臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上易字第1號上 訴 人 佶霖營造有限公司法定代理人 戊○○
乙○○丙○○己○○兼上公司法定代理人 庚○○上列二人共同訴訟代理人 林志忠 律師
江燕鴻 律師被上訴人 寶鼎建設有限公司
設台中市○○區○○路一段一五六之六號一四樓之一法定代理人 甲○○
設台中市○○區○○路一段一五六之六號一四樓之一上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年11月15日臺灣臺中地方法院93年度建字第35號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人連帶給付被上訴人新台幣捌拾貳萬壹仟柒佰叁拾元，及自民國九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分。其法定遲延利息應減縮為自九十三年十月一日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠按公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規
定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。公司法第七十九條定有明文。上開規定依公司法第一百一十三條規定，於有限公司準用之。本件上訴人佶霖營造有限公司（下稱佶霖公司）業於九十二年九月一日向經濟部聲請解散登記，並經准予登記。惟因其並未選任清算人，自應由全體股東執行清算事務，此有經濟部函文、公司基本資料查詢在卷足憑。是依首揭規定，自應以上訴人佶霖公司之全體股東，即戊○○、己○○、丙○○、乙○○、庚○○為法定代理人。
㈡又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二
十五條定有明文。公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（參照最高法院七十六年度台上字第一二七五號判決）。被上訴人主張上訴人佶霖公司尚未清算終結，法人格仍未消滅等語，惟上訴人辯稱上訴人佶霖公司業於九十二年九月一日解散，已喪失法人格，係欠缺當事人能力云云。本院首應探討上訴人佶霖公司之存續情形，進而認定其是否具有當事人能力。經查：被上訴人主張上訴人佶霖公司雖於九十二年九月一日解散，於同日辦理解散登記，業有經濟部中字第０九二三二六一七０四號函核准在案，惟尚未清算完結等事實。業據被上訴人提出上訴人佶霖公司變更登記事項卡為證，經原審向該院民事科查詢，確認上訴人佶霖公司尚未清算完結屬實，有原審法院民事科查詢簡答表附卷可查。是上訴人雖辯稱上訴人佶霖公司業已解散喪失法人格云云，然未提出足以證明上訴人佶霖公司已清算完結之證明。從而，上訴人佶霖公司未清算完結前，仍具有當事人能力，得為本件訴訟之上訴人，均合先敘明。
三、被上訴人於原審起訴主張：伊與上訴人佶霖公司於九十年三月一日就系爭工程簽訂系爭合約，並由上訴人庚○○擔任上訴人佶霖公司連帶保證人。上訴人佶霖公司就系爭工程之施作有外觀磁磚漆不符、未搭設外觀鷹架、水泥涵管、水溝未施作及Ｂ１樓層施工坪數短少二坪等瑕疵，經被上訴人催告修補瑕疵，均置之不理，被上訴人自行僱工修繕，支出之費用總計金額為新台幣（以下同）六十五萬九千五百零九元。被上訴人雖持有上訴人佶霖公司之工程保固款五十八萬零二百元，因上訴人拒不履行保固修繕義務，被上訴人自行僱工修繕，扣除所支出費用及上揭瑕疵修補費用，上訴人佶霖公司對被上訴人已無工程保固款債權存在。再者，系爭合約規定如可歸責於上訴人佶霖公司之事由，而發生逾期責任，應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。上訴人佶霖公司依約應分別於九十年六月十四日取得使用執照及同年七月二十五日前完工交屋，系爭合約並無工程變更或追加之情事部分。是自九十年七月二十六日起至同年十一月二十三日止，上訴人佶霖公司逾期天數計一百十一天，系爭合約總工程款為一千二百六十三萬元，上訴人佶霖公司就遲延完工應賠償之違約金為一百四十萬一千九百三十元。為此，依據承攬契約之瑕疵修補請求權及系爭合約之約定，求為判命上訴人應連帶給付二百十四萬九千八百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判決上訴人應連帶給付八十二萬一千七百三十元及自民國九十三年四月十五日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴（此部分未據聲明不服）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人則以系爭工程已結束，並經驗收完成，兩造前協調修補系爭工程，然被上訴人轉由他人修補，且已扣除上訴人佶霖公司工程保留款三十萬元，被上訴人尚積欠上訴人公司工程保固款六十一萬六千五百元。被上訴人所主張有瑕疵之工程項目，均非系爭合約之工程項目。被上訴人雖提出修補瑕疵之估價單，然實無僱工修補瑕疵。系爭合約就工程期限約定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。扣除勞動節一日、清明節二日及端午節二日及下雨天三十九日後，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。系爭工程主體工程於九十年八月三十日前完成，並於九十年九月七日取得建物使用執照。遲至九十年十一月二十三日完成清潔環境交屋，係因被上訴人於取得使用執照後，追加二次工程所致等語置辯。
四、被上訴人主張與上訴人佶霖公司於九十年三月一日就系爭工程與被上訴人簽訂系爭合約，總工程款為一千二百六十三萬元，並由上訴人庚○○擔任連帶保證人，約定如上訴人佶霖公司不能履行系爭合約之義務，導致被上訴人發生損害時，保證人應負連帶責任。如被上訴人要求保證人代上訴人佶霖公司履行系爭合約之義務，保證人應代理上訴人佶霖公司施工，其地位與上訴人佶霖公司相同。系爭合約並就逾期責任約定，即因可歸責於上訴人佶霖公司之事由，致未依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金，違約金得在於未領工程款內扣除，不足部分得向上訴人追索。系爭工程實際上係上訴人庚○○負責執行，其為上訴人佶霖公司之實際負責人等事實。業據被上訴人提出系爭合約、上訴人佶霖公司函及上訴人佶霖公司變更登記事項卡等件為證，復為上訴人所不爭執。應認為被上訴人主張之上開事實，堪信為真正。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。定作人之瑕疵修補請求權，自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。民事訴訟法第二百七十七條、民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十八條第一項分別定有明文。被上訴人雖主張上訴人佶霖公司就系爭工程之施作有外觀磁磚漆不符、未搭設外觀鷹架、水泥涵管、水溝未施作及Ｂ１樓層施工坪數短少二坪之瑕疵，上訴人就系爭工程亦未履行室內油漆及防水等工程之保固修繕義務，經被上訴人催告其修補瑕疵及履行保固義務，均置之不理，被上訴人爰自行僱工修繕，支出之費用分別為二十五萬一千一百元、二萬一千零七元、三十一萬一千四百零二元、七萬六千元、十二萬七百元及四萬八千元，總計金額達八十二萬八千二百零九元，是被上訴人得向上訴人請求其自行修補瑕疵所支出之費用云云。惟上訴人否認有上揭之瑕疵存在等語。揆諸前揭說明，被上訴人既向上訴人主張瑕疵修補請求權，自應舉證以實其說。經查：
㈠系爭工程名稱為后里春風四樓透天大別墅之新建工程，內
容包括外牆打底貼磁磚、外牆防水工程、外牆油漆、鷹架拆除及屋頂防水工程等事實。業據被上訴人提出系爭合約及上訴人出具之工程會算單等件在卷可稽。系爭工程既然為興建別墅之工程，是外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、水泥涵管、水溝及Ｂ１樓層等施工部分，均屬別墅建造之必要階段，與別墅之完整性具有不可區分之關係，依社會常情推斷，承攬房屋新建工程，均無該等工程項目，列為獨立工程之理，再尋覓其他承攬人為之。此不僅增添時間之勞費，亦增加施工成本之負擔。從而，外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、水泥涵管水溝及Ｂ１樓層等工程部分，均屬系爭合約所列工程項目，即屬合理。上訴人辯稱上開工程，非屬系爭合約所列工程範圍，與常情不符。
㈡系爭合約記載，系爭工程依約完工及領得使用執照後，上
訴人佶霖公司應檢附證明文件，以書面提出驗收申請，被上訴人應於十五日內初步驗收，於初步驗收後三十日內，需辦理正式驗收交屋。正式交屋驗收完成時起算，由上訴人佶霖公司開立一年之房屋保固切結書，而系爭工程於九十年十一月二十三日交屋完成等事實。業據被上訴人提出系爭合約及上訴人佶霖公司函等件，附卷可按。上訴人就系爭工程係於九十年十一月二十三日交屋，並不爭執（參照原審九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。可知上訴人佶霖公司就系爭工程之保固責任，應自九十年十一月二十四日起至九十一年十一月二十三日止。倘逾越系爭工程之保固期間，依據民法第四百九十八條第一項規定，自不得主張之。
㈢被上訴人雖主張上訴人就外觀磁磚漆、外觀鷹架之拆除、
水泥涵（管）、水溝及Ｂ１樓層等工程有瑕疵，其自行僱工修補云云，並提出估價單、工程款價單、報價單及統一發票等件為憑。而上開單據，均係九十三年間所開立，是被上訴人請求上訴人支付該費用之時點，已逾系爭合約所規定之保固期間，是被上訴人請求上訴人應負瑕疵修補之責任，即無可憑。退步言，系爭工程瑕疵係自上訴人佶霖公司完工交屋後所發生，然被上訴人均未舉證證明上開瑕疵是否係上訴人佶霖公司所造成，是兩者間是否具有相當因果關係，顯有疑問。益徵被上訴人對上訴人主張工程瑕疵修補費用請求權云云，洵非正當。
六、按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項定有明文。是當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金之債權人自得請求債務人給付違約金。被上訴人主張系爭合約明定可歸責於上訴人佶霖公司而有逾期情事，應按逾期日數支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。系爭合約規定上訴人佶霖公司應於九十年七月三十日前完工交屋，惟上訴人佶霖公司遲至九十年十一月二十三日始完成該工程項目等語。上訴人辯稱系爭合約規定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。但應扣除非工作日，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。系爭工程遲至九十年十一月二十三日完成交屋，係因被上訴人追加工程所致云云。是本院首應審究系爭工程有無追加項目，進而探討上訴人佶霖公司有無逾期完工之情事。經查：
㈠系爭合約自契約成立日起至完工交屋日止，即由上訴人佶
霖公司於每期工程項目完成後，向被上訴人請求工程款之事實，有工程估驗請款申請函附卷可稽，本院審視該請款申請函及系爭合約之工程付款明細表所示項目、金額，兩者大致相同。參諸系爭工程設計圖包括二次工程，兩造於系爭合約簽約前，已先就二次工程之相關事宜協商等事實。有上訴人出具之工程會算單、歷次工程估驗申請函及被上訴人製作之歷次工務會議紀錄等件，附卷可徵。職是，兩造於簽約前，確實就二次工程之施工範圍、價格及施工方式達成合意，上訴人就二次工程施工內容係屬可預見，是系爭合約有包括二次工程之範圍。是上訴人辯稱被上訴人有追加變更工程，其中庭設計即鋼構工程係追加，導致完工期日延後云云，洵不足採。
㈡系爭合約就工程期限約定，工期自開工日即九十年二月十
八日起計算一百二十日曆天完工，完工交屋日期為九十年七月三十日。如可歸責於上訴人佶霖公司之事由，致未依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程合約總價金額千分之一計算之懲罰性違約金，該項違約金被上訴人得在未領工程款內扣除，不足部分得向上訴人追索。上訴人佶霖公司於九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋等事實。此有系爭合約、上訴人佶霖公司函及建築物使用執照等件，附卷可稽。系爭合約既明確規定交屋完工日期為九十年七月三十日，其文意甚明，自不得再行曲解完工期限應加上非工作日，否則何須明確約定交屋完工之日期，是上訴人佶霖公司遲至九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋，其確有逾期交屋之違約事實，堪信為真正。
㈢系爭合約就違約金計算方式，係按逾期日數支付工程合約
總價金額千分之一計算之懲罰性違約金。系爭合約總工程款為一千二百六十三萬元，其逾期日數應自九十年七月三十一日起算至同年十一月二十三日，合計為一百十六天，而系爭合約第五條係工程期限之約定，工期自開工日即九十年二月十八日起計算一百二十日曆天完工。但依習俗不工作之假日得列為不計日曆天，故工期應扣除勞動節一日、清明節二日及端午節二日，合計為五日。則被上訴人請求上訴人支付一百十一日之違約金額，即無不合；上訴人固抗辯依據工務會議紀錄，被上訴人同意下雨天不計入工期日數，是再扣除下雨總日數三十九日後，系爭工程期限應於九十年九月十二日前完工。按照被上訴人製作之工務會議紀錄及上訴人佶霖公司之歷次工程估驗申請函可知，系爭工程均依約按期施作，主體工程於九十年八月三十日前完成，並於九十年九月七日取得建物使用執照。遲至九十年十一月二十三日始完成清潔環境交屋，係因被上訴人於取得使用執照後，追加非合約主體項目之二次工程所致，自不得算入原合約工期內云云，惟為被上訴人所否認，上訴人雖於本院審理中舉證人丁○○為證，惟證人丁○○證稱契約係由兩造自行洽談，伊不知兩造間之合約內容等語，自不足為上訴人有利之證據。是依據被上訴人請求之日數計算，上訴人佶霖公司就遲延完工交付，應賠償之違約金為一百四十萬一千九百三十元（12,630,000元x0.001x111日）。是被上訴人依據系爭合約之法律關係請求上訴人連帶給付該違約金，為有理由。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項定有明文。上訴人對於被上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於被上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至被上訴人對於上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或上訴人已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，最高法院六十七年台上字第一六四七號著有判例。被上訴人主張其雖持有上訴人佶霖公司之工程保固款五十八萬零二百元，惟系爭保固款已不足支付被上訴人墊付之修繕費用等語。上訴人佶霖公司則以系爭工程已結束，被上訴人已扣除上訴人佶霖公司工程保留款三十萬元。上訴人則以系爭工程業已驗收結算完成，被上訴人尚積欠上訴人佶霖公司工程保固款六十一萬六千五百元云云。本院自應探討上訴人佶霖公司保固款之債權數額，作為抵銷之範圍。經查：
㈠上訴人前曾向被上訴人請求退還保固款，被上訴人以上訴
人佶霖公司施工有瑕疵，而拒絕退還保固款（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。足見被上訴人就系爭工程確有保留保固款項。被上訴人既持有上訴人佶霖公司之保固款項，系爭工程業已驗收結算完成，上訴人佶霖公司依約對被上訴人有保固款債權存在，被上訴人自以違約金之債權主張與保固款之債務，互為抵銷，依據上開說明，於法有據。
㈡兩造就保固款之數額固有爭執，然系爭保固款數額為五十
八萬零二百元之事實，業據上訴人出具之工程會算單明細表，附卷可查。此與被上訴人主張之保固款數額相符。至於上訴人雖辯稱上訴人佶霖公司工程保固款係六十一萬六千五百元云云，其未舉證證明，自無從採為有利上訴人之認定。基上可知，系爭工程之保固款數額為五十八萬零二百元。上訴人佶霖公司就系爭工程有逾期違約情事而應賠償違約金之事實，已如前述。是兩造間互負債務，是在五十八萬零二百元範圍內，被上訴人自得提出抵銷之主張。
八、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例。綜上所陳，上訴人佶霖公司有給付被上訴人逾期違約金一百四十萬一千九百三十萬元之義務，而被上訴人對被告佶霖公司則有返還保固款五十八萬零二百元之義務。兩者間合於抵銷之規定，得抵銷之。上訴人庚○○為上訴人佶霖公司之連帶保證人，自應與上訴人佶霖公司就違約金債務負連帶清償責任。因上訴人庚○○兼為上訴人佶霖公司之法定代理人之一，是對上訴人佶霖公司請求法定遲延利息，應以最後收受本件起訴狀繕本之翌日即自九十三年十月一日作為利息起算之始點，非以最先收受本件起訴狀繕本之上訴人庚○○，作為利息起算之始點。而被上訴人亦同意減縮，從而，被上訴人請求上訴人應連帶給付八十二萬一千七百三十元（即違約金債權1,401,930元扣除保固款項580,200元）及自起訴狀繕本送達翌日起，即自九十三年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，原審就此範圍內所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 李寶堂法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林桂鳳中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
Ｂ