臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十四年度智上易字第一號
上 訴 人 聯懿企業股份有限公司 設台中市○○區○○路一九之五號法定代理人 乙○○訴訟代理人 鐘登科律師複代理人 甲○○被 上訴 人 鞋隆有限公司 設台中市○○路○段一九九之十號兼法定代理人 丙○○被 上訴 人 卓美企業股份有限公司 設台中市○○路○段一九九之十號兼法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 張繼準律師複 代理 人 張富慶律師複 代理 人 江文玉律師複 代理 人 莊惠祺律師右當事人間請求損害賠償等（專利權）事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月十日臺灣臺中地方法院九十二年度智字第五五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人鞋隆有限公司、丙○○應再連帶給付上訴人新臺幣八十萬元，及自民國九十二年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人鞋隆有限公司、丙○○連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為專利權人，取得「輕便鞋之改良結構」新型專利，專利期間自民國（下同）八十八年六月一日起至九十九年六月二十五日止，證書字號：新型第一五八四九三號（下稱系爭新型專利），然被上訴人鞋隆有限公司（下稱鞋隆公司）、卓美企業股份有限公司（下稱卓美公司）未經上訴人之授權，竟於台中市○○路○段一九九之十號倉庫共同販賣侵害上訴人系爭新型專利權之輕便鞋（下稱系爭輕便鞋）。經上訴人向原法院聲請保全證據，原法院以九十一年度聲字第四四０號受理，於九十一年四月一日在上開倉庫內查得被上訴人共同販賣侵害系爭新型專利權之輕便鞋之證據。嗣上訴人對被上訴人鞋隆公司與被上訴人卓美公司之負責人即被上訴人丙○○及丁○○兄弟二人提起刑事自訴，經原法院刑事庭九十一年度自字第三七０號審理，審理中將系爭輕便鞋囑託財團法人台灣玩具研發中心（下稱台灣玩具研發中心）鑑定，鑑定結論認被上訴人鞋隆公司、卓美公司所販賣之系爭輕便鞋確為侵害上訴人系爭新型專利權。被上訴人丙○○於上開保全證據程序實施時，曾自承於九十一年二月底進口三百箱，每箱二十四雙之系爭輕便鞋，系爭輕便鞋每雙成本價二十元、銷售價一百一十元至一百三十元，是被上訴人等販售每雙系爭輕便鞋至少可獲利九十元，依專利法第八十五條第一項第二款之規定計算，被上訴人鞋隆公司、卓美公司因侵害系爭專利權之行為至少獲有六十四萬八千元之利益，而被上訴人鞋隆公司、卓美公司係因故意為侵害行為，上訴人亦得依同條第三項請求超過上開損害額三倍以內之損害。而被上訴人丙○○及丁○○既分別為被上訴人鞋隆公司、卓美公司之負責人，依公司法第二十三條第二項規定，被上訴人丙○○、丁○○二人即應各與被上訴人鞋隆公司、卓美公司負連帶賠償責任。另被上訴人鞋隆公司、卓美公司既共同販賣侵害上訴人新型專利權之系爭輕便鞋，已共同不法侵害上訴人之系爭新型專利權，自亦應負連帶賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、公司法第二十三條第二項、專利法第八十四條第一項、第八十五條第一項第二款、第三項之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人一百五十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息暨應連帶負擔費用，將本件判決書內容全部以十全（即長二十五公分、寬三十點五公分之版面）之規格刊載於中國時報、聯合報以及自由時報全國版第一版各一日，並願供擔保，請求宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：由台灣玩具研發中心之名稱觀之，其應係針對玩具類產品所為之鑑定機構，與本案待鑑定之產品即輕便鞋性質並不相符，是台灣玩具研發中心並非適宜之鑑定單位，又該鑑定單位並非學術機構，立場自難公正而有偏頗之虞，自不得以其鑑定結論即遽認被上訴人有侵害上訴人專利權之行為。況上開自訴案件嗣經原審法院刑事庭以九十一年度自字第三七０號為免訴判決，上開鑑定結論是否可採，既未經原法院刑事庭審認，即難以上開鑑定結論為被上訴人等侵害專利權之依據。另被上訴人丙○○前於原法院實施保全證據時，雖自承於九十一年二月底進口三百箱之系爭輕便鞋，然其亦同時說明僅批發賣了一百多箱，系爭輕便鞋每雙進價約為二十一點二元，批發予第三人時一雙為四十元，並未零售等語。而上開進口之三百箱系爭輕便鞋，僅批發一百二十五箱予第三人，共計三千雙，且於上開保全證據程序實施後即停止販賣。退步言之，縱認被上訴人有侵害上訴人系爭新型專利權之情事，損害賠償額之計算亦應以實際販賣數量三千雙為標準，而非上訴人所稱之三百箱，則以一雙進價二十一點二元，批發價四十元計算，被上訴人等販賣一雙系爭輕便鞋亦僅獲利十八點八元，則販賣三千雙系爭輕便鞋之獲利僅五萬六千四百元【即：（40元-21.2元）×3000 雙=56400元】，並非上訴人所稱之六十四萬八千元。是縱認上訴人可請求損害賠償，其請求之數額亦過高。又被上訴人所販賣之系爭輕便鞋，係被上訴人丙○○個人所進口及販賣，與被上訴人鞋隆公司無關，而被上訴人卓美公司僅與被告鞋隆公司共用台中市○○路○段一九九之十號倉庫，亦未參予系爭輕便鞋之進口與販賣，則上訴人將卓美公司、鞋隆公司及丁○○併列為被告，實有不妥。另上訴人依專利法第八十五條第三項規定，請求三倍之損害額，亦屬無據云云，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人鞋隆公司與丙○○應連帶給付上訴人二十萬元，及法定遲延利息，駁回上訴人其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其請求將判決主文刊載於報紙部分未聲明不服，此部分已經確定。僅就其餘敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決除駁回請求將判決主文刊載於報紙外，其他不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人鞋隆公司、丙○○應再連帶給付上訴人一百三十萬元，及自九十二年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人卓美公司、丁○○應就原判決命被上訴人鞋隆公司、丙○○給付部分及前項所命給付一百三十萬元部分，與被上訴人鞋隆公司、丙○○負連帶責任。被上訴人則求為駁回上訴。
四、本件上訴人主張其研創之「輕便鞋之改良結構」已取得新型專利，專利期間自八十八年六月一日起至九十九年六月二十五日止，因被上訴人丙○○進口並販售之系爭產品，侵害其專利權，上訴人曾向原法院聲請保全證據，於被上訴人卓美公司與鞋隆公司共用之位於台中市○○路○段一九九之十號倉庫內查到由被上訴人丙○○向大陸福建省華龍公司進口之三百箱（每箱二十四雙）系爭輕便鞋之事實，業據其提出專利公告、專利證書、系爭產品簡介、專利鑑定報告、原法院九十一年度聲字四四０號保全證據裁定及保全證據筆錄等件為證；被上訴人對以上事實並不爭執，然對「財團法人台灣玩具研發中心」所作鑑定之專業性存疑，且否認被上訴人丁○○、卓美公司與鞋隆公司應與丙○○對上訴人負連帶賠償責任，是本件首應審究者厥為：
㈠被上訴人丙○○進口並販售之系爭產品有無侵害上訴人之專利權？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風
俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條定有明文。又專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展而制訂（專利法第一條參照）故自屬保護他人之法律，如有侵害專利權人之行為時，自應推定行為人主觀上有故意、過失，倘行為人欲免除侵權責任，則應舉證其行為無過失時，方能免除其損害賠償責任。
⒉本件被上訴人丙○○係進口並販賣上訴人系爭新型專利權之輕便鞋，為被上訴人
丙○○所不爭執，本院並調閱台灣台中地方法院九十一年度自字第三七０號與九十二年執他字第三０六四號刑事卷無訛；而該系爭輕便鞋經原審法院刑事庭囑由「財團法人台灣玩具研發中心」鑑定，其鑑定結論為，被上訴人丙○○所進口、販賣之系爭輕便鞋與上訴人之系爭新型專利之申請專利範圍內容相同（即侵害上訴人之系爭新型專利權），此有上訴人提之鑑定報告可稽（參原審卷第十九至三七頁），是系爭產品有侵害上訴人之專利權堪信為真實。
⒊按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人
應與公司負連帶賠償之責」，公司法第二十三條第二項定有明文。查被上訴人丙○○係被上訴人鞋隆公司之負責人，已據被上訴人丙○○陳明，並有被上訴人鞋隆公司之公司登記事項卡及董事、股東名單附於原法院自訴卷可稽（參原法院自字卷第一一四、一一五頁）。被上訴人鞋隆公司係以「鞋類批發」為主行業，有公司登記資訊表可憑（參原法院自字卷第八四頁）。故被上訴人丙○○上開進口、販賣系爭輕便鞋之行為，應屬執行被上訴人鞋隆公司之業務行為。被上訴人丙○○與鞋隆公司，自應就侵害上訴人系爭新型專利權之行為，負連帶損害賠償責任。
⒋被上訴人雖對「財團法人台灣玩具研發中心」之鑑定能力有所質疑，然該中心就
申請專利範圍與專利侵害之認定，係根據所謂「全部要件原則」（ＡｌｌＥｌｅｍｅｎｔＲｕｌｅ），該原則之適用在於除非被上訴人的物品或方法具備申請專利範圍（或在均等原則意義內與之均等）所有要件，否則不構成侵權。而均等原則（docttrine of e quiva－lents）亦稱「均等論」）之主要目的在於以實質解釋彌補形式解釋之不足，且不以影響技術範圍之安定性為前提。就「均等」之文義以觀，即所謂侵害態樣與發明專利為技術之實質同一，擴張於專利法上之同一技術。亦即全部要件原則先於均等原則而為判斷，於全部要件原則不符合之後再以均等原則判定，若符合全部要件原則，即勿須再以均等原則判別，而再以逆均等過濾。本院按以上開鑑定報告其鑑定之程序、原則，係依前開所述認定直接侵害之步驟，分別以「全部要件原則」、「均等原則」而為先後判定，並無不妥之處，並核與智慧財產局之判斷專利侵害之流程相符，自堪採信。是本件被上訴人空言泛稱，上開鑑定報告其鑑定結論，存有偏頗、未具公信等語，不足採信。是以，被上訴人丙○○進口、販賣系爭輕便鞋已侵害上訴人系爭新型專利權之事實，要堪認定。
㈡被上訴人卓美公司、丁○○是否需與被上訴人丙○○、鞋隆公司負共同侵權行為
責任？上訴人以伊公司前職員汪仲傑去購買系爭輕便鞋之處所台中市○○路○段一九九之十號（即保全證據之處所），掛有被上訴人鞋隆公司及卓美公司之招牌，因而認被上訴人卓美公司亦共同販賣系爭輕便鞋，為共同侵權行為人，與丁○○亦應與被上訴人丙○○、鞋隆公司負連帶賠償責任云云。查被上訴人丁○○於前開刑事事件審理中稱：「我（指被上訴人丁○○）在台北經營卓美企業股份有限公司，．．．，我在台中的倉庫只有小部分借給我哥哥丙○○的鞋隆公司使用」等語（參原法院自字卷第五十頁），而經原法院刑事庭向財團法人金融聯合徵信中心函查被上訴人卓美公司之公司資料，被上訴人卓美公司之營業所確設於台北縣（參原法院自字卷第八八頁）；衡以，保全證據之處所及被上訴人丙○○販賣系爭輕便鞋之處，雖同時掛有被上訴人鞋隆公司及卓美公司之名稱，然此與被上訴人卓美公司是否為共同販賣系爭輕便鞋之事實，其間欠缺證據之關連性，尚難以此逕認鞋隆公司與卓美公司間有共同販賣系爭輕便鞋，且上訴人對此有利於己之事實，又無其他舉證，其雖以被上訴人卓美公司之營業項目包含「一般進出口貿易業務」，且被上訴人鞋隆公司早於八十九年三月十七日即已向台北市政府聲請解散登記，此有該二家公司之登記事項卡附呈可稽，故上訴人於九十一年四月一日在被上訴人二家公司所共同使用之倉庫所查獲之系爭侵害專利輕便鞋顯非已申請解散登記之鞋隆公司所得進口，衡情該等查獲之輕便鞋應係由卓美公司進口後再轉由鞋隆公司販售，此項事實在被上訴人提出系爭輕便鞋之進口文件時，當可得到明證；但原審未依法命被上訴人提出文書，且未依法將上訴人之主張視為真正，顯於法不合云云之主張，然此亦為上訴人之臆測之詞，殊不足採。
㈢若被上訴人丙○○與鞋隆公司有侵害上訴人專利權之情事，則上訴人所得請求之
損害賠償數額為何？⒈按專利權人專利權受侵害，請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益
，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，為計算其損害之方式，專利法第八十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於原法院刑事庭自訴案件審理時稱：「（當時去保全證據時）現場還有一百六十三箱或一百三十六箱，．．．。」等語（參原法院自字卷第一百頁），而被上訴人丙○○於民事保全據事件九十一年四月一日現場稱：「我（指被上訴人丙○○）於九十一年二月底向大陸福建省華龍公司買了三百箱，每箱二十四雙，用一個貨櫃進口的，我自己前已批發了一百多箱，．．．」等語（參該卷第十七頁背面），被上訴人丙○○究竟售出三百箱，或僅售出一百多箱？並無確切之證據加以證明，然衡以上訴人及被上訴人丙○○上開之陳述，本院認為酌定被上訴人丙○○已出售「一百六十四箱」（即：300箱 - 136箱= 164箱）每箱有二十四雙，故共有「三千九百三十六雙」（計算式：164箱 ×24雙= 3936雙）為計算賠償額之基礎較為適當。
⒉被上訴人丙○○進口每雙系爭輕便鞋成本為「二十一元」，為當事人間所不爭執
；至於被上訴人丙○○出售系爭輕便鞋之價格，被上訴人丙○○於原審審理時雖稱每雙是「四十二元」（參原審卷第八三頁）。然證人汪仲傑於原審證稱：「（法官：你尚未離職前是否曾經向被上訴人公司買鞋子？）有，在九十一年三月二十日。」、「（法官：是否類似保全證據所扣的鞋子？）是。」、「（法官：一雙買多少錢？）一雙一百一十元，共買五雙。」、「（法官：你是向那家公司買的？）我們去的地方有卓美公司及鞋隆公司的招牌。」（參原審卷第八二、八三頁）；另證人黃麗妃於原審亦證稱：「（法官：你是上訴人公司的員工？何時進入上訴人公司？）我是上訴人公司的員工，擔任採購副理，於八十五年進入公司服務。」、「（法官：你有無參與上訴人公司與泰岫公司及台灣喜理公司就系爭輕便鞋的交易？）有的。」、「（法官：《提示發票影本》這發票是否真正？）這發票是真正的。」、「（法官：系爭侵害專利權的鞋款批發單價為何？）每雙一百二十元，但因喜理公司和我們公司有長期往來，所以我們賣給喜理公司每雙一百十五元。」（參原審卷第一０六、一０七頁）；是由其二人之證詞與統一發票影本二紙（參原審卷第一００頁）可證，被上訴人丙○○出售系爭輕便鞋之價格每雙至少應有「一百一十元」。是被上訴人丙○○販賣系爭輕便鞋於扣除成本後每雙獲利至少應有「八十九元」 （計算式：110元-21元=89元）；再依前開專利法第八十五條第一項第二款規定計算，則侵害人（即被上訴人丙○○）於扣除成本後，銷售系爭輕便鞋所得之利益為「三十五萬零三百零四元」（計算式：
3936 雙×89元=350304元）。
⒊又專利法第八十五條第三項規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得
依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之三倍。」而所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言（最高法院七十六年度台上字第二七二四號裁判參照）。查被上訴人丙○○於前開民事保全證據事件保全證據時表示：「我（指被上訴人丙○○）知道有導水孔的拖鞋是有專利的，‧‧‧。」等語（參原法院卷第十七頁背面），核與其於上開刑事案件審理時稱：「我當時的意思是我只知道自訴人公司鞋子的樣子是有專利的」等語（參原法院自字卷第九九頁）。足見，被上訴人丙○○對於其進口、販賣之系爭輕便鞋，係侵害上訴人之系爭新型專利權，已有預見，是被上訴人丙○○上揭侵害之行為係屬故意甚明。本件依專利法第八十五條第一項第二款規定而為計算，被上訴人丙○○因本件侵害行為獲利（扣除成本）三十五萬零三百零四元（即損害額），已如前述；本院衡以本件侵害之情節，爰於損害額之三倍內，即「一百零五萬零九百十二元」（計算式：350304元
×3=0000000元），酌定損害額以上之一百萬元為本件上訴人可得請求之損害賠償額。
五、按民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院八十八年台上字第四四六號裁判參照）。上訴人雖主張其於原審即已請求命被上訴人提出有關販賣系爭侵權專利鞋之所有進口報單、出貨單、送貨單以及貨運行託運單等文件以供上訴人進一步詳細計算損害云云。經查，原審在受理上訴人之聲請後，確曾諭知被上訴人丙○○提出該等文書（參原審卷第七八頁）；然依上述法條規定之內容與實務之見解，民事訴訟法第三百四十五條既規定為「得」字，而非「應」字，則是否認他造關於該文書之主張為正當，法院仍應斟酌情形，依自由心證判斷之；現被上訴人丙○○雖不否認曾執有該等文書，然現並未保有該等文書，其理由並非不正當，自不能因此對被上訴人產生不利益之效果，況上訴人又無法證明被上訴人係故意不為提出帳冊資料與成本證明，是上訴人此部分之主張為無理由，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人鞋隆公司、丙○○應連帶給付一百五十萬元，及自九十二年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於一百萬元及自九十二年十月四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人鞋隆公司、丙○○應連帶給付二十萬元及法定遲延利息，尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十七 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十四 年 五 月 十八 日
Ｙ