臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度建上易字第13號上 訴 人 富藝營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林志忠律師
江燕鴻律師上 訴 人 南投縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林政德律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國94年3月17日第一審判決各自提起上訴，經本院於94年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人南投縣政府給付自民國九十一年七月二十一日以前起算之法定遲延利息及該部分假執行之裁判；㈡駁回上訴人富藝營造有限公司後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人富藝營造有限公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人南投縣政府應再給付對造上訴人富藝營造有限公司新台幣參萬捌仟肆佰壹拾參元，及自民國九十三年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用，兩造各負擔二分之一；第二審訴訟費用，上訴人富藝營造有限公司上訴部分，由上訴人富藝營造有限公司負擔七分之一，餘由對造上訴人南投縣政府負擔；關於上訴人南投縣政府上訴部分，由上訴人南投縣政府負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、本件上訴人即被上訴人富藝營造有限公司（下稱富藝公司）於民國九十四年四月十三日具狀對於原審判決聲明不服，係請求「被上訴人即上訴人南投縣政府應再給付富藝公司新臺幣（下同）三十萬五千一百三十九元」，嗣於同年七月一日再具狀變更聲明為請求「南投縣政府應再給付富藝公司二十八萬九千九百十一元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，即本金部分減縮，而利息部分則為擴張之聲明，核與上揭規定相符，自無庸得南投縣政府之同意，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件富藝公司主張：㈠富藝公司承攬南投縣政府「蜈蚣里風景區景觀」工程，約
定工期九十天，工程款土木工程部分為七十五萬三千七百二十元、植栽工程部分為一百二十四萬四千七百十四元及其他保險費等合計為二百二十九萬元，兩造間訂有工程契約。富藝公司於九十年九月十一日正式開工，該植栽景觀工程於九十年十月二十日完工，經南投縣政府於同日估驗完畢後，該部分工程款計一百四十一萬五千六百十四元，扣除百分之五保留款七萬零七百八十一元後，給付富藝公司一百三十四萬四千八百三十三元。
㈡本件土木工程部分，因南投縣政府規劃設計之初，未能詳
察該地屬私人用地，經富藝公司多次與地主協調未果，以致無法施工，經南投縣政府於九十年十一月二日，以投府關開字第九０一七六三三四號函指示「本工程河溝疏濬部分將不施工，另在不增加總工程款項原則下，增加鯉魚潭風景區入口景觀植栽工程」，富藝公司遂依南投縣政府指示，將河溝疏濬工程部分改植蒲葵二十株，每株八千九百元（另植栽費每株六百元），計十九萬元，利潤百分之八計一萬五千二百元及營業稅百分之五計一萬零二百六十元，合計二十一萬五千四百六十元，是本件富藝公司承攬之工程可謂均係植栽工程。
㈢當初兩造僅就土木工程部分簽訂契約，對植栽部分則未訂
定契約，富藝公司曾對此提出質疑，但南投縣政府承辦人稱只要依約完工即可，故富藝公司未再堅持，即著手於植栽工程，並於限期內完工。兩造間雖未就植栽部分訂定契約，依南投縣政府發包植栽工程慣例，均適用南投縣政府所編製施工說明書彙編中關於園藝工程之規定，否則本件植栽工程之養護期限、驗收時日等，不僅無任何權利義務之規範，亦將產生許多無謂糾紛，且該園藝工程規定變得毫無意義。南投縣政府訂約之初，故意不將植栽工程訂定於契約內，事後又否認其所編製施工說明書中關於園藝工程之規定，更以民法承攬之規定塞責，本件南投縣政府就植栽工程部分，既有詳盡之規定，即無再適用民法承攬規定之餘地，故本件依上開規定，於初驗合格時，即應給付工程款百分之五十，養護期滿驗收完畢，一次結清尾款，惟本件於養護期滿，富藝公司一再函請南投縣政府驗收結算，南投縣政府均置之不理。
㈣本件工程，富藝公司已依約於九十日之期限完工，且對於
部分垂柳誤植為水柳，已於九十一年初更種完畢，富藝公司依南投縣政府養護規定六個月期限屆滿後，於九十一年五月二十九日、同年十一月六日請求南投縣政府就富藝公司已施作植栽之項目作驗收及結算，並同時依契約第二十八條第五、八款約定（相對解釋），終止因南投縣政府過失而無法施工之土木工程部分。富藝公司見南投縣政府未作回應，不得已復於九十二年三月十八日、八月八日再次要求南投縣政府進行驗收及結算，然南投縣政府對富藝公司之請求經長達年餘之時間，均未作正面回應並適當處理，遲至九十二年九月九日，始以府關開字第０九二０一六六一三九０號函同意依富藝公司之聲請辦理工程結算及完工驗收，更遲至九十二年十二月始由本件工程之監造人即訴外人象形設計工程顧問股份有限公司（下稱象形公司）赴現場驗收，並謂植栽因缺乏養護已有多數死亡。惟南投縣政府絲毫不檢討自己重大怠忽職守之行為，更於九十三年七月二十三日、八月十六日（起訴後）函文要求富藝公司補植完成。本件依規定（南投縣政府施工說明書彙編關於養護部分），養護期限僅六個月，南投縣政府竟要求養護期限達兩年之久，亦未給付兩年之養護費用，已無理由，更依契約第十七條第一項規定，認富藝公司應就植栽負維護之責任，不僅嚴重違背前揭養護驗收之規定，且違反民法第一百四十八條之規定。
㈤綜上，本件富藝公司承攬土木工程部分，因南投縣政府設
計不當，以致未能施工，業經富藝公司函知南投縣政府終止契約在案。植栽部分，富藝公司早於九十年十月二十日完工，經養護期滿（六個月）即依規定函請南投縣政府進行驗收及結算，南投縣政府行政行為延宕近二年未作正面回應，直至九十二年九月九日始同意驗收，南投縣政府對植栽枯死應負完全重大過失責任，故富藝公司請求南投縣政府給付下列金額：
①改植蒲葵二十株，計二十一萬五千四百六十元。
②植栽工程未付款七萬九千二百十一元，即保留款七萬零
七百八十一元、工程衛生管理費（工程款百分之二）四千零二十九元、施工告示牌費用四千元（另加計前二項百分之五之營業稅四百零一元），均由富藝公司先行支出，且不包括改植蒲葵部分。
③富藝公司所繳納之履約保證金十一萬四千五百元、差額
保證金十九萬二千四百元（嗣減縮聲明為九萬六千二百元）。本件植栽工程及改種蒲葵工程，富藝公司早於九十年十月二十日、十一月中旬依約完工，且經六個月養護期滿函請南投縣政府驗收，南投縣政府不願驗收，依契約書第二十二條第二項約定，南投縣政府自應返還上開保證金計三十萬六千九百元予富藝公司。
④因南投縣政府設計不當，以致終止土木工程部分契約之
損害賠償金六萬零二百九十八元：按土木工程部分，業經富藝公司終止契約，而富藝公司已就該項工程著手，因可歸責南投縣政府之事由以致未能施工，使富藝公司損失百分之八之利潤計六萬零二百九十八元（嗣同意為四萬五千零九十八元），為此依民法第二百六十三條準用第二百六十條及第二百十六條規定，請求賠償該部分損害。
㈥按解釋意思表示應探求當事人之真意，不能拘泥於所用之
詞句，民法第九十八條定有明文，本件植栽工程部分均已完工，依常理焉有可能對此部分終止契約，且由富藝公司陸續於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年三月二十五日、四月十三日分別函請南投縣政府就植栽工程部分加以驗收、結算觀之，益可證明富藝公司斷無可能就植栽工程部分終止契約。又本件依南投縣政府所製發之植栽工程養護規定，植栽工程完工後，尚需經過驗收（依該規定，南投縣政府接獲申請文件後，應於十日內赴現場驗收），工程始稱完竣，再進行請款，故本件工程應於驗收完畢後始能請款，否則，富藝公司無須一再函請驗收、結算。又本件植栽於起訴時仍未經南投縣政府驗收，故請求權時效尚未起算，縱依南投縣政府主張本件請求權自九十一年六月三日起算，惟依民法第一百三十條規定，富藝公司自九十一年五月二十九日起，分別於同年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年四月十五日、六月十日向南投縣政府請求驗收、結算，故時效均因富藝公司之請求而中斷，富藝公司顯然未怠於行使權利，南投縣政府以時效抗辯顯無理由。
㈦富藝公司於本院補陳：
①上訴理由：
查原審逕自採信南投縣政府之主張，認為本件工程契約書係針對「蜈蚣里風景區景觀工程」而訂立，內容自包括「植栽工程」及「土木工程」，本契約附件之施工說明書既未有「園藝工程」施工說明書，足見其非本契約之一部分。又「園藝工程」施工說明書，既非本契約之一部分，則縱其第六條第一項規定，正式養護期為全部工程完工後初驗合格日起算一百八十天，惟仍應以本件工程契約書第二十五條工程保固所規定「自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方保固三年」，而論以富藝公司應負三年之保固責任，認為系爭垂柳枯死，仍屬富藝公司之保固責任範圍云云。惟原審之見解顯有不當，分述如下：
⒈按富藝公司已數次承攬南投縣政府發包之植栽公共工
程，各次工程契約書內之「施工說明書彙編」均有「園藝工程」部分之施工說明書，之所以如此，係因締約兩造之工程契約書及其附件工程估價單、單價分析表、植栽設計圖等已提及標明植栽工程範圍，惟有關植物材料之檢驗、土壤及肥料保護措施、大樹移植斷根處理方法、植穴及機肥之施用、草皮之舖植、養護期限及養護內容等事項均未規範，若無「園藝工程」施工說明書加以補充，則將無可資遵循之規定，雙方之權利義務將無所適從，產生許多無謂糾紛，徒增訟累。查富藝公司與南投縣政府於簽訂系爭工程契約時，發覺系爭工程契約書之施工說明書，漏未將「園藝工程」施工說明書納入後，隨即向南投縣政府之承辦人員反應，並對此提出質疑。惟因承辦人員向富藝公司告稱：「雙方已有數次合作經驗，有關植栽工程之施工規範，只要依照以往契約之『施工說明書彙編』」內之『園藝工程』施工說明書完工即可」，故兩造當時應有「園藝工程」施工說明書，亦係本件工程契約書內容之意思表示合致。富藝公司曾數次承攬南投縣政府發包之植栽公共工程，均以「施工說明書彙編」之「園藝工程」施工說明書為植栽工程之遵循方向，兩造已有多次合作經驗。富藝公司既標得此工程，並已繳交履約保證金及差額保證金，即必須在七日內簽約，且亦不能與南投縣政府磋商更改契約內容條款，否則，履約保證金及差額保證金將被沒收。故富藝公司未再堅持，即著手於植栽工程，並於限期內完工。依「施工說明書彙編」之「園藝工程」施工說明書規定，本件工程之養護期，為全部工程完工後初驗合格日起算一百八十天，反之，若依原審之見解，認「園藝工程」施工說明書並非本工程契約之一部，並認為養護義務僅係履行保固責任之一種方法，則本件工程有關植栽工程部分之保固期為三年，富藝公司應於該三年內，對該植物負養護之保固責任。惟查植物之栽種工程與一般土木工程不同，一般之土木工程，若品質未有瑕疵，且符合施工規範，於施工完成後，均可有相當之其間可保品質無慮，故保固期均為二至三年，惟植物之栽種工程則明顯不同，縱栽種時之品質未有瑕疵，且符合植栽施工規範，但若未能持續加以養護照顧，則難逃枯死之命運。綜觀國內所有植栽工程之契約，除非契約中有三年養護保固期之相關費用支出情形，否則，從未有任何承攬植栽工程之公司，對植栽工程需負與一般之土木工程相同之三年保固責任。觀諸本件工程契約並未有三年養護期相關費用之支出情形，則所謂三年保固期之規定，顯係對契約中之土木工程部分所為之規定，本件植栽工程之養護期應為全部工程完工後初驗合格日起算一百八十天。
⒉民法債編於八十八年四月二十一日修正增訂第二百四
十七條之一明定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
其他於他方當事人有重大不利益者。」又因本條係增訂於民法債編第一章債之通則中，故應適用於所有之契約，而非侷限於消費關係始有適用；且本條並未規定當事人之一方須為企業經營者，簽約之相對人亦無須是不特定之多數消費者，故不同於消費者保護法有關定型化契約之規定。查本件工程契約，若依原審之見解，認為「園藝工程」施工說明書並非本工程契約之一部，而認為養護義務僅係履行保固責任之一種方法，則本件工程契約有關植栽工程部分之保固期仍為三年，富藝公司需於三年內，對該植物負養護之保固責任。惟綜觀本契約，並未有三年養護期間相關費用之支出情形，僅於單價分析表第六頁中提及每株喬木養護費為一百元，要求承攬方（即富藝公司）養護保固期達三年之久，但是三年之間，每株喬木養護費卻僅為一百元，依照一般經驗法則，顯極不合理，則該三年保固期之規定，顯係免除或減輕預定契約條款之業主（即南投縣政府）支付三年養護期相關費用之責任，並加重承攬方之責任，使承攬方拋棄或限制行使請求三年養護期相關費用之權利。該工程契約條款，係業主預定用於同類契約而訂定之契約條款，且承攬方標得工程後，即必須在七日內與業主簽約，更無與業主磋商更改契約內容條款之雙方平等地位，否則，履約保證金及差額保證金將被沒收。因此，該三年保固期之約定條款，參照前引民法第二百四十七條之一之規定，對富藝公司而言，其情形顯失公平，該約定條款應無效。三年保固期之約定既無效，則回歸南投縣政府之一般植栽工程契約，均以「施工說明書彙編」之「園藝工程」施工說明書之一百八十天養護期規定為標準，則本件工程之養護保固期亦應為全部工程完工後初驗合格日起算一百八十天。
⒊按民法第二百三十四條、第二百三十七條及第五百零
八條第一項規定「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」、「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」次按所謂保固責任，係指於「通常使用之情形下，保證於一定年限內，維持相當之品質」。查本件植栽工程，係種植九十七株垂柳、七十五株蒲葵，富藝公司於九十年十月十五日申請第一次估驗，南投縣政府與本件工程監造人象形公司，於同年月十九日派員至現場估驗，並於同年月二十日完成估驗，同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元。嗣經南投縣政府與象形公司複驗，於九十年十二月十七日函知富藝公司「部分垂柳栽植成水柳」，南投縣政府並於同年月二十六日去函富藝公司，應於九十一年一月十四日前完成更種，富藝公司於九十一年一月十四日函南投縣政府已全數更種完峻。富藝公司於九十一年五月二十九日，去函請求南投縣政府就富藝公司已施作植栽之項目作驗收及結算，南投縣政府未作回應，富藝公司見南投縣政府未作回應，不得已復於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日多次去函要求南投縣政府進行驗收及結算，然南投縣政府對富藝公司之請求，經長達年餘之時間，均未作正面回應並適當處理，遲至九十二年九月九日始以府關開字第０九二０一六六一三九０號函同意依富藝公司之聲請辦理工程結算及完工驗收，更遲至九十二年十二月始由本件工程之監造人象形公司赴現場驗收，並於同年十二月十日函知南投縣政府現場多數植栽死亡，南投縣政府遂於九十三年一月十六日初驗，同年四月十五日複驗，並謂植栽因缺乏養護已有多數死亡，僅存活十一株。今姑且先不論本件工程之養護保固期，應為全部工程完工後初驗合格日起算一百八十天，縱退萬步言，本件植栽工程之養護保固期為原審所認定之三年，惟如前述，所謂保固責任，係指於「通常使用之情形下，保證於一定年限內，維持相當之品質」，被保固方仍應盡通常使用之責，保固方始應負保固責任，而非在保固期間一有損害，即為保固方之責任。本件承攬工程係南投縣政府受領遲延，參照前引民法之規定，富藝公司僅就故意或重大過失負其責任，且南投縣政府拒絕受領，未盡通常使用之責，又豈能要求富藝公司負保固責任。
從而本件植栽多數死亡之情形，應不可歸責於富藝公司。
⒋綜上，本件植栽工程，富藝公司養護保固期應為全部
工程完工後初驗合格日起算一百八十天，植栽因為已逾富藝公司之養護保固期，致缺乏養護而有多數死亡之情形，即不可歸責於富藝公司。退萬步言，縱論本件植栽工程之養護保固期為三年，惟南投縣政府受領遲延，富藝公司應僅就故意或重大過失，負其責任，本件植栽多數死亡之情形，亦不可歸責於富藝公司。
因此，南投縣政府應返還富藝公司植栽工程未付款七萬九千二百十一元，及其所繳納之履約保證金十一萬四千五百元、差額保證金九萬六千二百元，共二十八萬九千九百十一元。
②答辯理由
⒈有關垂柳估驗計價款四十一萬二千八百元，抗辯抵銷部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應
返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第一百七十九條、第五百零八條第一項前段固有明文。然不當得利請求權，係以無法律上之原因為成立要件，本件兩造間有承攬契約關係，自非不當得利；而承攬關係之危險負擔，係指承攬之工作物因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失應由何方負擔之問題，本件垂柳之死亡並非不可抗力所造成，亦與民法第五百零八第一項規定不符。是南投縣政府主張富藝公司已受領之垂柳估驗計價款四十一萬二千八百元為不當得利，請求就其為抵銷，即有違誤。⑵南投縣政府於上訴理由狀內援引學者陳煥文副教授
之文章，認為估驗計價款係附有「至工程驗收時未損害缺少」之停止條件及「驗收合格日」為始期之給付請求權，與承攬報酬請求權有別，並據此認為富藝公司受領首開估驗計價款，因所附之停止條件無法成就，應成立不當得利云云。惟查其援引之文章，主要係論及估驗計價款請求權之時效問題，並認為估驗計價款係工程合約中所規定之特別請求權，不適用承攬報酬請求權之二年短期時效。該文章所提之案例，係屬捷運工程之電信管道工程，與本案並不相同，且兩份之契約規範亦不相同。該文章所謂估驗計價款係附有「至工程驗收時未損害缺少」之停止條件之給付請求權之主張，畢竟僅為單一少數學者之見解，尚未被通說及實務所採，且全國法學文章之發表，每月豈止上百篇，僅以少數學者所發表文章之片段論點奉為圭臬，而忽略實務及通說之見解，應非正確。從而南投縣政府主張富藝公司已受領之垂柳估驗計價款四十一萬二千八百元為不當得利之見解，顯非適論。原審對此部分，業已詳盡調查，其認事用法應無違誤，南投縣政府執意上訴，再增訟累，顯無理由。
⒉有關時效抗辯部分：
⑴按依民法第一百二十七條第七款、第五百十四條第
二項規定，承攬人之報酬請求權及損害賠償請求權，固分別有二年及一年之短期時效。然消滅時效因債權人請求而中斷，時效因請求而中斷者，若未於請求後六個月內起訴，始視為不中斷，同法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條亦定有明文。查本件富藝公司之改植蒲葵工程款請求權及終止入口工程損害賠償請求權，固應分別自九十一年七月四日及同年六月四日起算，惟富藝公司自九十一年五月二十九日起，即曾依序於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、十二月三日、九十三年三月二十五日、四月十五日陸續去函南投縣政府請求給付，並於最後一次請求後六個月內之九十三年七月三十日提起本訴，揆諸前揭說明，其請求權尚未罹於時效而消滅，南投縣政府此部分之抗辯，應不足採。
⑵南投縣政府於上訴理由狀內提及，本件有爭執者：
時效完成前僅「請求」未「起訴」，而於時效完成後、「請求」六個月內，始起訴者，得否認為時效於「請求」時已中斷而不進行？該理由狀內並援引姚瑞光教授之文章，認為若於時效期間將完成之際（例如尚餘一日），先行請求，然後於六個月內起訴，始因起訴而正式中斷時效，無異使其時效期間獲得雙重利益，殊欠情理之平云云；惟查義務人於時效期間將完成之際（例如尚餘一日），先行請求，然後於六個月內起訴，確實可能因此獲得時效間接延長之利益；惟相反言之，義務人雖於時效期間內「請求」，然未於其後「起訴」，則並不生中斷時效之效力，故相較於其他消滅時效之中斷事由均能獨立中斷消滅時效，「請求」亦有可能因未於其後「起訴」而遭受不利益。從而「請求」此款消滅時效之中斷事由，雖有其利益，亦有其弊病，此本係立法者考量情理之平所為之立法，故姚瑞光教授於該篇文章中亦提及，「請求」應改為獨立之時效中斷事由，於請求之意思通知到達義務人時發生中斷之效力。且如上述，該見解僅係姚瑞光教授之建議，並期許修法時修正之，惟終究為立法者所不採，則依法條規範與實務及通說之見解，富藝公司既已於時效期間內「請求」，然後於六個月內「起訴」，本可中斷時效。從而南投縣政府主張時效抗辯之見解，顯非適論。
③綜上，懇請鈞院鑒核，爰為上訴及答辯聲明，求為判決：
⒈上訴聲明部分：
⑴原判決不利於富藝公司部分廢棄。
⑵南投縣政府應再給付富藝公司二十八萬九千九百十
一元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用，均由南投縣政府負擔。
⒉答辯聲明部分：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用，均由南投縣政府負擔。
二、南投縣政府對於：㈠系爭「蜈蚣里風景區景觀」工程分為「植栽工程」及「土木工程」，總工程款二百二十九萬元。㈡土木工程分為「河溝疏圳」及「入口工程」，均不能施工；但：①「河溝疏圳」部分：於九十年十一月二日合意終止，改種植蒲葵二十株，金額二十一萬五千四百六十元（下稱改植蒲葵工程）。②「入口工程」部分：停工超過六個月無法復工，富藝公司於九十一年五月二十九日去函南投縣政府依契約書第二十八條第八款申請終止該工程，南投縣政府於同年六月三日收受該函，並於九十二年九月九日函知富藝公司同意終止。㈢植栽工程係種植九十七株垂柳、七十五株蒲葵，富藝公司於九十年十月十五日申請第一次估驗，南投縣政府與本件工程監造人象形公司人員，於同年月十九日派員至現場估驗，並於同年月二十日完成估驗、同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元。㈣嗣經象形公司與南投縣政府人員複驗，於九十年十二月十七日函知富藝公司「部分垂柳栽植成水柳」，南投縣政府並於同年月二十六日去函富藝公司，應於九十一年一月十四日前完成更種，富藝公司於九十一年一月十四日函南投縣政府已全數更種完峻。㈤富藝公司於九十一年五月二十九日即申請驗收，南投縣政府於九十三年一月十六日初驗，同年四月十五日複驗。㈥植栽驗收前，由富藝公司養護。㈦植栽垂柳一株四千八百元，八十七株為四十一萬七千六百元。㈧本件保留款為七萬九千二百十一元，履約保證金為十一萬四千五百元，差額保證金為九萬六千二百元，如成立損害賠償同意金額為四萬五千零九十八元（土木工程款七十五萬三千七百二十元減掉蒲葵設計單價十九萬元之百分之八計算）等事實，固不加爭執，但以下列諸情為辯：
㈠富藝公司於九十年十月十五日來函檢附工程請款單、工程
估驗計價表、相片數幀申請工程第一次估驗，嗣南投縣政府指派訴外人林政偉於同年月十九日下午二時許至工地現場估驗，未注意富藝公司依約應植栽「垂柳」九十七株竟全部誤植為「水柳」之事實而予估驗，後於同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元，嗣本件工程之監造人象形公司於九十年十二月十七日，去函富藝公司謂「經本公司於現場複驗後發現有部分垂柳誤栽成水柳，煩請貴公司於文到後儘速進行植栽更換作業」等語，南投縣政府亦於同年十二月二十六日去函富藝公司公司，應於九十一年一月十四日前完成更種，完工後回覆本府備查，嗣富藝公司固於九十一年一月十四日函稱「本公司承包貴府部分垂柳誤植乙案，本公司已於上週前全數更種完竣」，惟富藝公司未待南投縣政府查對，旋於九十一年五月二十九日及同年十一月六日去函終止本件工程契約，南投縣政府於同年六月三日收受該終止函文，南投縣政府因而於九十二年九月九日函富藝公司，將至現場查對已完成之工程項目與數量金額，嗣由象形公司員工莊勝文會同南投縣政府本件工程原承辦人頊台華至現場會勘，發現所栽植垂柳九十七株之八十七株為枯木，且所栽垂柳土球直徑未大於幹徑之六倍（見契約書施工說明書第六十頁喬木栽植示意圖），不合規格，均應由富藝公司重新栽植。又象形公司於九十二年十二月十日來函謂「經本公司於現地清點後，植栽缺乏養護植栽已有多數死亡（目前垂柳僅存十一株，遠低於契約數量九十七株）」。
㈡系爭工程項目中，包括植栽垂柳九十七株，其承攬報酬四
十六萬五千六百元，業經富藝公司於第一次估驗後在九十年十月二十八日具領，縱富藝公司曾改植垂柳，惟於前揭日時南投縣政府查對驗收前，僅存十一株垂柳存活，其餘八十七株（應為八十六株之誤，下同）垂柳均為枯木，顯見富藝公司於南投縣政府查對驗收前，未盡其養護之責。況依兩造所訂工程契約內附之單價分析表第六頁所示，富藝公司之植栽報酬包括植栽後南投縣政府查對驗收前之養護工作，南投縣政府於前揭時日至現場查對驗收時，發現僅十一株垂柳存活，迭經南投縣政府分別於九十三年七月二十三日、八月十六日去函富藝公司應補植完成，以便南投縣政府進行複驗，富藝公司均不理，更旋即提起本件訴訟，足見其拒絕重作補植，且補植垂柳對富藝公司而言，非屬不能，依民法第五百零八條第一項前段規定，富藝公司自不得請求前揭八十七株垂柳植栽之承攬報酬四十一萬七千六百元，並應返還此不當利得，南投縣政府得於富藝公司所請准許之範圍內，以上開金額主張抵銷。
㈢富藝公司起訴狀檢送之植栽工作說明，非兩造所訂契約內
容，若果為南投縣政府之工程補充說明，其性質亦僅為政府機關內部之規範，藉以要求工程品質，其規範對象為政府機關，他人原則上不可援用。
㈣改植蒲葵二十株現今尚存活，其工程款十七萬八千元，富
藝公司本得依契約書第十三條約定於申請估驗後取得估驗款，惟富藝公司既依契約書第二十八條第八項約定，於九十一年五月二十九日來函終止契約，自無先為估驗先行付款可言，而應於全部工程驗收合格，並點交南投縣政府後，依契約書第二十四條第七項約定辦理「驗收付款」，本件工程尚未驗收合格，南投縣政府無先支付本項工程款之義務。
㈤保留款乃契約第十三條所指估驗款之百分之五，富藝公司
於九十年十月十五日申請第一次估驗，所估驗項目不含日後將河溝疏圳工程改種蒲葵二十株替代部分，本件工程因富藝公司拒絕重作植栽垂柳八十七株，以致迄今未能驗收合格，尚無保留款返還問題。
㈥富藝公司固於標得本件工程時，繳納履約保證金二十二萬
九千元及差額保證金十九萬二千四百元，其中履約保證金之二分之一即十一萬四千五百元部分，富藝公司自承已退還，差額保證金之二分之一即九萬六千二百元亦已退還，另二分之一依契約書第二十二條第二項第一款、第三款約定，南投縣政府得不予發還。又保證金係就整體工程而言，並無區分植栽工程、土木工程、改植蒲葵部分各若干元。
㈦依兩造所訂契約內附「工程估價單」第二頁所載，土木工
程包括河溝疏圳部分，該河溝疏圳部分經南投縣政府同意以改植蒲葵二十株替代，則富藝公司本於終止契約後之法律關係，未扣減改植蒲葵二十株之工程承攬報酬十九萬元，逕以土木工程之全部承攬報酬七十五萬三千七百二十元計算其所失利益，於法不合。且承攬之目的，在乎完成一定之工作，乃承攬人之主要義務，承攬契約成立後，承攬人應即依該契約之本旨，從速著手進行工作，並依限完成，至其材料機具設備如何進入工作場地，依所訂契約第十五條第一項約定，概由為承攬人之富藝公司自備，則河溝疏圳以外之土木工程既經雙方合意終止，富藝公司自無所謂「所失利益」可言。
㈧富藝公司於九十一年五月二十九日，依工程合約書第二十
八條第八款但書規定來函終止契約，是其承攬報酬請求權及損害賠償請求權之時效起算日，至遲應自南投縣政府收受該函文即同年六月三日起算，富藝公司遲至九十三年七月三十日始提起本件訴訟，依民法第一百二十七條第八款、第五百十四條第二項規定，其請求蒲葵二十株之承攬報酬二十一萬五千四百六十元（含利潤百分之八計一萬五千二百元、營業稅百分之五計一萬零二百六十元），及契約終止後所失利益之損失六萬零二百九十八元，均已罹於時效，南投縣政府得以時效消滅為由，拒絕給付。又富藝公司固先後於九十一年五月二十九日、十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、九十三年三月二十五日來函請求決算，九十三年四月十三日來函檢附「契約終止工程請款單」請求付款，而本件起訴日為九十三年七月三十日，固在九十三年三月二十五日、四月十三日請求決算或付款之日後六個月內，惟起訴前其承攬報酬請求權之二年時效期間，已於同年五月二十八日時效完成，其損害賠償請求權之一年時效期間，已於九十二年五月二十八日時效完成。且債權人於時效期間將屆之際為「請求」，仍應於時效完成前「起訴」，否則即無因請求而中斷之可言，是富藝公司起訴日既在時效完成日後，南投縣政府自得以時效消滅為由拒絕給付。
㈨南投縣政府於本院補陳：
①垂柳八十六株估驗計價款四十一萬二千八百元，抗辯抵銷部分：
⒈富藝公司改植之垂柳枯死八十六株，僅餘十一株存活
之事實，為兩造所不爭，而枯死之原因係栽植技術不良，業經證人莊勝文於原審到庭證述明確，惟富藝公司經南投縣政府多次函催重作補植，均不予置理，且其復已提起本件訴訟，堪以認定富藝公司已拒絕履行其債務，則其受領此八十六株垂柳之估驗計價款是否有法律上之原因，即有探究之餘地。
⒉南投縣政府給付首開估驗計價款，固係依合約付款辦
法項下所定之義務，而此估驗計價款之估驗對象，應以完成工程之價值為對象，於竣工驗收（包括初驗複驗）之前，因施工不良而發生損害或發現隱藏之缺點，富藝公司依合約內所付「南投縣政府施工說明書」第十二條約定，應立即修補完善；且依合約第十七條第七項第一款所定「在工程未經驗收移交接管前，所有已完成之工程……均由乙方（即富藝公司）負責保管，如有損害缺少，概由乙方負責，如屬經甲方（即南投縣政府）估驗計價者，乙方並應賠償」，可見估驗計價款給付請求權與工作完成、驗收合格後所生之承攬報酬請求權有別，而係附有「至工程驗收時未損壞缺少」之停止條件，及「驗收合格日」為始期之給付請求權。富藝公司業已明示拒絕重新補植八十六株垂柳，則其受領首開估驗計價款之給付請求權所附之上述停止條件，顯然確定無法成就，上述始期亦確定無法屆至，是其受益之法律上原因，應已確定不生效力，自成立不當得利。
⒊系爭估驗計價款之給付，乃以植栽合於約定品質之垂
柳為其經濟上目的，此經濟上目的即為給付估驗計價款之法律上原因（最高法院七十四年台上字第一七六九號判決要旨參照），南投縣政府於九十年十月二十八日給付首開估驗計價款，係以「水柳」為計價對象，是該給付顯係對非債為清償，該估驗計價款之給付，自始即欠缺上述經濟上之目的，自亦成立不當得利。
⒋南投縣政府業於原審以首開估驗計價款與富藝公司所
請有理由部分為抵銷之抗辯，原審未慮及上情，徒以兩造訂定有承攬契約，率認富藝公司受領系爭估驗計價款為有法律上原因，理由似嫌粗略；且「關於財產之移動，依社會通念認為不當者，即應依不當得利命受領人返還，不宜固守直接因果關係說，以免有抱殘守缺之弊」（學者孫森焱著六十八年版民法債編總論第一０四、一０五頁參照），本件富藝公司遲不完成植栽垂柳之債務，竟得具領該筆估驗計價款，依社會通念，顯然不當，應依不當得利規定，返還其已受領之估驗計價款四十一萬二千八百元。
②時效抗辯部分：
⒈本件原判決已認富藝公司改植蒲葵之工程款請求權之
時效期間，應自九十一年七月四日起算，其終止入口工程損害賠償請求權之時效期間，應自九十一年六月四日起算，是上開二請求權時效分依民法第一百二十七條第七款、同法第五百十四條規定，各為二年及一年，其間若無時效中斷事由，則分別於九十三年七月三日、九十二年六月三日時效完成，應為兩造所不爭。
⒉茲有爭執者，厥為時效完成前僅「請求」未「起訴」
，而於時效完成後始起訴，得否認為時效於「請求」時已中斷而不進行：
⑴姚瑞光教授認為：依民法第一百三十條規定，僅「
請求」而不起訴者，不生中斷時效之效力，先請求而於六個月內起訴者，其起訴之時間，尚在請求權得行使期間內者，前此之「請求」，亦無任何效力，若於時效期間將完成之際（例如尚餘一日），先行請求，然後於六個月內起訴，始因「起訴」而正式中斷時效，使其就時效期間無異獲得雙重利益，殊欠情理之平。
⑵最高法院六十二年度台上字第二二七九號判例要旨
：時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於六個月期間內另行起訴，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言。
③綜合上述，原判決不解估驗計價請求權之性質，更誤解
民法不當得利規定所稱之法律上原因之意義，認僅限於契約關係；又誤解「請求」得為獨立完成時效中斷之事由，致為南投縣政府上開二抗辯無理由之違法判決，爰為上訴及答辯聲明，求為判決：
⒈上訴聲明部分：
⑴原判決不利於南投縣政府部分廢棄。
⑵上廢棄部分，富藝公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用，均由富藝公司負擔。
⒉答辯聲明部分：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用，均由富藝公司負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭「蜈蚣里風景區景觀」工程分為「植栽工程」及「土木工程」，總工程款二百二十九萬元。
㈡土木工程分為「河溝疏圳」及「入口工程」，均不能施工：
⒈「河溝疏圳」部分：於九十年十一月二日合意終止，改種植蒲葵二十株，金額二十一萬五千四百六十元。
⒉「入口工程」部分：停工超過六個月無法復工，富藝公
司於九十一年五月二十九日去函南投縣政府依契約書第二十八條第八款申請終止該工程，南投縣政府於同年六月三日收受該函，並於九十二年九月九日函知富藝公司同意終止。
㈢植栽工程係種植九十七株垂柳、七十五株蒲葵，富藝公司
於九十年十月十五日申請第一次估驗，南投縣政府與本件工程監造人象形公司人員，於同年月十九日派員至現場估驗，並於同年月二十日完成估驗、同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元。
㈣嗣經象形公司與南投縣政府人員複驗，於九十年十二月十
七日函知富藝公司「部分垂柳栽植成水柳」，南投縣政府並於同年月二十六日去函富藝公司應於九十一年一月十四日前完成更種，富藝公司於九十一年一月十四日函南投縣政府已全數更種完峻。
㈤富藝公司於九十一年五月二十九日即申請驗收，南投縣政府於九十三年一月十六日初驗，同年四月十五日複驗。
㈥植栽驗收前，由富藝公司養護。
㈦植栽垂柳一株四千八百元，八十七株為四十一萬七千六百元。
㈧本件保留款為七萬九千二百十一元，履約保證金為十一萬
四千五百元，差額保證金為九萬六千二百元，如成立損害賠償同意金額為四萬五千零九十八元（土木工程款七十五萬三千七百二十元減掉蒲葵設計單價十九萬元之百分之八計算）。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有工程估價單、工程請款單、履約保證金及差額保證金收據、兩造間之函文、象形公司函件、支出傳票、差額保證金領據、契約終止工程請款單、工程估驗計價表、施工說明書、竣工照片、工程契約書、初驗及複驗驗收紀錄等件存卷可稽，則此部分之事實，要可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠施工說明書彙編是否為系爭契約之一部分；㈡富藝公司九十一年五月二十九日函所終止之工程範圍為何；㈢系爭工程是否業已驗收；㈣植栽部分之養護期間究為多久；㈤富藝公司請求南投縣政府返還履約保證金及差額保證金，有無理由；㈥南投縣政府主張以估驗付款中之四十一萬七千六百元為抵銷，有無理由；㈦富藝公司請求終止契約之損害賠償四萬五千零九十八元，有無理由；㈧富藝公司之請求權，是否業已罹於時效而消滅等項而已，茲分述如下：
㈠本件事實經過概述：
九十年：
①九月三日：兩造訂立本件工程契約書。
②九月十一日：開工。
③十月十五日：富藝公司申請估驗。
④十月十九日：南投縣政府派員至現場估驗。
⑤十月二十日：完成估驗。
⑥十月二十八日：南投縣政府給付富藝公司第一次估驗款。
⑦十一月二日：南投縣政府函象形公司將河溝疏圳工程改種植蒲葵二十株。
⑧十一月八日：南投縣政府函富藝公司同意自十月十九日
起停工⑨十二月十七日：象形公司函知富藝公司垂柳誤植為水柳。
⑩十二月二十六日：南投縣政府函知富藝公司垂柳誤植為水柳，應限期改植。
九十一年：
①一月十四日：富藝公司函南投縣政府垂柳誤植已全數改植完竣。
②五月二十九日：富藝公司函南投縣政府及象形公司終止契約並請求驗收核實給付。
③六月三日：南投縣政府收受上開終止契約驗收函文。
④十一月六日：富藝公司再函南投縣政府終止契約並請求核實給付。
九十二年：
①三月四日：南投縣政府函象形公司查明本案施工現況。②三月五日：南投縣政府通知富藝公司植栽工程即日復工並更換未存活植栽。
③三月十八日：富藝公司申請終止契約結算。
④八月八日：富藝公司申請終止契約結算。
⑤九月九日：南投縣政府同意完工結算驗收。
⑥十二月三日：富藝公司函南投縣政府儘速辦理終止結算
；南投縣政府通知富藝公司提出工程結算書辦理驗收事宜。
⑦十二月八日：南投縣政府通知富藝公司提出工程結算書辦理驗收事宜。
⑧十二月十日：象形公司函知南投縣政府現場多數植栽死亡。
九十三年：
①一月十六日：南投縣政府初驗。
②三月二十五日：富藝公司函南投縣政府儘速辦理契約終止結算並返還保證金。
③四月十三日：契約終止工程請款單。
④四月十五日：南投縣政府複驗，富藝公司函南投縣政府依指示派員到現場配合辦理。
⑤五月三十一日：南投縣政府通知富藝公司研商爭議事項。
⑥六月十日：富藝公司函南投縣政府配合開會處理。
⑦七月一日：南投縣政府通知富藝公司補植不足樹種。
⑧七月二十三日：南投縣政府通知富藝公司補植不足樹種。
⑨七月三十日：提起本件訴訟。
⑩八月十六日：南投縣政府通知富藝公司補植柳樹。
以上事實，尚有有南投縣政府工程契約書、兩造之函文、南投縣政府之簽呈、工程請款單、工程估驗計價表、形象公司函文、驗收紀錄等文件影本在卷可憑。
㈡本件工程契約書，係針對「蜈蚣里風景區景觀工程」而訂
立，內容自包括「植栽工程」及「土木工程」，且其附件之工程估價單、單價分析表、植栽設計圖等均明確標明植栽工程範圍，並無富藝公司所稱「當初兩造僅就土木工程部分簽訂契約，對植栽部分則未訂定契約」之情事。又依兩造契約書第三十一條第一項約定：「全部約定：本契約凡未載明於文件內之任何陳述或承諾，除甲方（即南投縣政府）另有指示暨甲方工程司依其職權另有指示外，甲方均不受其約束，亦不須負責。」及同條第二十三項所列本契約附件未有「施工說明書彙編」等情，足見富藝公司所提之「施工說明書彙編」並非本契約文件，應可認定。是富藝公司主張因南投縣政府承辦人員漏列，且該「施工說明書彙編」係南投縣政府編印，故應將之視為本契約之一部分云云，與事實不符，尚難憑採。
㈢富藝公司九十一年五月二十九日函稱：「主旨：依約申請
本公司承包貴府『蜈蚣里風景區景觀工程』乙案契約終止，請依說明辦理，請查照。說明：復貴府（九十）投府觀開字第九０一七九七六八號函。因配合貴府「鯉魚潭遊客中心」後續工程相關規劃，辦理停工迄今已逾六個月，仍無法復工，故本公司依貴我雙方工程合約第二十八條第八款申請終止契約。請貴府依契約終止條文規定，派相關人員就施作項目，核實給付」，而南投縣政府九十年十一月八日（九十）投府觀開字第九０一七九七六八號函稱：「貴公司承包本府『蜈蚣里風景區景觀工程』函請停工乙案，因配合後續鯉魚潭遊客中心工程相關規劃，本府同意自十月十九日停工，不計工期。並待停工原因消失再函報復工」。而本工程停工部分，係指「入口工程」（見兩造不爭執事實㈡），其它「植栽工程」（指種植垂柳九十七株、蒲葵七十五株等，見工程契約書景觀一區植栽設計圖），已於九十年十月二十日完成估驗並付款，「河溝疏圳」工程，亦於九十年十一月二日兩造合意終止而改種植蒲葵二十株，是富藝公司上開函文所終止者，當係指「入口工程」而言；再依兩造契約書第二十八條第二款約定，亦得為契約一部終止，是南投縣政府抗辯稱富藝公司上開函文，係終止全部工程合約，要無可採，自不待言。
㈣按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。次依兩造契約書第二十四條第二項：「無初驗程序者，甲方應於接獲乙方（即富藝公司）通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」、第七項：「工程驗收合格後，乙方應依照甲方指定的接管單位辦理點交，其因非可歸責於乙方的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，甲方應負責處理，並在驗收合格後十五日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，視同乙方已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕給付尾款的理由」等約定，及參照民法第二百三十四條債權人受領遲延責任、第五百零七條定作人協力義務之規定，可知南投縣政府有於一定期限內受領定作物之義務，如不履行該等協力義務，自應負受領遲延責任，並視同已完成驗收及點交程序。又依兩造契約書第十三條第一項第一款：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：
（一）估驗款：⒈本工程自開工日起，乙方得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方核符簽認後付款」，及第二十四條須驗收點交之約定，足認其工程款係可分部交付，且係以各項工程完工交付日為給付時期。經查：
①本件「植栽工程」款一百四十一萬五千六百十四元，南
投縣政府已於九十年十月二十八日給付富藝公司一百三十四萬四千八百三十三元，並扣留百分之五即七萬九千二百十一元為保留款，此為兩造所不加爭執，已如上論。
②改植蒲葵工程部分，早於九十年十一月間即完工，且現尚存活之事實，亦為兩造所不加爭執。
③至於富藝公司九十一年五月二十九日函南投縣政府終止
入口工程合約，並同時請求就已完工部分驗收結算付款，其請求範圍當亦包括本項改植蒲葵工程款在內，要屬當然。
④富藝公司於九十一年五月二十九日即申請驗收，南投縣
政府於同年六月三日收受該函文，業如上論，惟南投縣政府卻遲至九十三年一月十六日始進行初驗，同年四月十五日複驗，明顯違約，至為灼然。
⑤是依上開說明，足認本項植栽工程及改植蒲葵工程，應
以南投縣政府於九十一年六月三日收受富藝公司驗收通知之翌日起算三十日，即同年七月四日為完成驗收之日，並於驗收完成後十五日內即同年月二十日為完成點交之日，易言之，九十一年七月二十日即視為富藝公司已將本項植栽工程及改植蒲葵工程點交予南投縣政府，是富藝公司自得請求南投縣政府給付尾款，洵堪認定。⑥從而富藝公司請求南投縣政府給付植栽工程部分尾款即
保留款七萬九千二百十一元，及改植蒲葵工程款二十一萬五千四百六十元，為有理由，應予准許。
⑦至依兩造契約第十三條第一項第二款後段約定：「估驗
款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款。」本件富藝公司固未辦妥工程保固金，惟不論依南投縣政府所主張依系爭契約保固期限為三年，或富藝公司抗辯之一百八十天，自前述九十一年七月二十日點交迄今已逾三年，即保固期限已滿，是南投縣政府自不能據此拒絕該保留款之給付，併予敘明。
㈤履約保證金及差額保證金暨抵銷抗辯部分：
①依兩造契約書第二十二條第二項約定：「乙方應於訂約
時，依契約總價百分之十為履約保證金」、「⒈履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還；履約保證金依工程進度分四期平均發還；差額保證金之發還，同履約保證金」、「⒉因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」，觀諸卷附工程合約書自明。
②本件入口工程已合意終止，改植蒲蔡工程部分則履行完
畢，是兩造爭執重點，即在「植栽工程」，尤其是垂柳部分，經查：
⒈植栽工程估驗後，因監造人象形公司人員再行複驗時
發現富藝公司將垂柳誤植為水柳，乃於九十年十二月十七日函知富藝公司「部分垂柳栽植成水柳」，南投縣政府並於同年月二十六日去函富藝公司應於九十一年一月十四日前完成更種，富藝公司於九十一年一月十四日函南投縣政府已全數更種完峻，而依證人即監造人員莊勝文於原審證稱：「我是本案監造單位，本件主要工程是種植蒲葵及垂柳，植栽工程在大約二個星期就完成，我們就有進行估驗程序，去現場看的時候，都沒有問題，是等葉子長出來後，才發現垂柳全部誤植為水柳，有通知富藝公司改善，這是在停工期間，在九十一年一月十七日南投縣政府通知我們去現場察看是否改種完成，我們就去現場看，富藝公司都已經改種完成且沒有問題，我們有電話通知南投縣政府已經改種完成，但是沒有正式發文」等語（見原審九十四年三月三日言詞辯論筆錄），可知富藝公司雖將垂柳全部誤植為水柳，惟經南投縣政府限期改善，已全部更植為垂柳無訛。
⒉依兩造契約書第二十五條第一項第一款雖約定：「保
固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方保固三年」，惟按：
⑴民法債編於八十八年四月二十一日修正增訂第二百
四十七條之一明定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」綜觀本件兩造系爭契約，並未有三年養護期間相關費用之支出情形，僅於單價分析表第六頁中提及每株喬木養護費為一百元，依此要求承攬方（即富藝公司）養護保固期長達三年之久，依照一般經驗法則，顯極不合理，則該三年保固期之規定，顯係免除或減輕預定契約條款之業主（即南投縣政府）支付三年養護期相關費用之責任，並加重承攬方之責任，使承攬方拋棄或限制行使請求三年養護期相關費用之權利。該工程契約條款，係業主預定用於同類契約而訂定之契約條款，且承攬方標得工程後，即必須在七日內與業主簽約，更無與業主磋商更改契約內容條款之雙方平等地位，否則，履約保證金及差額保證金將被沒收。因此，該三年保固期之約定條款，參照前引民法第二百四十七條之一之規定，對富藝公司而言，其情形顯失公平，該約定條款應為無效。
⑵三年保固期之約定既為無效，本院參酌富藝公司提
出以往與南投縣政府簽立之契約書及南投縣政府編印之一般植栽工程契約，均以「施工說明書彙編」之「園藝工程」施工說明書之一百八十天養護期規定為標準等情，認為本件植栽工程之養護保固期，亦應為一百八十天，方屬妥適。
⑶本件植栽工程，係種植九十七株垂柳、七十五株蒲
葵，富藝公司於九十年十月十五日申請第一次估驗，南投縣政府與本件工程監造人象形公司，於同年月十九日派員至現場估驗，並於同年月二十日完成估驗，同年月二十八日支付第一次估驗款一百三十四萬四千八百三十三元。嗣經南投縣政府與象形公司複驗，於九十年十二月十七日函知富藝公司「部分垂柳栽植成水柳」，南投縣政府並於同年月二十六日去函富藝公司，應於九十一年一月十四日前完成更種，富藝公司於九十一年一月十四日函南投縣政府已全數更種完峻，稽諸前揭證人莊勝文所證：
「在九十一年一月十七日南投縣政府通知我們去現場察看是否改種完成，我們就去現場看，富藝公司都已經改種完成且沒有問題，我們有電話通知南投縣政府已經改種完成，但是沒有正式發文」等語，足證富藝公司確於九十一年一月十四日即已改種完成，則該一百八十天之養護保固期，應自富藝公司改種完成起算，是富藝公司主張為工程完工後初驗合格日起算一百八十天，尚有未合，併予敘明。
⒊查富藝公司種植之垂柳已多數枯死等情，業經證人莊
勝文證稱：「一直到九十一年六月頊台華通知我才又和他一起去現場看，因為新種有支架和舊有柳樹很好分辨，新種的大部分都死亡，但我們沒有點數目，當天只是去瞭解工程現場而已。」等語屬實，則依上述自九十一年一月十四日起算養護保固期間一百八十天內，顯然富藝公司改種之垂柳，於養護保固期間，確有因品質問題致垂柳植栽枯死情形，要可認定。⒋又依兩造契約書第二十五條第一項第二款約定：「保
固期內發現瑕疵，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」、第三款：「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零件附件損耗者，不在此限」等約定，足見南投縣政府於通知富藝公司改正，逾期不為改正者，南投縣政府亦得逕為處理。而象形公司於九十二年十二月十日去函通知富藝公司在案，南投縣政府並於九十三年一月十六日初驗及同年四月十五日複驗，確認垂柳僅存活十一株，為此南投縣政府復分別於九十二年十二月十日、九十三年五月三十一日、七月一日、七月二十三日、八月十六日函請富藝公司補植而未改善，有上開函文及初驗、複驗紀錄、照片等可憑；再者，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條著有明文，富藝公司就其改植枯死部分之垂柳，迄未改正，為兩造所不加爭執，復據本院現場履勘在案，製有勘驗筆錄存卷可考，則其受領該部分之估驗計價款之法律上原因，業已不存在，自成立不當得利，且南投縣政府就此部分，亦於審理時本於不當得利之法律關係而為抵銷之主張，則富藝公司依兩造契約書第二十五條第一項之規定請求返還履約保證金及差額保證金，即有理由，應予准許。
⒌證人莊勝文證稱：「一直到九十一年六月頊台華通知
我才又和他一起去現場看，因為新種有支架和舊有柳樹很好分辨，新種的大部分都死亡，但我們沒有點數目」，而南投縣政府於九十三年一月十六日初驗及同年四月十五日複驗，確認垂柳僅存活十一株，固如上述，惟按富藝公司關於植栽工程養護保固期間乃自富藝公司改種完成之九十一年一月十四日起算一百八十天，亦如上論，顯然南投縣政府主張以九十三年一月十六日初驗及同年四月十五日複驗，確認垂柳僅存活十一株，而以死亡八十六株之款項為抵銷，尚有未合，但莊勝文及頊台華於九十一年六月去現場查看，就垂柳死亡之株數又沒有清點，本院斟酌兩造系爭契約，僅於單價分析表第六頁中提及每株喬木養護費為一百元，及南投縣政府亦有受領遲延等情，認為枯死之垂柳八十六株，即應由兩造依比例各負擔二分之一之責任，因此，南投縣政府主張抵銷之金額，於垂柳四十三株即二十萬六千四百元之範圍內，為有理由，應予准許；至逾該數額之抵銷，為無理由，尚難准許。
㈥依兩造契約書第二十八條第五項約定：「契約因政策變更
，乙方依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償乙方因此所生之損失」、第八項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。前款暫停執行，甲方得視情形，酌予延長履行期限」。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第二百十六條、第二百六十條、第二百六十三條定有明文。查：
①本件「入口工程」部分，因用地問題，非可歸責於富藝
公司，停工超過六個月無法復工，富藝公司乃於九十一年五月二十九日去函南投縣政府終止該工程合約，南投縣政府於同年六月三日收受，並於九十二年九月九日函知富藝公司同意終止。
②是依上開契約約定及法律規定，富藝公司請求南投縣政
府給付損害賠償金四萬五千零九十八元（兩造同意之數額），自有理由。
㈦時效抗辯部分：
①按依民法第一百二十七條第七款、第五百十四條第二項
規定，承攬人之報酬請求權及損害賠償請求權，分別為二年及一年之短期時效，然消滅時效因債權人請求而中斷；時效因請求而中斷者，若未於請求後六個月內起訴，始視為不中斷，同法第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條亦有明文。次按「由民法第一百三十條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持。」最高法院七十一年度台上字第三四三五號著有判例要旨足資參照；又「惟按消滅時效，因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。故依其反面解釋，若於請求後六個月內起訴，其時效仍於請求時即告中斷。至本院六十二年台上字第二二七九號判例，係就時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院，並經送達之時，已對義務人為履行之請求，所為之闡示，故須該訴狀送達時，時效尚未完成者，始能因請求而中斷，否則時效既於該訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言。」最高法院八十一年度台上字第八五八號亦著有判決要旨可供參酌。另按時效完成後，債務人得拒絕給付，同法第一百四十四條第一項規定甚明。
②查九十一年七月二十日即視為富藝公司已將本項植栽工
程及改植蒲葵工程點交予南投縣政府，是富藝公司自該時起，即得請求南投縣政府給付尾款，業如上述，則依民法第一百二十七條第七款之規定，此部分之請求權時效為二年，是此部分之請求權時效應於九十三年七月二十日完成，而富藝公司自九十一年五月二十九日起，即曾依序於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日、八月八日、十二月三日、九十三年三月二十五日、四月十五日陸續去函南投縣政府請求給付，則富藝公司於請求權時效完成前之九十三年四十五日向南投縣政府為請求，並於最後一次請求時間六個月內之九十三年七月三十日提起本訴，揆諸上開說明，富藝公司改植蒲葵工程款之請求權，尚未罹於二年之時效而消滅，要可認定，是南投縣政府此部分抗辯，即不足採。
③至富藝公司終止入口工程損害賠償請求權，固應自南投
縣政府於九十一年六月三日收受富藝公司申請驗收之函文翌日，即自同年月四日起算一年，即於九十二年七月四日罹於時效而消滅，而富藝公司雖自九十一年五月二十九日起，曾依序於九十一年十一月六日、九十二年三月十八日陸續去函南投縣政府請求給付，但並未於請求後六個月內起訴，其請求權即視為不中斷，則富藝公司遲至九十三年七月三十日始提起本訴，揆諸前揭說明，其請求權自罹於時效而消滅，從而南投縣政府就此部分以時效消滅而抗辯拒絕給付，自有理由。至富藝公司雖又於九十二年八月八日、十二月三日、九十三年三月二十五日、四月十五日陸續去函南投縣政府請求給付，但係於時效完成後而為之請求，南投縣政府自可不受拘束，併予敘明。
五、綜上所述，富藝公司請求南投縣政府給付植栽工程保留款七萬九千二百十一元、改植蒲葵工程款二十一萬五千四百六十元及返還履約保證金十一萬四千五百元、差額保證金九萬六千二百元，合計五十萬五千三百七十一元部分，為有理由。
而南投縣政府就富藝公司主張終止契約之損害賠償四萬五千零九十八元部分，以時效完成而拒絕給付，及其中垂柳四十三株，價額二十萬六千四百元之範圍內，與富藝公司上開得請求之款項為抵銷，亦有理由，應予准許。從而富藝公司依承攬契約之法律關係，所得請求南投縣政府給付之款項，於經抵銷後之二十九萬八千九百七十一元，及自九十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又富藝公司之請求有理由部分，兩造陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核尚無不當，自應酌定相當之擔保金額宣告之。至富藝公司之請求不應准許部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審依富藝公司之之請求，判命；㈠南投縣政府給付富藝公司二十六萬零五百五十八元，及自
九十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併依兩造之聲請酌定相當之擔保金額而分別為假執行或免為假執行之宣告部分，經核並無不合，南投縣政府上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡九十一年七月二十日既視為富藝公司已將本項植栽工程及
改植蒲葵工程點交予南投縣政府，是富藝公司自得請求南投縣政府給付尾款，則南投縣政府應自九十一年七月二十一日起始負遲延給付之責任，從而原審判命南投縣政府應自九十一年七月二十一日以前給付法定遲延利息部分，於法無據，故南投縣政府上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
㈢本件富藝公司依承攬契約之法律關係，所得請求南投縣政
府給付之款項，於經抵銷後之二十九萬八千九百七十一元，及自九十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，但原審就本金部分，僅判命南投縣政府應為給付二十六萬零五百五十八元，自有未合，從而富藝公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，並請求應命南投縣政府再為給付三萬八千四百十三元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十三年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。
㈣至富藝公司之請求不應准許部分，原審駁回其請求及該部
分假執行之聲請，尚無不合，則富藝公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴各為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
Ｂ