臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度智上字第13號上 訴 人即 久松化學企業股份有限公司附帶被上訴人（即原審反訴原告） 號法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃勝雄律師被上訴人即 大裕藥業股份有限公司附帶上訴人（即原審反訴被告）法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師
涂榆政律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國 94年5月27日台灣台中地方法院92年度智字第47號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於 94年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回大裕藥業股份有限公司請求久松化學企業股份有限公司給付新台幣200萬元及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，久松化學企業股份有限公司應再給付大裕藥業股份有限公司新台幣1280萬9328元，其中新台幣200萬元自92年9月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另新台幣1080萬9328元自94年8月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
久松公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由久松化學企業股份有限公司負擔。
本判決第2項於大裕藥業股份有限公司以新台幣427萬元或等額之合作金庫銀行南屯分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但久松化學企業股份有限公司如以新台幣1280萬9328元為大裕藥業股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、被上訴人即附帶上訴人「大裕藥業股份有限公司」（以下簡稱大裕公司）起訴主張：
㈠系爭之商標圖樣，係他人向經濟部中央標準局註冊取得商標
專用權，使用於中西藥品及製劑等，嗣由大裕公司輾轉受讓取得並辦妥登記；大裕公司之前手即訴外人三裕藥業有限公司（以下簡稱三裕公司）與上訴人即附帶被上訴人久松化學企業股份有限公司（以下簡稱久松公司）於民國（下同）69年10月13日訂約，約定三裕公司授權久松公司使用系爭商標，由久松公司製造感冒糖漿，三裕公司負責經銷，而於同年12月間辦妥前開授權使用之登記；而大裕公司取得前開商標專用權後，仍延續上開合約，授權久松公司使用。後因兩造無法繼續合作，大裕公司遂於 92年4月24日，通知久松公司終止前開授權使用，久松公司於同月25日收受通知後，卻仍執意使用，旋經大裕公司於92年8月8日，在台中縣○○鄉○○路○段○○○號1樓之「海源大藥局」，購得久松公司所製造仍使用前開商標之感冒糖漿10瓶。按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額計算其損害，商標法第63條第1項第3款定有明文。則久松公司出售侵害大裕公司商標專用權之前開商品，其市場售價為每瓶新台幣（下同）16元，乘以1500倍，共計為2萬4000元，應由久松公司賠償。
㈡大裕公司為使國人瞭解系爭商標之圖樣，積極以廣告方式推
廣，自72年以來，即於國內各大無線電視媒體刊登廣告，於91年、92年、93年廣告費用共高達1777萬4129元。且依國內知名之電視廣告監測公司潤利事業有限公司之資料顯示，自72年起至92年間，大裕公司在國內各電子媒體刊登三支雨傘標友露安之廣告量為10億2421萬3000元，足證大裕公司為擴大系爭商標使用之利基所花費之金額，而久松公司不法侵害大裕公司之商標權，使消費者產生混淆認同，影響大裕公司之業務上信譽，因侵害而致減損。故大裕公司另依公平交易法第31、32條與商標法第63條第3項及民法第184、195條之規定，請求久松公司賠償信譽損害300萬元。
㈢第三人曾輝燦曾以東南藥品行名義與久松公司合作，負責經
銷友露安感冒液，久松公司先使用曾輝燦以東南藥品行名義申請之87133號三支雨傘及圖商標，嗣曾輝燦又於67年5月26日以十代股份有限公司名義（以下簡稱為十代公司）申請註冊系爭商標，但尚未完成註冊登記前，即於同年7月1日將代理總經銷權及上開兩件商標權利讓與正裕藥業有限公司（以下簡稱正裕公司），由正裕公司以自己名義取得系爭商標註冊證。依92年5月28日修正前商標法第21條第1項與修正後商標法第27條第 1項規定，可知我國商標權之取得係採註冊主義，與著作權採創設主義不同，從而，久松公司辯稱系爭商標為其所原創，實無意義；況久松公司為公司法人，不可能創設著作。而商標權之移轉，依現行商標法第35條規定（即修正前第28條第 1項），非經登記，不得對抗第三人，則不論久松公司主張是否屬實，系爭商標既係由大裕公司之前手註冊取得，並輾轉登記為大裕公司所有，自可對抗久松公司。又久松公司主張於67年間將生產之「友露安糖漿」交由正裕公司總經銷，正裕公司竟未經上訴人同意，私自以久松公司創設友露安名稱辦理商標註冊，事後雖經久松公司之前負責人周金梭發現，因其不諳法律，並顧慮與正裕公司負責人王恩泉之私誼及雙方長期合作之經銷關係下，未予追究云云，大裕公司否認久松公司前開主張，久松公司應負舉證之責任。且系爭商標本係曾輝燦申請註冊，按諸情理，如有私自搶註冊，何以久松公司從未為任何異議或訴諸法律，甚至在正裕公司移轉系爭商標權給三裕公司，三裕公司與久松公司簽訂代理經銷契約，由三裕公司授權久松公司使用系爭商標權，久松公司均欣然接受；另在正裕公司於67年7月1日與久松公司所簽訂之合約，其中第11條亦表明正裕公司持有三支雨傘標商標，同意提供久松公司使用，足見久松公司上開主張不實。
㈣又大裕公司之前手於67年申請系爭商標註冊登記時，我國商
標法並無前開立法規定，而商標法之前開該條款修正亦無溯及既往之規定，故大裕公司之前手依法申請獲准之商標註冊自不受該規定之限制。又久松公司早年並非以友露安為商標使用，自無前開規定之適用。久松公司與三裕公司之合約書並未約定合約之有效期間，屬繼續性之合約，而大裕公司係繼受其前手而取得系爭商標專用權，且與久松公司繼續履行上揭合約之相關約定（亦包括商標授權事項），故不僅參照現行商標法第 33條第3項規定「授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在。」意旨，且此授權實附麗於經銷關係，是久松公司應仍延續授權而使用；且大裕公司之前手早在69年時即已授權久松公司使用系爭商標，而久松公司亦依據合約履行達23年之久，倘真如久松公司所稱伊不同意大裕公司為系爭商標權人，則久松公司大可於當時即終止合約或提出異議，豈有於23年後始改口否認；法諺有謂「法律不保護權利上的睡眠者」，久松公司既怠於行使權利，自不得事隔數十年後再行爭執。縱認大裕公司前手取得商標之過程有瑕疵，但依商標法之規定，本件商標註冊既無第37條不得註冊之原因，亦無第31條得撤銷之原因，且數十年來，未見久松公司依法申請異議或評定，且亦早已罹於異議或評定之期間，故久松公司自不得於民事訴訟過程中，復行以無證據之陳述加以爭執。況且，商標經註冊後，是否應撤銷，應循行政訴訟管道提起爭訟，實無令民事普通法院審理判斷之可能，故久松公司於本件訴訟提起本件爭執，至無理由。
㈤依久松公司與三裕公司所簽訂之合約書第11條約定：「乙方
（三裕公司）所持有註冊商標『三支雨傘標』『友露安』，在乙方總代理期間內，同意提供甲方（久松公司）使用於甲方製造之感冒糖漿，甲方未經乙方同意不得將該商標擅自使用於其他產品，否則甲方應賠償乙方一切之損失。」據此，已清楚說明久松公司得以使用系爭商標，係本於69年間訴外人三裕公司之授權而來。上揭事實亦另有「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」及經濟部中央標準局70年1月15日（70）台商參字第200336號函稿影本足以佐證。久松公司雖爭執上揭二項政府檔案文件之真正，然迄未見久松公司提出具體可信之反證，故自得推定上揭書證之真正。另久松公司於69年間除與三裕公司簽訂前開合約外，另訂有「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」，並持向經濟部中央標準局辦理商標授權登記，而由前開保證約定書中記載：「‧‧‧經雙方同意約定由甲方（即三裕公司）以其所有之註冊商標授權予乙方（即久松公司）使用‧‧‧」等語，及中央標準局亦將商標授權登記之相關函文附知久松公司，均足證明久松公司於當時即已知悉系爭商標為大裕公司之前手三裕公司合法所有，久松公司辯稱不知情及雙方無商標授權合約云云，顯無所據。況久松公司經訴外人三裕公司授權使用之商標圖樣尚不僅止於系爭之商標圖樣而已，尚有商標註冊證第87133號「三支雨傘標」及第149509號「三支雨傘及圖」等2件商標專用權之授權，而上揭2件商標之授權時間分別為69年12月27日及70年7月30日，均在系爭商標授權之69年12月27日之同時或其後。尤有甚者，久松公司尚經訴外人大裕公司授權使用商標註冊證號第139589號之商標專用權「友露安及三支雨傘標」，其授權時間在73年10月22日，故久松公司抗辯對於本件系爭商標授權事實不知情，實不足採。
㈥久松公司雖辯稱「久松公司因發現大裕公司前手私自搶註『
友露安』商標之事，而不願再與之簽署書面經銷合約」，並藉此抗辯無授權之事實云云。惟依久松公司抗辯之內容，久松公司至遲應於本件系爭商標圖樣授權登記之時即69年間即已知所謂「搶註」之事實，故才會不願與大裕公司之前手再簽立書面經銷合約，則久松公司既有所認知或警覺，何以久松公司會在系爭商標圖樣授權登記後之隔年即70年7月30日仍再次同意與訴外人三裕公司辦理另一件商標圖樣註冊證號149509號「三支雨傘及圖」授權登記。且久松公司在4年後之73年10月22日仍再次同意與另訴外人大裕公司間完成近似之商標圖樣「友露安及三支雨傘標」之授權登記程序，況久松公司又再次簽立「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」。前開事實均足證明久松公司確有同意接受大裕公司前手授權之事實。另久松公司主張其得善意使用系爭商標，然依民事訴訟舉證分配之法理，久松公司自應就此部分有利於己之事實負舉證之責任。換言之，久松公司主張其自64年起即使用系爭商標，則就有無使用及是否使用於相同之商品上等節，仍應由上訴人善盡舉證責任；自不得僅憑一紙記載「友露安」字樣之發票存根影本，即認其有善意使用系爭商標圖樣之事實，況大裕公司否認該發票存根影本形式及實質上內容之真正。
㈦復查商標法第23條第 2項善意使用之保護規定，係於82年間
修法新增，足證在82年以前，我國商標法並無保護所謂善意使用之法律規定，依據「實體從舊、程序從新」之法理，且上揭法條新增時並特別作出無溯及既往之規定，故縱認行為人在82年前使用他人註冊登記商標之行為或許符合修法受所謂善意使用之情況，但因商標法當時並無明文規定，該等行為人即不可能因此受到新修商標法之保護，此乃當然之法理。縱認久松公司抗辯其自64年起即使用系爭商標為真（大裕公司仍否認），但久松公司自67年起，即改由大裕公司之前手授權而使用系爭商標，則久松公司自斯時起即已依據授權而使用商標圖樣，即非基於善意而使用商標圖樣於自己之商品，故其主張之善意使用事實於67年起即已中斷而不復存在，自不得再行主張其因善意先使用而得繼續使用系爭商標圖樣。倘認久松公司得於中斷使用25年後再行主張其為善意使用系爭商標圖樣，勢將造成法律秩序之混亂及商標註冊登記制度之破產。況64年至67年間我國商標法並未無保護善意使用商標圖樣之規定（82年起修法始增加善意使用商標圖樣之保護規定），換言之，久松公司在上揭段期間內顯無因法律規定而受到善意使用商標圖樣之保護，如何可能延續至82年修法後，有善意使用系爭商標圖樣之事實，而主張有權使用？現行商標法第23條第 2項所謂善意使用必須其善意及使用之狀態均延續始有可能構成，倘期間使用人並非基於善意或改自他人處取得授權，其善意使用之狀態即告中斷，此乃當然之理。是即令久松公司在64年間有善意使用之事實，亦因其後使用系爭商標係自他人處取得授權，而當然中斷其善意使用商標之狀態，自不得再行主張善意使用。況縱久松公司主張其於65年間善意先使用之事實為真，但由前揭事實亦可判斷久松公司於69年起所使用系爭商標之行為係基於大裕公司之授權而來，久松公司之行為亦足認其已拋棄法律所保障善意使用所生之權利，久松公司自不得再行主張善意使用之權利。
㈧久松公司復抗辯「友露安」係藥品名稱而非以商標使用，改
以商標法第30條第1項第1款規定，主張係善意使用商品名稱云云。然久松公司自始至終均主張係當商標使用，且久松公司於原審否認「友露安」係僅為藥品名稱，則依禁反言法理，久松公司自不得主張其係善意使用「友露安」為藥品名稱。另觀久松公司之商品包裝，其使用「友露安」圖樣占據位置甚大且明顯，超過其他標示，足見係當商標使用，足使消費者產生認同混淆，已非善意標示藥品名稱之行為。且久松公司主張其自64年起即以相同之外包裝盒產製，亦屬不實。
蓋久松公司自67年起，係經大裕公司之前手授權及簽訂代工合約後始得使用系爭商標圖樣，久松公司並非為自己之商品標示「友露安」圖樣，故不生並非當商標使用一事。
㈨大裕公司行使系爭商標權等權利並提起本件訴訟，並非權利
濫用，且未違誠信原則。因大裕公司既終止授權，久松公司即無權使用系爭商標，但久松公司仍為使用，則大裕公司為保障自身權利，避免消費者誤認，提起訴訟禁止久松公司使用系爭商標，亦無權利濫用可言。且久松公司於原審曾主張大裕公司終止兩造間之經銷合約，現復主張久松公司使用系爭商標並非基於大裕公司之授權，無終止授權之問題，有違禁反言之原則。另兩造間代理經銷與授權關係係屬繼續性者，本可隨時終止，茲因兩造無法協商繼續合作，大裕公司終止自無違誠信原則。至大裕公司聲請假處分，係因久松公司爭執其有使用權，大裕公司遂就有爭執之法律關係依法聲請假處分，並為法院所准許，亦無違反誠信原則。
㈩久松公司自承大裕公司每年獲利至少減少90萬元，3年270萬元，則大裕公司請求以300萬元計算信譽損害，應屬允洽。
且違反公平交易法行為之態樣固屬侵權行為及侵害商標權之一種，但彼此損害償範圍不盡相同，故大裕公司除依商標法規定求償外，自可依公平交易法第32條第1項請求。且系爭商標為消費者普遍認知，久松公司對此亦不爭執，則大裕公司就久松公司違反公平交易法之行為，即可依公平交易法第32條第1項規定，請求三倍賠償即為907萬2000元等語。
二、上訴人即附帶被上訴人久松公司則以：㈠久松公司係於62年1月27日設立登記，營業範圍為經營各種
中西藥品之製造、批發及外銷等業務，於64年間研發出「友露安糖漿」之配劑，並以該藥品名稱向衛生署申請藥品查驗登記，於同年5月8日取得藥品許可證，核准以「友露安糖漿
Yu Lu An Syrup」為藥品名稱製造銷售，嗣又於66年10月3日，再取得衛生署衛署藥製字第13469號藥品許可證，核准以「"久松"友露安糖漿Yu Lu An Syrup "CS."」為藥品名稱製造銷售，並於81年獲准變更藥品名稱為「"久松"友露安液
Yu Lu An Syrup "CS."」，是「友露安」之中英文名稱，係由久松公司所原創，且於64年間起，即使用於系爭藥品製造銷售，除有原審被證一至被證四之證物可證外，並有上訴人於65年間銷售「友露安」名稱藥品之發票存根聯及久松公司於65年間與許傳芳及東南藥品行（即曾輝燦）訂立之合約書可證。是久松公司於64年間即將「友露安」名稱作為商標使用，久松公司自行製造銷售不久，即將「友露安糖漿」交由訴外人許傳芳銷售，雙方協議除保留久松公司原先使用之「友露安」名稱外，並再併用許傳芳設計之三支雨傘商標及圖樣，亦即以「三支雨傘標」、「友露安」糖漿之名稱於市場上銷售，此由久松公司當年向衛生署申請藥品查驗登記所檢附之包裝外盒，可證久松公司現在所使用之商標及藥品之外包裝，均係延用久松公司及許傳芳當時之設計商標及圖。據此，足證上訴人在65年間，已將「友露安」名稱作為商標使用。嗣於65年下半年間，許傳芳因經營困難，乃介紹東南藥品行之曾輝燦（該商行之登記負責人為曾輝燦之妻曾蔡愛，然實際負責人為曾輝燦），加入經銷行列，三方並簽有經銷合約書，且約定由許傳芳及曾輝燦為該經銷合約東南藥品行之連帶保證人，而許傳芳於66年8月7日解除連帶保證責任。
詎曾輝燦竟於前開經銷藥品期間，未經久松公司及許傳芳之同意，私自將「三支雨傘」商標及圖樣申請註冊，（於67年11月1日由正裕公司取得商標註冊證）。66年間，曾輝燦改以其經營之十代公司經銷久松公司所製造之系爭藥品，並要求久松公司將發票買受人之名稱改為十代公司，後於67年間十代公司因財務發生困難，改由大裕公司之前手正裕公司自67年7月1日起接替十代公司繼續經銷久松公司所製造之系爭藥品，但自正裕公司於67年11月1日取得商標註冊證後，久松公司仍然依原先首創系爭商標，繼續善意生產製造系爭商標之藥品供正裕公司銷售，並無仿冒或不當競爭之意思，至69年10月間，正裕公司又將經銷權移轉與三裕公司，而由久松公司與三裕公司簽訂經銷合約書，（該二公司之負責人均同為王恩泉即大裕公司法定代理人甲○○之父親）。後來久松公司因發現商標專用權為被久松公司之前手即正裕公司私自搶註「友露安」商標之事，而不願再與正裕公司簽署經銷合約之後，亦未曾與大裕公司簽訂經銷合約，但當時因正裕公司負責人王恩泉與久松公司公司前負責人周金梭（久松公司法定代理人乙○○之夫）私交甚篤，及顧及雙方長期合作之經銷關係，故當時未提出追究，及聲請撤銷其註冊。是大裕公司所擁有系爭商標專用權，係其前手私自搶先申請註冊登記，侵害久松公司智慧財產權；而依修正前商標法第23條第2項之規定，久松公司在其申請註冊前，即已善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似商品之權利，依法可不受其商標專用權之效力拘束。
㈡另64年至67年間，我國商標法雖無保護善意使用商標圖樣之
規定，惟82年修正時，已增加善意使用商標圖樣之保護規定，系爭商標及圖樣，經大裕公司之前手申請核准註冊，（原申請人曾輝燦以十代公司名義申請，審核中，曾輝燦又將申請之權利轉讓給正裕藥業公司，並於67年11月1日取得註冊證）。惟久松公司於64年間起即最先創造系爭商標及圖樣使用，雖未登記取得商標專用權，惟此項原創善意使用系爭商標權利之智慧財產權，仍受憲法第15條所規定應予保障之財產權範圍，故商標法保護規定，若有疏漏不周延之處，亦不得影響久松公司上開智慧財產權應受憲法保障之權益，因此，商標法在64年至67年間，固尚無保護善意使用商標圖樣之權之明文規定，惟此乃訂定商標法時之疏漏不周延所致，然並非即可排除憲法第15條規定之適用，當時之商標法尤無排除憲法第15條適用之明文規定，更無否定該原先創用之善意使用系爭商標權之規定，難謂係有不予保障之意思，而上訴人原有已受憲法第15條規定保障之善意使用系爭商標之財產權，亦不因商標法之疏漏不周延未有明文規定而受影響。且82年2月22日修正公布之商標法第23條第2項之立法意旨為：
「因為有些國家是由先使用者，取得申請權；我國則是先註冊者，先取得權利。但如先註冊者走到極端時，即產生一些不合理。如一個鄉下人，既不懂法律，也不明註冊制度，但從祖父開始即用此商標，並無意去仿冒他人，可是有人用此一商標去註冊，卻反過來要告他，他要去受刑；如此，豈不不合社會公義！因此增加此條，對已長期善意使用此商標，並無意去仿冒他人者，別人雖將此商標拿去註冊，可干涉別人，可是不能干涉這一個人，這較符合公平原則」。而本條項規定之「善意使用」係參考日本商標法第32條規定，係指「並非以不正當競爭為目的」，一般法律中的「善意」是指不知情的意思，應不能用來作為本條文善意的解釋。又依上說明，該規定既是為保護商標註冊前已長期善意使用此商標，並無意去仿冒他人者而設，顯然立法時即已考慮將82年2月22日修正前有上開規定情形者明文規定予以保護，以免發生爭議，並非僅限於82年2月22日以後者始予保護之意。故82年2月22日修正公布之商標法，乃係彌補之前商標法之疏漏不周延之失，為免滋生爭議而加以明文規定。因此，之前如有上述立法意旨所述之情形者，即均受保障，此乃法理之所當然，該商標法之修正，只是將原已受憲法保障之智慧財產權，予以明文規定，避免滋生爭議而已，並無是否溯及既往之問題，故亦無另規定是否溯及既往之必要。又依中央法規標準法第18條有關法規之適用，均應以從新從優之原則規定及參以本件訴訟，大裕公司係以發生在92年間之事實為主張而提起本訴，依從新從優之原則，仍應適用82年12月22日修正公布之商標法第23條第2項之規定保障之，始符合憲法第15條規定之意旨。至於最高法院78年台上字第984號判決意旨謂：「．．．業者使用之商標，如未依商標法申請註冊，即不受商標法之保護，若經他人以相同或近似之商標圖樣，於同一或同類商品先獲准註冊，則最先創用者，即不得再使用」等語。惟此項判決並未著成判例，依法並無拘束力，且有違憲法第15條人民之財產權應予保障之規定，且對於最先創用，而有善意使用商標之權者，亦顯失公平正當，尤與修正商標法第23條第2項之規定（現行商標法第30條第1項第3款）有違，應無再參考之餘地。再者，久松公司首先創造系爭「友露安」及英文字商標使用於感冒液之事實，係自64年間開始存在，該事實一直與時間之進行而同時存在並進行，惟此項事實，原係自67年11月1日由正裕公司取得商標專用權之日起，受其商標專用權效力所拘束，但該事實進行至82年12月22日修正商標法公布施行之日起，則依增訂第23條第2項之規定，不再受上開商標專用權效力所拘束，久松公司此項不再受商標專用權效力所拘束之法律效果，係自82年12月22日起發生並適用，與修正商標法第23條第2項之立法理由，及法律不溯及既往原則，完全相符，亦與經濟部智慧財產局中台評字第Z000000000號之評定意旨相符，並無違背法律不溯及既往之原則可言。亦即久松公司主張至82年12月22日修正商標法修正公布之日起，始依修正商標法第23條第2項之規定，具有不受大裕公司商標專用權所拘束之效力，並非主張久松公司在82年12月22日以前，使用系爭商標之行為，亦可溯及既往而不受大裕公司之商標專用權效力所拘束之意。是原審判決謂，82年12月22日修正公布之商標法並無溯及既往之規定，本件無前開規定之適用，及參照最高法院78年台上字第984號判決，久松公司未經大裕公司同意，不得使用系爭商標云云，洵有違誤。
㈢大裕公司雖稱伊取得商標權後，仍延續上開經銷合約，雙方
有合作事宜一節，完全不實在。蓋商標專用權與經銷權，係屬二個不同而獨立之權利，互不相干，故有商標專用權者，並非當然亦有經銷權。久松公司與大裕公司從未簽訂經銷合約，大裕公司何來經銷權之有？其未經久松公司同意，又何來延續三裕公司之經銷合約權利？兩造間之關係，只是久松公司為生產製造之批發商，大裕公司則係批購零售商而已，在法律上純屬買賣關係，絕非代工關係（並無代工契約），雖系爭商標專用權，三裕公司於72年 8月間轉讓與大裕公司取得，然依法並不當然亦取得系爭藥品之經銷權，大裕公司此部分之主張，係屬無稽。大裕公司若謂伊有自三裕公司承讓經銷權者，亦因久松公司不同意，及大裕公司或三裕公司並未通知久松公司有轉讓之事，依民法第 297條規定，對於久松公司亦不生效力。
㈣大裕公司又主張：「久松公司自67年起，即依授權而使用系
爭商標圖樣，即已非基於善意而使用系爭商標圖樣於自己之商品，善意使用之事實，於67年起即已中斷，嗣後即不得再使用系爭商標圖樣。」一節，於法亦屬無據。因82年2月22日修正之商標法第23條第2項規定，依其立法意旨說明，僅須於他人申請商標註冊「前」，有善意使用之事實，即可不受商標專用權之拘束，初不問他人申請商標註冊「後」之事實狀態如何，既未設有善意使用後，因某些事由而可視為中斷，須改受商標權拘束之限制，亦無應連續行使，不得中斷之明文規定，自不得以解釋，增加法律所無之限制。且商標專用權之授權使用，使用人有受授權契約拘束之義務，而善意使用商標之權利人則應按修正前商標法第23條第2項但書所規定「以原使用之商品為限，商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示」受約束，兩者之性質不同，使用權益範圍亦不同，且兩者並無替代性但可同時併存，且久松公司自64年間起至92年受假處分之執行時止，均一直以善意使用系爭商標圖樣之意思，生產製造系爭商標之藥品，先後提供給許傳芳、東南藥品行、正裕公司、三裕公司等經銷，即在69年12月27日起至77年10月30日止，登記有受授權使用系爭商標之期間，亦均未改變，亦即久松公司從未以有授權之身分地位從事生產製造系爭商標之藥品，久松公司亦從無捨棄或消滅原有之善意使用權之意思或行為。此觀久松公司於77年10月30日授權終止後，在已無授權及與大裕公司並無經銷關係之情形下，仍然一直繼續生產製造系爭商標之藥品至92年受假處分始停止，即可明瞭。從而，正裕公司申請登記授權久松公司使用系爭商標，對久松公司而言，只是形式而已，並無實益，被上訴人主張稱，久松公司在正裕公司授權後，其使用已改為授權云云，絕非事實，充其量，僅係授權與久松公司原先所有善意使用之權，同時併存而已，絕無替代可言。又正裕公司所申請登記之授權期間在77年10月30日即已終止，大裕公司取得系爭商標權後，未再申請授權久松公司使用登記，亦未曾與上訴人簽訂經銷合約，則兩造之間，既無授權關係，亦無合作經銷關係存在，故大裕公司於92年4月24日委由蔡瑞森律師發函久松公司告知終止委託製造及系爭商標授權使用事宜之行為，因其前提並不存在，實無意義。故大裕公司稱久松公司之善意使用系爭商標權利，在正裕公司授權後，其使用已改為授權，即非善意使用，久松公司原先之善意使用狀態已中斷，嗣後再使用系爭商標，無該條款之適用云云，於法無據；原審判決謂「在他人申請註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權效力所拘束，固為修正前商標法第23條第2項（82年12月22日修正公布）所明定，然查大裕公司之前手三裕公司與久松公司於69年10月13日簽訂原證二之（經銷）合約書時，其中第10條即約定三裕公司註冊之系爭商標，提供與久松公司使用，則久松公司若未經授權，即不得再使用，堪認久松公司縱有善意使用而不受拘束之權利，亦因其簽訂前開契約而有受系爭商標拘束之意，久松公司自不得於事後再主張善意使用系爭商標」等語，顯屬違反上開修正商標法第23條第2項之規定，其所謂「三裕公司與久松公司簽訂經銷合約書，其中第10條即約定，三裕公司註冊之系爭商標，提供與久松公司使用，則上訴人若未經授權，即不得再予使用系爭商標」一節，尤屬於法無據。久松公司與大裕公司之前手三裕公司於69年10月13日簽訂之經銷合約書時，其中第11條（原判決誤植為第10條）固有約定「三裕公司註冊之系爭商標，提供與上訴人使用」之字句，然並無約定久松公司必須捨棄原先之善意使用系爭商標權利之文字，且兩造之真意，亦並無此項意思，原審以有上開文字之記載，即解釋為「堪認久松公司簽訂前開契約時，有將其原先之善意使用系爭商標之權利，受系爭商標專用權拘束之意」，乃係曲解契約文義，其採證顯與經驗法則不符，於法有違。是久松公司之善意使用系爭商標之權，既並未捨棄或消滅，依法仍可行使善意使用權而不受被上訴人商標專用權之拘束，事理至明。
㈤又不問係正裕公司或十代公司申請系爭商標註冊，其申請註
冊日期為67年 5月26日，然久松公司係早於64年間即使用系爭商標，則久松公司使用系爭商標之事實於他人註冊申請日之前；且不問係正裕公司或十代公司均係利用經銷久松公司公司藥品之機會而知悉系爭商標之存在，依修正前商標法第37條第14款（修正後第23條第1項第14款）規定，皆不得申請註冊至明，大裕公司既繼受前開商標專用權，久松公司自亦不受大裕公司商標權效力之拘束。久松公司向來均主張大裕公司之前手係以不正當方式取得系爭商標專用權，從未承認大裕公司有合法之商標專用權。久松公司自65年起將系爭藥品交由他人經銷後，與經銷商均訂有經銷合約，自發現系爭商標被搶註後，因不願承認大裕公司前手之商標權，亦不願承認被授權事，故大裕公司前手雖數次表達簽訂新經銷合約事，然因合約中註明「友露安」為其註冊商標，故久松公司始終不願簽署，足證久松公司從未承認商標授權事。至久松公司於69年與三裕公司簽約，係因經銷公司名稱雖由正裕公司變更為三裕公司，但該兩公司營業主體相同，負責人亦同一，與久松公司間經銷關係之權利義務亦均相同，故簽約目的乃在變更公司名稱；孰料合約第11條竟加註「友露安」等字，久松公司負責人於當時疏於注意而簽訂該合約，但久松公司確不知「友露安」商標已遭他人註冊之事實。況前開69年之合約乃有關經銷權約定之合約，並非商標授權合約；大裕公司援引為久松公司係被授權使用之證明，顯有違誤。大裕公司主張與久松公司間之法律關係「委託製造」關係，有原審原證三之律師函可證；並主張久松公司與第三人三裕公司訂約，久松公司製造、三裕公司經銷，故延續此合約授權久松公司使用商標，因已終止委託製造關係及商標授權使用，進而禁止久松公司再使用系爭商標云云；惟三裕公司依該合約第1條約定享有代理經銷久松公司所製造之「友露安」感冒糖漿，而久松公司不得任意取消三裕公司總經銷權，或其與他人簽訂經銷合約（該合約第八條）；依此，久松公司前既未取消三裕公司之總經銷權，復未另與大裕公司簽訂經銷合約，大裕公司亦未舉證證明三裕公司將前開經銷權讓與大裕公司之事實，縱若屬實，三裕公司或大裕公司亦未通知久松公司，該讓與對久松公司亦不生效力。
㈥縱認大裕公司繼受系爭商標專用權有效，然大裕公司之前手
正裕公司違反誠信原則取得系爭商標專用權在先，大裕公司又違法終止經銷合約，且尋求其他藥廠以不同配方生產相同名稱之藥品在後，嗣又向臺灣彰化地方法院聲請假處分（92年度裁全字第2339號），禁止久松公司使用自行創設之商標名稱及產銷已數十年之藥品。然久松公司既為系爭商標之首創著作人，且使用系爭商標在先，自得依修正前商標法第23條第 2項（修正後商標法第30條第1項第3款）之規定，繼續使用「友露安」、「YuLuan」、名稱於產銷之藥品，並不受被上訴人商標專用權之拘束。至大裕公司雖主張久松公司所提行政院衛生署藥品許可證、衛生署仿單標籤黏貼表與65年久松公司銷售「友露安」之發票，僅足證明「友露安」為藥品名稱，久松公司並非當商標使用，而主張無前開商標法之適用云云。然「友露安」雖係藥品名稱，但久松公司亦將之作為商標使用，此由久松公司於64年向衛生署聲請藥品查驗登記所檢附之外包裝可證。退言之，若如大裕公司所主張久松公司非將之當商標使用，而僅為藥品名稱；則久松公司自64年製售系爭藥品後，迄未改變系爭藥品之外包裝盒，是久松公司現今亦非當商標使用，自亦無侵害商標權可言，且依修正前商標法第23條第1項（修正後第30條第1項第1款）規定，久松公司使用系爭商標，仍不受大裕公司商標專用權效力所拘束。況久松公司使用系爭商標並非基於大裕公司之授權，無終止授權之問題。82年5月7日修正之商標法第26條規定：「商標專用權人，除移轉其商標外，不得授權他人使用其商標。但他人商品之製造，係受商標專用權人之監督支配，而能保持該商標商品之相同品質，並合於經濟部基於國家經濟發展需要所規定之條件，經商標主管機關核准者，不在此限。商標授權之使用人，應於其商品上為商標授權之標示」，則大裕公司主張上訴人使用系爭商標，係源自三裕公司之授權，自須證明三裕公司合於前開規定之但書情形，始足謂有授權上訴人使用之事實。但大裕公司迄未提出久松公司製造標示有系爭商標授權之商品，而久松公司所提如原審被證9、17之外包裝，亦無任何商標授權之標示。縱大裕公司提出如原審原證7、8為據，但久松公司否認其真正；至如原審原證一雖載有「69年12月27日至71年10月31日止核准授權久松化學企業股份有限公司使用」字樣，亦僅符合前開但書規定中之一要件，大裕公司仍無法證明其他要件。故久松公司與三裕公司縱有前開合約約定，其中第11條約定，並不足生法律上授權之效果，則上訴人製造使用系爭商標之商品，顯非基於三裕公司之授權甚明。退言之，縱認三裕公司於69年10月間曾授權久松公司使用，惟依大裕公司所提出之商標註冊證背面之異動內容表可知，該授權使用關係僅至77年10月31日，其後三裕公司或其商標專用權之後手均未再依商標法第26條之規定授權久松公司使用，顯見久松公司自77年10月31日後使用系爭商標，更非基於三裕公司之後手或大裕公司之前手所授權甚明。故久松公司製造使用系爭商標之商品，既未基於大裕公司授權使用，自無大裕公司所言終止授權使用關係後，久松公司侵害商標之問題。至久松公司與三裕公司69年之合約，係針對經銷合作關係而約定，其中第11條僅稱同意提供商標供久松公司使用，而非稱授權，故該條款是否即屬授權使用之約定已生疑義。依當時訂約真意，應為若非於三裕公司總代理期間，久松公司亦得繼續使用系爭商標於同一藥品，但久松公司不得再向三裕公司主張商標註冊登記之權利。
㈦久松公司使用系爭商標並非基於大裕公司之授權，無終止授
權之問題。若認有終止授權問題，惟大裕公司繼受系爭商標專用權後，竟罔顧兩造間長達數十年之經銷合作關係，片面終止兩造間之經銷合約；尤有甚者，大裕公司尚委託律師於92年4月24日，發函禁止久松公司使用與該「友露安」相同或近似之名稱，大裕公司所為顯已違誠信原則。系爭商標為上訴人所自創，且大裕公司之前手正裕公司未經久松公司同意取得系爭商標專用權之註冊，均為大裕公司所明知；大裕公司為達獨占之目的，竟利用訴訟程序禁止久松公司使用自行創設之系爭商標與產銷數十年之藥品，大裕公司顯欲置久松公司公司倒閉，其行為自係以損害久松公司為主要目的，顯有權利濫用。大裕公司之前手違法且惡意取得系爭商標專用權，依「潔手原則」及「惡意排除原則」，大裕公司自應繼受其前手之瑕疵。且倘久松公司係基於被授權而使用系爭商標，為何自77年以來，大裕公司歷任前手均未禁止久松公司使用，足證被上訴人之前手知悉系爭商標係久松公司首創而無權禁止久松公司使用，大裕公司應繼受其瑕疵，大裕公司提起本件訴訟，有違前開原則，而屬權利濫用。
㈧大裕公司主張久松公司違反公平交易法第20條第1項第1款規
定，亦無理由。蓋友露安商標係久松公司早於大裕公司之前手申請這冊之日前即64年間即首創使用，業如前述；而公平交易法第20條第2項第4款規定，已將久松公司前開行為排除而不適用該條第1項第1款之規定，故大裕公司就此部分主張即無理由。且大裕公司訴之聲明第 1項並非關於財產上之給付訴訟，亦不得為假執行之聲請。又久松公司使用系爭商標已加註可區別之文字及圖樣，並無與大裕公司之商品發生混淆誤認之可能，故久松公司並無侵害大裕公司之商標專用權，亦無違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。另久松公司於92年間，製造生產系爭商標之藥品，係行使現行商標法第30條第1項第3款所規定之權利，（修正前為第23條第2款），係屬合法之行為，並無侵害大裕公司之商標專用權，則久松公司依法並無損害賠償之責任可言。況久松公司主觀上亦係基於善意先使用之規定而使用系爭商標，應不具苛責性。因此，大裕公司依商標法第63條第1項第3款，請求按最高額1500倍計算賠償金額，顯屬過高。原審以大裕公司之業務上信譽因受侵害致減損，並命久松公司應賠償非財產上之損害100萬元，核與上訴人縱有侵權行為應賠償大裕公司，大裕公司損失之利益，以每瓶16元，按1500倍計算，亦僅為2萬4000元而已，其損失之利益甚微，原審竟命久松公司賠償非財產上之損害100萬元，比例懸殊，殊嫌過高，且有違比例原則。
三、原審判命久松公司不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「YuLuAn」、「友露安糖漿」、 「Yu LuAnSyrup」、「久松友露安液」、「 YuLu An Syrup"CS."」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動。並應給付大裕公司102萬4000元，及自92年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回大裕公司其餘部分之請求，並就大裕公司勝訴之部分依聲請宣告以供擔保為條件之假執行及免為假執行。久松公司就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決第一、二項不利於久松公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大裕公司在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由大裕公司負擔。大裕公司則求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由久松公司負擔。大裕公司另就其於原審敗訴部分聲明附帶上訴，求為判決：㈠原判決關於駁回請求久松公司給付大裕公司200萬元及假執行聲請部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，久松公司應再給付大裕公司1280萬9328元，其中200萬元自92年9月4日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，另1080萬9328元則自擴張聲明書狀送達久松公司之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用均由久松公司負擔。㈣就第二項聲明部份，大裕公司願以現金或等額之合作金庫銀行南屯分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。久松公司就大裕公司附帶上訴部分則求為判決駁回附帶上訴，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查系爭商標目前登記（即註冊）為大裕公司所有；而久松公司與三裕公司於69年10月13日簽立合約，久松公司將其製造出品之「友露安」感冒糖漿，交由三裕公司總代理；另大裕公司於 92年4月24日委託律師寄發律師函，通知久松公司終止委託製造及授權使用系爭商標；久松公司於同年月25日收受，仍使用系爭商標至大裕公司聲請假處分執行時；以上事實，為兩造所不爭執，並有經濟部中央標準局商標註冊證、三裕公司與久松公司於69年10月13日簽訂之合約書、理律法律事務所（92）理商拾陸字第 11319號函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單可證，自堪信為真實（參原審卷1第8至14頁）。
五、按商標法雖於92年5月28日修正公布，但第 94條規定，商標法自公布日起6個月後施行，則依大裕公司所主張久松公司前開之侵害商標專用權期間，本件仍應適用修正前商標法之規定，即82年12月22日修正生效之商標法，核先敘明。次按有商標法第62條第1款規定之情事者，亦即於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣者，視為侵害商標專用權；商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，修正前商標法第第61條第2項、第1項分別定有明文。又商標法第61條第1項規定，商標專用權人對於有侵害其商標專用權之虞者，得請求防止之，此為侵害防止請求權；所謂侵害，指第三人無正當權源，妨害商標專用權之圓滿行使，商標專用權人無忍受之義務；所謂有侵害商標專用權之虞，係侵害雖未發生，就既存之危險現狀判斷，商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要謂之；此須就具體事實，依一般社會觀念決之，如客觀上有不法實施侵害之準備等情，自可請求防止（最高法院89年度台上字第521號判決參照）。則本件應先審究者，厥為久松公司是否侵害大裕公司之系爭商標專用權，而應依前開規定負損害賠償責任？及久松公司是否有侵害大裕公司之系爭商標專用權之虞？㈠查系爭商標目前登記（即註冊）為大裕公司所有，業如前述
；則依修正前商標法第21條第1項之規定，商標自註冊公告當日起，由註冊人取得商標專用權，是大裕公司取得系爭商標專用權，應可認定。又大裕公司於92年4月24日委託律師寄發律師函，通知久松公司終止委託製造及授權使用系爭商標，而久松公司於同年月25日收受前開律師函，但仍使用系爭商標至大裕公司聲請假處分執行時，亦如前述；而前開假處分裁定係於92年7月18日所製作，亦有臺灣彰化地方法院92年度裁全字第2339號民事裁定可稽（參原審卷1第58至60頁）；久松公司並自認自77年10月31日後使用系爭商標，非基於三裕公司之後手或大裕公司之前手所授權；且久松公司使用系爭「友露安」、「YuLuAn」商標於感冒糖漿等藥品，核與大裕公司註冊之商標圖樣、專用商品範圍相同，亦有相片、經濟部標準局商標註冊證可憑，亦堪信為真實（參原審卷1第8頁）。則久松公司至少於大裕公司前開通知後之92年4月25日起至92年7月間止，確未經商標專用權人即大裕公司之同意，而有於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，則依前開說明，久松公司侵害大裕公司之商標專用權，洵堪認定。且久松公司經大裕公司為前開通知後既仍使用系爭商標，並提起反訴請求大裕公司容忍其繼續使用系爭商標，亦有反訴起訴狀在卷可憑，則其日後繼續之侵害雖未發生，然就既存之危險現狀判斷，大裕公司之商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，依一般社會觀念，久松公司客觀上有不法實施侵害之準備，大裕公司自亦可請求防止侵害。則大裕公司依前開規定，對於侵害其商標專用權之久松公司，請求損害賠償、請求防止侵害，自屬有據。亦即大裕公司請求久松公司損害賠償及請求久松公司不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕ
Ａｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ ＬｕＡｎ Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ Ａｎ Ｓｙｒｕｐ
"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動，應予准許。
六、久松公司雖抗辯系爭友露安之中英文名稱係其所原創，大裕公司之前手取得系爭商標專用權，並非自始即適法有效，且大裕公司亦未取得系爭商標專用權，大裕公司應繼受該瑕疵；及另抗辯其在大裕公司或其前手就系爭商標註冊聲請日前，即善意使用相同或近似之系爭商標於同一或類似之商品，自不受系爭商標專用權效力之拘束，而無侵害系爭商標專用權云云。惟：
㈠按修正前商標法第21條第1項規定，商標自註冊之日起，由
註冊人取得商標專用權。是我國商標專用權之取得，係採註冊主義，故申請商標註冊，不以已有使用商標之事實為必要，業者使用之商標如未依商標法申請註冊，即不受商標法之保護。若經他人以相同或近似之商標圖樣，於同一或同類商品先獲准註冊，則最先創用者，即不得再使用（最高法院78年度台上字第984號判決參照）。另參酌最高法院85年度台上字第1900號判決意旨，可知商標法第61條有關民事救濟方法之規定，並未以行為人之惡意使用為要件，則行為人若屬善意，雖不能以刑罰相責，但其行為如已構成對商標專用權之侵害，被害人即商標專用權人自得依前開商標法之規定，訴請損害賠償、請求防止侵害。查大裕公司自系爭商標註冊當日起，取得系爭商標專用權；及久松公司於大裕公司通知終止委託製造及授權使用系爭商標後，仍使用系爭商標至大裕公司聲請假處分執行時，均如前述。則依前開說明，姑不論久松公司是否善意使用系爭商標，大裕公司及其前手均得依前開規定，訴請損害賠償、請求防止侵害。況久松公司於大裕公司為前開通知後，依前開說明，已不得使用系爭商標，然久松公司猶未經商標專用權人即大裕公司之同意，而有於同一商品，使用相同於其註冊之商標者，其確有侵害大裕公司原告之商標專用權與日後有侵害之虞；久松公司前開抗辯，自不可取。
㈡至凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商號或
其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，始不受他人商標專用權效力之拘束，修正前商標法第23條第2項（ 82年12月22日修正公布）固有規定。而所謂「普通使用之方法」，係指一般使用之方法，不特加強調其顯著性，以吸引公眾之注意。查前開友露安之中英文名稱之商標，並非表示久松公司自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，應無前開規定之適用。次查系爭商標於大裕公司之前手三裕公司與久松公司於69年10月13日簽定合約書時，其中第10條即約定，三裕公司註冊之系爭商標，於本件久松公司總代理期間，提供與久松公司製造感冒糖漿，則久松公司顯非以普通使用之方法使用系爭商標，且久松公司使用之方法亦係作商標使用，應無前開不受他人商標專用權效力拘束規定之適用。
㈢又在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣
於同一或類似之商品，不受他人商標專用權效力所拘束，固亦為修正前商標法第23條第2項（ 82年12月22日修正公布）所明定。然查大裕公司之前手三裕公司與久松公司於69年10月13日簽定合約書時，其中第10條即約定，三裕公司註冊之系爭商標，提供與久松公司使用，則久松公司若未經授權，即不得再予使用，堪認久松公司縱有善意使用而不受拘束之權利，但亦因其簽訂前開契約而有受系爭商標專用權拘束之意，久松公司自不得於事後再主張善意使用系爭商標。亦即，久松公司自始即基於大裕公司授權使用，並非善意先使用，其授權使用已阻斷久松公司得合法取得善意「先使用」系爭商標之可能性，因為此時，久松公司已無「先使用」之事實，故82年修法後，久松公司持續使用系爭商標之行為亦不可能是基於善意使用，而仍係基於大裕公司之授權使用。久松公司主張其並未放棄善意先使用之權利，善意先使用權與授權使用可以併存云云，不足採取。
㈣另查縱認久松公司係早於64年間即使用系爭商標，然依前開
最高法院 78年度台上字第984號判決意旨觀之，於大裕公司之前手註冊系爭商標後，若未經授權，久松公司即不得再使用系爭商標；而前開商標法第23條第1項、第2項規定雖於其後增訂，然亦無規定得溯及既往，且本件亦無前開規定之適用，業如前述；則大裕公司之前手取得系爭商標專用權並無違法可言，亦無由大裕公司繼受瑕疵之依據。久松公司前開抗辯，自均不可採。
七、久松公司又抗辯大裕公司行使系爭商標專用權等權利並提起本件訴訟，屬權利濫用並有違誠信原則云云。但：
㈠按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正
義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。另按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定；倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年度台上字第357號判決參照）。且若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號判例參照）。
㈡查久松公司侵害大裕公司所取得之系爭商標專用權，業如前
述。則大裕公司利用訴訟程序行使其權利，雖足使久松公司喪失利益，但就大裕公司因權利行使所能取得之利益，與久松公司及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量結果，另考察系爭權利義務之社會上作用，大裕公司行使系爭權利顯非以損害久松公司為主要目的，亦無違反誠實及信用方法，自無權利濫用或違反誠信原則之可言，從而，本件自無民法第148條規定之適用；久松公司前開抗辯，自不可取。
八、久松公司又抗辯：我國商標法於82年修訂前，並無第23條保護善意先使用之規定，於修正後，如認因法律不溯及既往，不得取得善意先使用之保護，係違反憲法第15條保障人民財產權及中央法規標準法第18條從新從優之規定。又伊認為得受善意先使用之保護，原審判決認定伊於69年間與訴外人三裕公司所簽之經銷合約書第11條已足以判定久松公司已將善意先使用轉換為被授權使用一節，係違反契約解釋之真意，亦有違誤云云。然查：
㈠中華民國憲法第15條固有「人民之財產權應予保障」之規定
，惟該條僅係宣示國家有義務保障人民之財產權，至關於人民之權利義務者則應另以法律定之，此有中央法規標準法第5條第1項第2款規定可稽。是依法有關人民權利及義務之事項，必需以法律規定之。本件爭議之善意先使用制度之設計，係創設了善意先使用商標之制度，故也相對地剝奪及限制了合法商標權人之權利範圍，自屬上揭應以法律規定之事項，始有82年增修訂之商標法第23條第2項規定之誕生，故並非高舉憲法第15條財產權保障之規定，即謂其能無限制解釋或規範財產權之行使。
㈡再者，中央法規標準法第18條所規範之對象僅限於機關受理
人民聲請許可案件適用法規時，要求機關原則上應依最有利於人民程序規定，但舊法對人民較為有利時應依舊法規定辦理，故與本件事涉人民間私權糾紛之情況不同，上訴人引據中央法規標準法第18條，容有違誤。
㈢又，上訴人此項主張已違反「法律不溯既往（Jus adpraete
ritum trahi nequit）」原則，蓋法律僅能適用於效力發生後的事件，不得溯及適用於法律生效前發生的事件，否則舊法時的適法行為，可能因為新法變成不法行為，則人民已取得的正當權利將被剝奪，法律狀態也因而不安定，為尊重人民的既得權，保障人民對於法律的信賴，故法律不得溯及既往，非但世界各國採用此一法律通則，而於我國民法各編之施行法皆有類似規定，除非有特別明文規定，否則即無溯及適用之可能。
㈣是以，「法律不溯既往」原則既為信賴保護原則之具體實踐
，且有關溯及既往規定亦需於法規內明文規定，而本件商標法第 23條第2項規定既於82年12月22日修正公布施行，且遍查商標法及商標法施行細則之規定，均無任何一處載明善意先使用之保護修正得溯及既往適用之規定，故無論久松公司如何主張，本件在67年間所發生之權利義務關係，自不可能將82年修正後之商標法第23條第2項規定溯及既往適用之可能，故久松公司抗辯，並無足取。
㈤綜上，基於法律不溯既往之規定，久松公司既不可能主張以
82年增修之商標法第 23條第2項規定，溯及適用於發生於00年或67年間之事實，既無法溯及適用，自不生善意先使用系爭商標之可能，再者，久松公司既無善意先使用系爭商標之可能，且伊亦不否認大裕公司為系爭商標合法註冊登記之人，則無論67年間久松公司與訴外人三裕公司是否簽署「經銷合約書」，均不影響久松公司今日已不得使用系爭商標之事實與狀態。
㈥久松公司雖辯稱「久松公司因發現大裕公司前手私自搶註友
露安商標之事，而不願再與之簽署書面經銷合約」，並藉此抗辯無授權之事實云云。惟依久松公司抗辯之內容，久松公司至遲應於本件系爭商標圖樣授權登記之時即69年間即已知所謂「搶註」之事實，故才會不願與大裕公司之前手再簽立書面經銷合約，則久松公司既有所認知或警覺，何以久松公司會在系爭商標圖樣授權登記後之隔年即70年7月30日仍再次同意與訴外人三裕公司辦理另一件商標圖樣註冊證號149509號「三支雨傘及圖」授權登記。且久松公司在4年後之73年10月22日仍再次同意與另訴外人大裕公司間完成近似之商標圖樣「友露安及三支雨傘標」之授權登記程序，況久松公司又再次簽立「商標授權使用監督支配方法及品質保證約定書」。前開事實均足證明久松公司確有同意接受大裕公司前手授權之事實。基上，足認久松公司至少在77年以前使用系爭商標係基於大裕公司之前手授權而來，雖當時向中央標準局登記所附商標授權使用合約之授權使用年限記載與專用期間同（原審卷第11頁），但一方面專用期間既已延展，此合約之授權使用年限自亦隨之延展，另方面縱因授權年限之延展並未登記，但商標授權登記係採對抗主義，並非生效要件，此觀現行商標法第33條第2項規定自明。故實際有授權如未登記，仍不影響其授權關係，從而大裕公司於92年4月24日終止授權前，久松公司之使用均係基於大裕公司之授權。久松公司又主張，大裕公司所稱伊取得商標權後，仍延續上開經銷合約，雙方有合作事宜一節，完全不實在。蓋商標專用權與經銷權，係屬二個不同而獨立之權利，互不相干，故有商標專用權者，並非當然亦有經銷權。久松公司與大裕公司從未簽訂經銷合約，大裕公司何來經銷權之有？其未經久松公司同意，又何來延續三裕公司之經銷合約權利？兩造間之關係，只是久松公司為生產製造之批發商，大裕公司則係批購零售商而已，在法律上純屬買賣關係，絕非代工關係（並無代工契約），雖系爭商標專用權，三裕公司於72年8月間轉讓與大裕公司取得，然依法並不當然亦取得系爭藥品之經銷權，大裕公司此部分之主張，係屬無稽。大裕公司若謂伊有自三裕公司承讓經銷權者，亦因久松公司不同意，及大裕公司或三裕公司並未通知久松公司有轉讓之事，依民法第297條規定，對於久松公司亦不生效力云云。惟查：久松公司於92年9月18日民事答辯書狀稱：「本件原告於繼受系爭商標專用權後，竟罔顧雙方長達數十年之經銷合作關係，無預警地片面終止與被告間之經銷合約，‧‧‧原告違法終止經銷合約，另尋其他藥廠以不同配方，但相同名稱生產藥品在後‧‧‧」，（原審卷1第43頁）已承認兩造之關係為經銷合作關係，並稱「大裕公司違法終止經銷合約，另尋其他藥廠以不同配方，但相同名稱生產藥品」，足見久松公司否認兩造關係為經銷關係及授權使用商標關係，並無足採。又大裕公司自三裕公司承讓經銷權後，久松公司多年來與大裕公司延續經銷關係已如上述，足見大裕公司早已通知久松公司轉讓經銷權之事實，否則久松公司何以與大裕公司繼續經銷契約多年，直至92年4月24日大裕公司通知終止授權？久松公司抗辯大裕公司並未通知轉讓之事，並無足取。
九、久松公司主張伊使用系爭「友露安」及英文字商標於感冒液之事實，係自64年間開始存在，該事實一直與時間之進行而同時存在並進行，惟此項事實，原係自67年11月1日由正裕公司取得商標專用權之日起，受其商標專用權效力所拘束，但該事實進行至82年12月22日修正商標法公布施行之日起，則依增訂第23條第2項之規定，不再受上開商標專用權效力所拘束，久松公司此項不再受商標專用權效力所拘束之法律效果，係自82年12月22日起發生並適用，與修正商標法第23條第2項之立法理由，及法律不溯及既往原則完全相符，亦與經濟部智慧財產局中台評字第Z000000000號之評定意旨相符，並無違背法律不溯及既往之原則可言云云。惟查：系爭商標在大裕公司前手三裕公司取得後，與久松公司訂約授權使用，迄至大裕公司於92年間終止授權，已如前述，該期間久松公司使用他人權利之泉源，係基於授權使用，並無變更，久松公司並自承在82年12月22日修正商標法前受大裕公司擁有商標專利權效力之拘束，則此使用權源不得割裂，自始迄至大裕公司終止兩造授權契約前，仍係本於大裕公司授權，久松公司誤解法律，認自82年商標法修正後增設善意使用之規定，即已當然變更其使用權源，割裂法律適用，並無足取。另久松公司所舉經濟部智慧財產局中台評字第Z000000000號之評定意旨係指依必朗化學製藥股份有限公司及其前身，於76年及78年間，最先創設製造使用於感冒糖漿之商標「傷風友」雖未經註冊，惟其存在之事實，進行至82年12月22日修正商標法公布之日起。而被評定人佶松實業股份有限公司取得商標權之時點為84年12月16日，係於82年12月22日商標法修正新增第23條第2項善意使用規定後，故佶松實業股份有限公司之商標創設註冊應作為無效，其延展註冊失所附麗應一併撤銷，與本件大裕公司之前手正裕公司早於商標法修正之前（67年11月1日）即已取得商標註冊證之情形不同，自不能比附援引。
十、按民法第184條規定「因故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任。」次按，修正前商標法第61條規定「商標專用權人就對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償。」及同法第66條1項規定「商標專用權人依第61條規定請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：㈠依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。㈡依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。㈢就查獲侵害商標專用權商品零售單價500倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。」查大裕公司主張久松公司侵害系爭商標權，爰依前開商標法第66條第1項第3款但書之規定請求久松公司給付大裕公司1083萬3328元，且另依同法條第3項，請求賠償商譽損害300萬元等語。查：
㈠大裕公司主張依修正前商標法第66條第1項之規定：「商標
專用權人依第61條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，故關於該條項以下各款之損害賠償計算方法，其選擇權係權利人所有等語。本院認為於法規定相符，因此，大裕公司選擇依前述條項第3款但書之規定（即：「但所查獲商品超過1500件時，以其總額定賠償金額。」）計算其所受損害時，法院即應受前揭規定拘束，不得改以其他方式計算上訴人所受之損害，先予說明。再按前開修正前商標法第66條第3項規定，係有別於同條第1項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之；至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度台上字第1949號判決參照）。
㈡按「商標法第66條第1項第3款之『查獲』應不以在市場或侵
害人所有場所實際查獲其實物為限，凡以任何方法查知獲悉其侵害他人商標專用權而生產之貨品數量，只要確有所據，即應構成該款之查獲數，據以計算損害額。」大裕公司依據修正前商標法第66條第1項第3款規定計算得請求之損害賠償額時，就有關數量不限於實際「查獲」者為限，而僅需就被上訴人實際生產侵權商品之數量以合理有據之方式盡舉證責任，自得據以計算其數量。
㈢久松公司於大裕公司通知終止委託製造及授權使用系爭商標
後，仍使用系爭商標至大裕公司聲請假處分執行時，已如前述。且大裕公司於 92年8月8日，在台中縣○○鄉○○路○段○○○號1樓之「海源大藥局」，購得久松公司所製造仍使用系爭商標之感冒糖漿 10瓶共160元，即每瓶單價為16元，亦為兩造所不爭，另有相片、免用統一發票收據可證，自堪信為真實。又久松公司於系爭合約關係終止（即 92年4月25日）至台灣彰化地方法院民事執行處假處分執行命令送達之日（即92年7月28日）止，仍持續產製並銷售「久松友露安液」，經大裕公司聲請本院向行政院衛生署函查有關「久松友露安液」中必要管制原料藥品即「DL-Methylephedrinehydroc
hioride」（以下簡稱「麻黃鹼」）之使用數量，據以計算久松公司生產侵權商品之實際數量。經衛生署函覆本院，久松公司於92年7月14日起至92年7月25日止總計使用麻黃鹼10批次，每次數量均為1950公克，總計10批次所使用麻黃鹼之數量為 1萬9500公克。再依據久松公司於侵權商品「久松友露安液」之外盒成分標示可知，每一ml之侵權商品「久松友露安液」內有0.48mg之麻黃鹼，而每一瓶侵權商品之容量為60ml，據此計算每一瓶侵權商品內之麻黃鹼重量有28.8mg（
0.48 mg/ml×60 ml），即久松公司每生產一瓶侵權商品「久松友露安液」，必需使用 28.8 mg之麻黃鹼，所以久松公司於前揭 92年7月14日至92年7月25日間共計使用1萬9500公克之麻黃鹼，依每一公克為 1000 mg計算，即久松公司使用1950萬mg之麻黃鹼，則久松公司已生產67萬7083瓶侵權商品（00000000mg÷28.8mg /瓶＝677083瓶）。以每瓶零售單價為16元大裕公司依據修正前商標法第66條第1項第3款規定得請求之損害賠償數額為1083萬3328元（677,083瓶×16元/瓶＝10,833,328元）。久松公司請求本院依現行商標法第63條第2項規定酌減賠償金額，本院認為上開賠償金額甚為相當，不予准許。
㈣大裕公司以廣告方式推廣系爭商標之圖樣，而於國內各大無
線電視媒體刊登廣告，於91年至93年間之廣告費用高達1777萬4129元，有廣告費計算通知單、廣告播映費計費通知單等在卷可證，自堪信為真實。則大裕公司因系爭商標專用權遭久松公司受侵害，使消費者產生混淆認同，致大裕公司之業務上信譽因受侵害致減損，亦可認定。又久松公司於兩造契約終止後仍以伊係有權使用系爭商標之人，並密集於國內各大媒體刊登廣告，對業界堅稱伊係有權使用系爭商標者，並指摘大裕公司合法行使權利之行為係違反公平交易法之行為云云（見本院卷1第59、60頁），久松公司之刊登廣告及宣傳之舉措，影響大裕公司業務推廣及銷售，亦嚴重損及大裕公司數十年來經營廣告在消費者心中界定之形象。又大裕公司名下有汽車4輛，並投資商諾資訊顧問股份有限公司，其財產總額約77萬7780元；久松公司名下有房屋3棟、土地4筆，另有汽車3輛，其財產總額約5789萬1550元，有稅務電子閘門財產調件明細表在卷可憑，亦堪信為真實。本院審酌久松公司侵害大裕公司業務上信譽之程度、期間與事後未賠償大裕公司之態度，暨兩造前開資力等一切情形，認大裕公司請求賠償300萬元為相當，應全部予以准許。
㈤綜上所述，大裕公司因久松公司前開侵害商標專用權行為而得向久松公司請求損害賠償之金額合計為1383萬3328元。
十一、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。另按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第120條第2項亦有規定。查侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，但其給付無確定期限，而久松公司係於92年9月3日收受本件起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑，是大裕公司請求久松公司給付前開302萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日即92年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。另大裕公司於本院擴張訴之聲明，請求久松公司給付1080萬9328元部分則自擴張聲明書狀送達久松公司之翌日即94年8月25日起至清償日止依年息百分之5計算之利息應予准許。
十二、綜上所述，大裕公司基於前開商標法所規定損害賠償、請求防止侵害請求權之法律關係，請求久松公司不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「Ｙｕ ＬｕＡｎ Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ Ａｎ Ｓｙｒｕｐ"ＣＳ." 」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動；另請求久松公司給付1383萬3328元，及其中302萬4000元自92年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。其中1080萬9328元部分則自擴張聲明書狀送達久松公司之翌日即94年8月25日起至清償日止依年息百分之5計算之利息應予准許。原審僅判命久松公司不得製造、販賣、陳列、輸出、輸入、使用「友露安」、「YuLu An」、「友露安糖漿」、「Yu LuAn Syrup」、「久松友露安液」、「YuLu AnSyrup" CS."」商標之感冒糖漿、咳嗽糖漿及口服藥液及刊登廣告、散佈型錄等營業促銷活動。並應給付大裕公司102萬4000元，及自92年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回大裕公司其餘部分之請求，尚有未洽，大裕公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於久松公司就其敗訴部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
十三、按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行，民事訴訟法第390條第1項定有明文。查大裕公司前開請求並非基於親屬關係或身分上之權利而有所主張，自均係關於財產權之訴訟，而除命債務人為一定之意思表示外，命債務人為一定行為或禁止其為一定行為者，並非不適於強制執行，此觀強制執行法第 4章之規定即明；故大裕公司前開請求，自適宜為假執行之宣告；久松公司抗辯大裕公司前開請求並非財產權之給付，不得宣告假執行云云，自不可取。故本件大裕公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核無不符，爰酌定相當之擔保金額併予准許。
乙、反訴部分：
一、程序部分㈠按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得
更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第253條所明定。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的請求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院40年度台上字第1530號判例參照）。查久松公司就前開全部商標依民法第184條第1項前段之規定，請求排除侵害，此部分訴訟標的與本訴部分之訴訟標的並不相同；而就三支雨傘及圖之商標部分，大裕公司另違反公平交易法第22條及第24條之規定，久松公司依同法第30條之規定，請求排除侵害，因三支雨傘及圖之商標是否遭侵害部分，非本訴部分事實所及，與本訴之訴訟標的，亦非同一，則久松公司提起本件反訴，並非就同一訴訟標的提起新訴或反訴，其反訴自無不合。
㈡次按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不
得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判參照）。查本件本訴標的之法律關係發生之原因，與本件反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同；且本件反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者；依前開說明，可認為兩者間有牽連關係，久松公司提起本件反訴，並無不合。
二、實體部分㈠久松公司主張：伊除使用「友露安」名稱於大裕公司申請註
冊日之前，就「三支雨傘及圖」商標亦有先使用之事實，為使糾紛得一次解決，爰提起本件反訴。且本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法，在法律上及事實上關係密切，審判資料亦具共通性及牽連性，本件反訴並無不合。依前開本訴之說明，久松公司依修正前商標法第23條第2項（修正後商標法第30條第1項第3款）之規定，就「三支雨傘及圖」、「友露安」、「ＹｕＬｕＡｎ」、「友露安糖漿」、「ＹｕＬｕａｎ Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ
Ａｎ Ｓｙｒｕｐ "ＣＳ." 」等名稱有使用權。久松公司既得使用前開名稱於產銷之藥品，而大裕公司卻於市場上屢有發函予通路商阻撓久松公司產銷之行為，大裕公司所為，顯係侵害久松公司對系爭商標之善意使用權，久松公司就前開全部商標自得依民法第184條第1項前段之規定，請求排除侵害；就三支雨傘及圖之商標部分，大裕公司另違反公平交易法第22條及第24條之規定，久松公司自得依同法第30條之規定，請求排除侵害，爰提起本件反訴等語。並聲明：⑴大裕公司應容忍久松公司繼續自行或委託他人製造、販賣、陳列、輸出或輸入使用以「三支雨傘及圖」、「友露安」、「友露安糖漿」、「ＹｕＬｕａｎ Ｓｙｒｕｐ」、「久松友露安液」、「ＹｕＬｕ Ａｎ Ｓｙｒｕｐ "ＣＳ." 」為名稱之藥品，並得以刊登廣告、散佈產品型錄文宣、舉辦或參加產品說明會等方式促銷該產品。大裕公司不得自行或唆使第三人妨害、干擾、阻止久松公司前開行為；並不得以言詞或文字通知、要求或促使久松公司之交易相對人及潛在交易相對人暫停、停止或拒絕與久松公司交易前開產品；且不得以任何方式公開發表、散佈、指稱久松公司前開產品涉嫌侵害大裕公司之「三支雨傘及圖」、「友露安ＹｕＬｕＡｎ」商標專用權。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶反訴訴訟費用由大裕公司負擔。
㈡大裕公司則以：久松公司所主張三支雨傘及圖商標部分，因
非本訴之訴訟標的，則反訴之標的自與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，不得提起本件反訴。系爭商標部分，久松公司之聲明與本訴實屬相反，應為同一事件，自不得提起反訴。大裕公司係合法行使商標權並請求法院排除侵害，且大裕公司通知通路商促其注意相關仿冒之情事，係單純行使商標權之正當行為，故久松公司之主張自無理由。其餘理由援用本訴之主張及證據等語，資無抗辯。並聲明：⑴駁回久松公司之反訴及假執行之聲請。⑵反訴訴訟費用由久松公司負擔。⑶如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈢原審為久松公司敗訴之判決，久松公司不服，求為判決：⑴
原判決廢棄。⑵大裕公司不得自行或唆使第三人妨害、干擾、阻止久松公司繼續自行或委託他人製造、販賣、陳列、輸出或輸入使用以「三支雨傘及圖」、「友露安」、「友露安糖漿」、「Yu Lu An」、「Yu Lu An Syrup」、或「久松友露安液」、「Yu Lu An Syrup "C.S."」為名稱之藥品，並得以刊登廣告，散佈產品型錄文宣，舉辦或參加產品說明會等方式促銷該藥品，且不得以言語或文字要求或促使久松公司之交易相對人及潛在交易相對人暫停、停止或拒絕與久松公司交易前開藥品，亦不得以任何方式公開發表散佈，指稱久松公司前開藥品涉嫌侵害大裕公司之「三支雨傘及圖」、「友露安Yu Lu An」商標權。⑶願供擔保，請准予宣告假執行。大裕公司則求為上訴駁回。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。但主張行為人應依前開規定負侵權行為責任者，就行為人有故意或過失，不法侵害其權利之要件，負舉證之責任。次按事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事；除另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；若有違反，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第22條、第24條、第30條固亦分別著有規定。查久松公司就系爭商標並無善意使用權，且其迄未舉證證明其就系爭商標有何權利之存在，而大裕公司係依法行使其商標專用權，並無不法，亦如前述，則久松公司依侵權行為之法律關係為本件請求，自屬無據。復查大裕公司既係依法行使其商標專用權，尚難認其陳述或散佈足以損害久松公司營業信譽之不實情事，亦無從認大裕公司有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，故久松公司依公平交易法第22條、第24條、第30條規定為前開請求，亦屬無據。此外，久松公司迄未舉證證明大裕公司有何侵權行為或陳述或散佈足以損害其營業信譽之不實情事或為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為等事實，則久松公司之請求，既無理由，自不應准許。
三、原審為久松公司反訴敗訴之判決，並無不合，久松公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件久松公司上訴為無理由，大裕公司附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
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