫無節度支用；而系爭工程之招標及訂約過程，均按政府採購法規定，任何廠商均可自由參與投標，易言之，廠商可依據自身利益計算，選擇參加或不參加投標，並無遭到強迫情事。且被上訴人係專業營造業者，已熟知系爭工程全部設計、及招標條件，並可明確衡量自身施做系爭工程之風險及利潤之後，始參與投標；復係於得標之後相隔十日猶豫期間，始與上訴人訂定系爭契約，整個訂約過程中，雙方亦均係基於對等、平等地位簽立系爭合約，則依契約自由原則，被上訴人即應受到上述約款之拘束等事由，抗辯上開條文所謂「契約數量」係指建築設計圖應施作之數量云云。惟查：
（１）按工程於發包時，發包單位對於契約內工程數量計算錯誤，以致發生施工時實做數量與契約數量不符之情形，屢有見之，此時不能無契約之規範，作為解決之依循，此即系爭工程契約第12條第3項約定之目的。參以證人即臺灣省結構技師公會結構技師顧乃湘亦於本院到庭具結證稱：「我們經常碰到這種問題，因為一個設計圖要讓不同的建築師或估算師計算它的設計圖的數量，常常會有誤差，因為設計圖有很多地方無法表示出來，所以在估算時會漏掉，而這種誤差，通常認為在百分之十內還算合理，超過百分之十就算異常，一般的業界也是以超過百分之十的部分，還要再支付承包商工程款。」等語。（見發回前本院卷第103頁）。又證人即負責系爭工程之建築師于學強於原審證稱：「（問: 系爭工程合約估價單即原審卷第240至302頁是否為你製作？）是。」「（問: 原告依締約時之建築圖式施工，為何數量需要超過估價單那麼多？是否締約前，上開估價單有估價錯誤之情形？）估價單位在作數量計算時，是根據設計圖計算出來的」（見原審卷第362頁）「（問: 你是否同意鑑定報告之內容？）同意」等語（見原審卷第364頁）。另行政院公程會受理被上訴人系爭工程之申請調解案，審酌結果亦認：「本件工程契約內數量因計算錯誤，致申請人（即被上訴人）實作數量與契約數量有顯著之差異，符合本工程合約第十二條第三項應予變更設計之約定」（見原審卷第85頁）。基上，顯見系爭工程合約第12條第3項所載「其實做數量與契約數量有顯著之差異者」中「契約數量」乃指包商工程估價單上記載顯示之數量，而非建築設計圖應施作之數量，甚明。
（２）至兩造合約第六條㈠項雖約定，「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明之處，以甲方（即上訴人）之解釋為準。」系爭工程招標之時，招標書所附之「承包商工程估價單」第一頁明載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」等語。上開「承包商工程估價單」之第六頁亦載明：「一、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖說為準。．．．三、承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語，上訴人因而抗辯系爭工程合約第12條第3項所載「契約數量」應解為建築設計圖之數量云云。然系爭工程合約第12條第3項既載明：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」等字；即已對因計算錯誤因而實作數量較契約數量增減百分之十以上之情形有特別之規定，自應適用特別之規定之條文。換言之，有因計算錯誤因而實作數量較契約數量增減百分之十以上之情形，屬特別情形，應適用契約第12條第3項之規定，被上訴人得依申請辦理變更設計方式，請求增加給付；如因計算錯誤因而實作數量較契約數量增減在百分之十以內者，則應適用原則之規定，即概以建築設計圖之數量為準，被上訴人不得要求加價或異議。如此解釋，方符合系爭工程合約及政府採購法第6條第2項：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之本旨。是上訴人抗辯上開條文所謂「契約數量」係指建築設計圖應施作之數量云云，自不足採。
（３）上訴人另抗辯系爭工程合約第12條第3項之約定係屬應刪未刪之贅文云云。惟查，系爭工程合約第12條第3項約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計」該項第1款約定：「屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」，第2款約定；「屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之」等字。而系爭工程合約係按契約總價結算，為兩造所不爭執，則於發生系爭工程合約第12條第3項所約定「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異」時，其變更設計之處理方式，即係依同條項第1款所約定之：「屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」。至第2款所約定；「屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之」等字，實屬未刪之贅文。是上訴人抗辯系爭工程合約第12條第3項全文係屬應未刪之贅文云云，自非可採。
（二）依系爭工程合約第12條第3項終約定，是否被上訴人一旦申請，上訴人即應辦理變更設計？抑是否辦理變更設計，上訴人有同意與否之權？經查：
１、依卷附上訴人提出、被上訴人不爭執其為真正之系爭工程招標書所附之「包商工程估價單」，第一頁記載：「本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價」（原審卷第239頁）、第六頁則載明：「１、標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準。．．．３、承包商需至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議」等語（見發回前本院卷第244頁），則上訴人要求被上訴人履約之範圍，應係按締約當時之建築圖式施工，應堪認定。而證人于學強建築師到庭結證稱：「（問：本件工程，被上訴人有無依照締約時的合約施工？）大致說來有照圖施工」等語（見發回前本院卷第363頁），經核與證人即代表于學強建築師派駐系爭工程現場之黃教誠到庭結證稱：「他們應按圖說施工，也有按圖施工，估價單締約時只是一個參考數字，有些有異動」、「（問：你剛才說向陽營造按照締約施工圖來做，是你在現場監工的所見？）是，但是隔間的部分，有些異動。這部分有反應在結算書上面」等語（見原審卷第356頁）相符，且于學強建築師先前亦於兩造會議中稱：「因是按圖施工，應可依圖計算，如有不明確的部分再來實際丈量計算」等語，有被上訴人提出、上訴人不爭執其為真正之兩造90年1月10日會議紀錄影本一件附於原審卷第221頁可證，足徵被上訴人確係按締約時之建築圖式施工無訛。
而被上訴人主張現場施作之每一步驟，都要經過上訴人及上訴人所委請之監工人員即黃教誠之同意等事實，亦為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出、上訴人不爭執之工程日報表影本二件顯示有「業主單位主管」、「經辦主管」、「監工人員」、「工地負責人」等核章附於原審卷第
164、165頁可證；且證人于學強及黃教誠並到庭結證稱：「系爭工程係由上訴人委請建築師于學強，建築師費用係由上訴人支出，黃教誠則係于學強建築師派駐系爭工程現場之監造人員」等語明確（見原審卷第335、336、361、362頁）。另參以：系爭工程係按締約時之建築圖式施工，且系爭工程實作數量超出「契約數量」等情，已如前述，則被上訴人應係按前開締約時之建築圖式施工，致實作數量超出「契約數量」無訛。
２、按：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，政府採購法第6條第2項定有明文。系爭工程合約係按契約總價結算，而依系爭合約第7條第2項約定：「本工程按照契總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之」第12條第3項約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」觀之，可知本件契約雖係採契約總價之結算方式，惟該契約總價並非絕對不能做增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，依上開之約定，仍得就超過百分之十差異部分，以變更設計方式增減之。依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，上訴人如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開約定，形同具文。故系爭工程合約第12條第3項約定所謂「甲方『得』依乙方之申請，辦理變更設計」，應係指甲方即上訴人，「得以變更設計之方式」，增減工程款；亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序，非謂被上訴人就超過合約約定百分之十部分之增加給付請求權，取決於上訴人是否同意變更設計；否則，上訴人就被上訴人施作不足合約約定百分之十部分，得同意以變更設計減少給付；就被上訴人施作超過合約約定百分之十部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。行政院公共工程委員會（90）工程訴字第90042173號函檢附系爭工程履約爭議調解會議之建議（見原審卷第86頁），亦同此見解。則，本件被上訴人既係在上訴人之監工及同意下，按建築圖式施工，致工程實作數量超出「契約數量」，已如前述，依上說明，被上訴人即得依系爭工程合約第12條第3項約定，向上訴人請求以變更設計之方式，增加給付。上訴人縱不為變更設計，仍無解於其就被上訴人實際施作數量超過合約約定百分之十部分，負有增加給付工程款之義務。上訴人雖稱此項約定乃因其本身有預算經費之限制，並為避免產生流弊之原因所致；然依系爭工程合約第12條第3項約定須契約內工程數量因計算錯誤，致實作數量較契約數量增減百分之十以上之情形，始有該條變更設計之適用，衡情，即無產生流弊之可能。且如因預算經費之限制，置合約及公共利益、公平合理原則於不顧，亦顯非事理之平。
３、退步言之，縱認依系爭工程合約第12條第3項約定，「變更設計」為上訴人增減給付工程款之條件；惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。所謂以不正當行為阻止其條件之成就，不僅指作為，即包括不作為在內，倘依契約或通常情形，須當事人一方之協力行為，始能使其條件成就者，為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻止其條件之成就，自應視為條件業已成就（最高法院91年度台上字第1212號判決及同院86年度台上字第22號判決足資參照）。
顯見以不作為阻止條件之成就，亦屬民法第101條第1項規定之不正當行為。本件被上訴人既係在上訴人之監工及同意下，按建築圖式施工，致工程實作數量超出「契約數量」，已如前述；依上說明，被上訴人即得依系爭工程合約第12條第3項約定，向上訴人請求變更設計。而被上訴人於施工中發現「包商工程估價單」之數量與施工圖有顯著差異，因此於施工中、完工後驗收後多次發函請求上訴人變更設計追加工程款，其發函時間如后：
⑴施工中：被上訴人以⒍⒏向字第８９０１８號函上訴人
，請求就施工數量差異部分，依約辦理追加工程款。上訴人則於⒎召開會議討論，允諾「有關結算問題擇期討論（連加減帳）」為回應。
⑵完工後驗收前：被上訴人以⒏向字第８９０３８號函
上訴人，請求就實作數量較契約數量逾百分之十之部分，依約變更設計減之。上訴人無回應。
⑶驗收結算後：被上訴人以⒓向字第８９０５７號函上
訴人，請求擇期召開會議，討論實作數量較契約數量逾百分之十之部分。上訴人則於⒈２會議結論「實作數量與契約數量差距案，擇期再議，並請相關人員列席（訂於90⒈上午九時召開）」。嗣⒈會議結論：「向陽營造工程公司與于學強建築師事務所雙方決議於元月十一日起（三日）雙方派員並參考實際現場尺寸（現場量取）以做
成計算表，表格完成後，雙方簽認同意該表格作為認證標準。」）。此亦有被上訴人提出、上訴人不爭執其為真正之被上訴人89年6月8日向字第89018號函（見原審卷第204、205頁）、89年12月21日向字第89057號函（見原審卷第215頁），被上訴人向上訴人要求實作之會議紀錄影本各一件附於發回前本院卷第213、218頁可參。是上訴人非但未對被上訴人陳明實作數量超過系爭合約數量之主張提出任何異議，反而對被上訴人依系爭合約第12條追加變更設計之申請，不附任何理由，一再拖延，拒不辦理變更；是上訴人顯有以此不作為之不正當行為阻其條件之成就，依民法第101條第1項，應視為增加工程款之條件已成就；則本件系爭工程實際上雖未經變更設計，被上訴人仍得本於系爭工程合約第12條第3項約定而為請求。
（三）結算驗收證明書上，結算總價被上訴人自願調整之記載，其真意是否為捨棄所有超過結算金額的請求權？雙方已就系爭工程結算驗收，並有結算驗收證明書乙紙，是否表示雙方就系爭工程數量與價金均不再爭執？經查：
（1）本件工程雖經於完工後辦理結算驗收完畢，惟該驗收僅係審查被上訴人施作之工程是否確係按圖施工，並非表示被上訴人實作數量並未超出系爭合約數量，亦即無論被上訴人實作數量多寡，只要符合系爭工程締約之工程圖式，即得通過驗收；且被上訴人於施工中即已發現估價單之數量與施工圖有顯著差異，因此於施工中、完工後、驗收後多次發函請求上訴人變更設計追加工程款，已如上述。由此可知，被上訴人自始至終均係積極請求上訴人追加超做工程之工程款，並無任何捨棄結算金額以外之請求之意。而上訴人於驗收結算後，對被上訴人函請擇期召開會議，討論實作數量較契約數量逾百分之十之部分，上訴人嗣於⒈召開會議結論：「向陽營造工程公司與于學強建築師事務所雙方決議於元月十一日起（三日）雙方派員並參考實際現場尺寸（現場量取）以做成計算表，表格完成後，雙方簽認同意該表格作為認證標準。」並於被上訴人向行政院院公程會申請調解之會議中，同意「雙方會同或由公正之第三人進行現場丈量，對於丈量結果雙方願予以尊重
』；顯然上訴人亦同意追加給付結算金額以外超做數量之工程款予被上訴人，上訴人辯稱本件工程既經驗收結算完畢，被上訴人即應受拘束，不得再請求其他金額云云，顯與事實不符，無足可採。
（2）再按一般工程是否能按驗收完成而請領全部之工程款，乃承攬人所最關注者，並足以影響承攬人之資金周轉，此為周知之事實；系爭結算驗收書數額下方，記載「多出金額廠商自願調整為原合約金額」之語，雖經被上訴人蓋章，然被上訴人稱該附註文字係上訴人所填寫，而非伊填寫，伊因下游廠商催款，為資金問題，始同意蓋章，且伊認上開文字可解為不包含變更設計及數量不符之追加部份，始同意蓋章（見原審卷第161、364頁）。被上訴人既否認上開文字係伊書寫，上訴人復未舉證為被上訴人所書寫，則應認被上訴人上開抗辯為可採。而結算驗收證明書既係被上訴人領款之必要程序，上訴人又自行附記上開註記，被上訴人如不同意蓋章，即可能無法完成驗收而領取上開工程款，對其資金之流動自非無重大影響，且上開文字並未明白排除契約第12條之情形，仍待解釋，由被上訴人於驗收前後一再請求上訴人辦理變更設計函件參照，故被上訴人所辯伊蓋章僅係代表依合約已可請求之部份，至於尚待變更設計部份，伊無捨棄之意，自屬可採。尚難認為被上訴人在上開註記上蓋章，即有拾棄一切請求之意思，上訴人上開抗辯亦不足採。
（四）綜上，就合約既有之工程項目而言，被上訴人得就其實際施工之數量，超出原系爭合約約定數量百分之十部分，向上訴人請求給付，其金額為兩造所不爭執之0000000元。
六、被上訴人另主張：工程進行中上訴人追加工程，此追加工程係合約圖說所無，而依上訴人之指示增建，上訴人應給付該部分之工程款433495元等語。上訴人則抗辯新增工程項目部分，係由上訴人之法定代理人吳家樓口頭指示被上訴人施作，此項口頭指示與兩造合約第12條所定辦理變更設計須以書面要式為通知之約定不符，顯僅係吳家樓個人所為指示，而非上訴人所為；自難認兩造間有何追加或變更契約之成立，則被上訴人依追加或變更之契約關係為此部分之請求，即屬無據等語置辯。是本件爭點次為就合約未規定之項目（即新增項目）而言，上訴人應否負付款責任？經查：
（一）系爭工程現場施作之每一步驟，都要經過上訴人及上訴人所委請之監工人員即黃教誠之同意等事實，已如前述。被上訴人所主張增建部分清單中之項目（見發回前本院卷第119頁）均為原建築設計圖所無，屬施工中新增項目，兩造亦不爭執為合約未規範之項目，即上開公程會履約爭議調解會議建議中所提之「關於合約新增項目部分」（見原審卷第86頁）；其中被上訴人提出與其所述相符、上訴人不爭執其為真正之89年8月1日之日報表更記載：「經校長指示樓梯改三十乘以十五公分及三十公分乘以二十公分，陶磚教室四樓增加三十公分高之講台，寬十米．．．」（見原審卷第167頁），89年8月17日之日報表則記載：「經校長指示表演台階梯多一階」（見原審卷第168頁），而上開日報表均經上訴人即「業主單位主管」、「經辦主管」及監工人員即黃教誠之蓋章認可；又上訴人不爭執其為真正之被上訴人公司89年3月17日備忘錄亦記載：「校長於早上指示二樓川堂左右側須開窗（採光通風）．．．回覆：經建築師與校長討論結果，川堂擬增設兩．．．」（見原審卷第166頁）；上開新增項目之工程，被上訴人並已施作完成等情，業據上訴人之法定代理人即仁愛國小校長吳家樓、承辦建築師事務所監工黃教誠於本院到庭證述屬實。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。
吳家樓係上訴人之法定代理人即仁愛國小校長，其於系爭工程施工中，指示被上訴人就系爭工程增設項目，自係代表上訴人而要求被上訴人施作，依上說明，其所為指示直接對上訴人發生效力，上訴人抗辯僅係吳家樓個人所為指示，而非上訴人所為云云；自不足取。被上訴人既依上訴人之指示將新增項目施作完成，上訴人即負有給付該部分工程款之義務。
（二）上訴人雖另抗辯依合約第12條第1項約定，辦理變更設計須以書面要式為通知；且新增工程項目，增加數量以雙方議定之單價計算；本件新增工程項目，既未經上訴人以書面通知，且未經雙方議價，自與約定不符，顯僅係吳家樓個人所為指示，自難認兩造間有何追加契約之成立云云。惟查，系爭工程合約第12條第1項約定：「工程因事實的需要，甲方（即上訴人）有隨時書面通知乙方（即被上訴人）辦理變更設計之權，乙方不得異議」，旨在賦予上訴人因工程事實之需要，有隨時辦理變更設計之權；非謂此項變更設計之通知，須以書面為要式行為。至同條項第２款固約定：「新增工程項目，增加數量以雙方議定之單價計算」；兩造雖未經議定價格，然非不得參考一般建築造價或營建雜誌之價目，自屬可得確定；故本件新增工程項目縱未經雙方議定價格，亦不影響兩造間就本件新增工程項目之施作，已意思表示合致。證人吳家樓雖另證述：「沒有談到價錢」「我們沒有經費，我的原意是要免費作，但沒有明講」云云。查被上訴人為營利事業，並為專業營造廠商，以施作工程賺取承攬報酬為業，自不可能無償為上訴人完成任何工作，而負擔成本與費用；被上訴人復未因追加工程獲有任何利益，若非受有報酬，上訴人自不可能為被上訴人施作；上訴人復未能證明被上訴人有同意免費施作；則被上訴人既已施作完成，上訴人依約，即負有給付該部分工程款之義務。
（三）上訴人雖又抗辯上開之工程項目，於竣工後，業經雙方結算驗收，於雙方會同清點項目、數量，並加減計算後，由被上訴人調整請求金額，並拋棄其他請求權，亦如前述，則被上訴人顯已喪失此部分請求權云云；然驗收乃指原合約已有之項目，經驗收而言，原合約未有而新增之項目，亦未曾計價，被上訴人於驗收前後又多次函請上訴人增加給付，難認為上訴人於驗收時有拋棄新增未計價之工程款，上訴人上開抗辯核不足採。
（四）依上所述，本件新增工程項目，既係上訴人法定代理人要求追加施作，為追加工程，並經被上訴人施作完畢，依追加工程契約，被上訴人自得為請求，合計新增工程項目之工程款為五十八萬九千七百八十九元，被上訴人依行政院公共工程委員會之建議，以七成計算，並加計百分之五加值營業稅額為請求，其數額為四十三萬三千四百九十五元，上訴人對此金額亦不爭執，自應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付就實作數量因計算錯誤，超過誤差百分之十以上部份金額即二百零八萬四千六百一十二元，及追加工程部份之工程款四十三萬三千四百九十五元，合計二百五十一萬八千一百零七元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，雖其理由係依不當得利法律關係為准許，本院認被上訴人依契約關係本即可以請求，理由稍有不同，結論則無不同，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
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