臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度智上易字第9號上 訴 人 德保有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇文生律師被上訴人 吉紳實業股份有限公司
201號兼法定代理 丙○○被上訴人 戊○○前列三人共同訴訟代理人 吳雄仁律師被上訴人 巨益機械有限公司兼法定代理人 丁○○前列二人共同訴訟代理人 王俊凱律師複代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣94年7月18日苗栗地方法院92年度重智字第4號第一審判決提起上訴及擴張之訴，本院於中華民國96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張之訴及擴張之訴假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含上訴及擴張之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人巨益機械有限公司（下稱巨益公司）之法定代理人黃明模業已死亡，該公司之法定代理人變更為被上訴人丁○○，並經其聲明承受訴訟，有95年12月27日聲明承受訴訟狀一份在本院卷可稽（見本院卷㈡第67頁），應予准許，合先敍明（上訴人並於民國96年1月3日撤回對黃明模之起訴）。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴請求：「㈠被上訴人吉申實業股份有限公司（下稱吉申公司）、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）411,840元及自
91 年9月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人606,000元，及自92年6月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，嗣於94年11月3日在本院提出民事準備書狀變更應受判決事項聲明為：「㈠吉申公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人617,760元及自91年8月27刑事附帶民事訴訟繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人990,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」（見本院卷㈠第87頁），嗣再於96年1月3日在本院減縮關於利息請求為自94年11月4日起算（即自上開94年11月3日民事準備書狀送達翌日起算，見本院卷㈡第98 頁），核屬前開法條規定應受判決事項聲明之擴張、減縮，無庸徵得被上訴人同意，應予准許。
貳、實體方面：
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠吉申公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人617,760元及自94年11月4起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人990,000元，及自94年11月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
乙、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⑴上訴人係新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱系爭105185號專利）、新型第106273號「隔熱浪板結構改良」（下稱系爭106273號專利）之專利權人。上訴人發現被上訴人等人所生產之產品及使用之機器有侵害上訴人前開專利權之嫌，於90年5月間聲請台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）保全證據，經苗栗地院以90年度全字第3號民事裁定核准確定在案，上訴人將保全證據現場所拍攝之相片，送請司法院核可指定鑑定單位國立中興大學機械工程系（下稱中興大學）鑑定，鑑定結論為待鑑定物應屬侵害專利權行為無誤。⑵苗栗地院91年度自字第46號違反專利法之刑事案件之被告即訴外人劉建材自認稱：本件被上訴人吉紳公司之一般業務是其處理，其負責生產廠務等語，被上訴人丙○○於上開刑事案件中提出之91年7月16日答辯狀中自承負責吉紳公司之營運與進出貨，另被上訴人丁○○於上開刑事案件中提出之91年12月6日答辯狀亦自承其所經營之巨益機械有限公司（下稱巨益公司）有販賣浪板製造機予吉紳公司。故就系爭106273號專利部分，被上訴人吉紳公司以其向被上訴人巨益公司所購得之浪板製造機而「製造」及「販賣」浪板，侵害系爭106273號專利，被上訴人丙○○、劉運財實際參與浪板之製造及販賣，為共同侵權行為人。就系爭專利部分，被上訴人巨益公司「製造」系爭浪板製造機並「販賣」予被上訴人吉紳公司，侵害上訴人之系爭專利，被上訴人丁○○實際參與浪板之製造及販賣，被上訴人吉紳公司「使用」該浪板製造機製造前述浪板，亦構成侵害，被上訴人丙○○及被上訴人劉運財亦為實際使用者。故被上訴人等為共同侵權行為人。⑶臺灣區機械工業同業公會受鈞院另案囑託鑑定與系爭專利相同之生產機器之產能及每月停產之損失，鑑定結果認系爭專利之生產機器每月之產值計算如下：查烤漆浪板3尺寬1公尺長為58元，PU泡棉1公尺為25元，P.V.C.壁紙1公尺為4元，合計1公尺進料成本為87元，1公尺市價為100元，扣除進料成本後毛利1公尺為13元，其產值及每月生產成本計算如附表所示，上訴人自89年6月起至91年6月止受損害額共計為60,006,000元，惟因上訴人無力繳納裁判費，為此依民法第184條、第185條、公司法第23條、專利法第105條準用第88條、第89條規定暫時為部分之請求，並求為命：⒈被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人411,840元（在本院擴張請求為617,760元），及自91年9月3日起至清償日止（在本院減縮請求為自94年11月4日起算），按年利率5%計算之利息。⒉被上訴人等應連帶給付上訴人606,000元（在本院擴張請求為990,000元），及自92年6月12日起至清償日止（在本院減縮請求為自94年11弓4日起算），按年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行之判決。
㈡、臺北市機械技師工會之鑑定報告書並不可採：⒈臺北市機械技師公會鑑定時未依照經濟部智慧財產局所頒布
「專利侵害鑑定基準」第11章「鑑定比對、作業流程及報告撰寫」第1 節一、「基本準則」，先確認上訴人申請需研究且明瞭待鑑定樣品之技術內容，再解釋專利案之申請專利範圍所主張的技術內容範圍，判斷申請範圍中，何為獨立項及附屬項；然後再將待鑑定樣品及專利案之申請專利範圍之技術內容，解析成若干必要技術構成後，逐一進行異同比較，即依序適用全要件原則、均等論及禁反言原則。
⒉按臺北市機械技師公會作出兩份鑑定報告之人員即證人陳其
澤證述：「我做鑑定時不會考量用一般熟悉機械技術的人是否能輕易完成之變更來做判斷．．．我在判斷有無侵害專利權時不會考慮技術手段是否為一般熟悉機械技術的人所能輕易完成之變更。」，是證人陳其澤對於專利侵害鑑定基準所定均等論之理解已有錯誤，其亦自承再判斷系爭機器各部分構件如成形槽及滾輪導引裝置有無構成均等時，未考慮置換的可能性及容易性。故臺北市機械技師公會兩份鑑定報告，既未依專利侵害鑑定基準所為，顯有瑕疵，不可遽採。
⒊上訴人對於臺北市機械技師公會92年5 月22日（92）北機技
七鑑字第007-1號所提出反駁意見，針對均等論部分係基於被告機器構件為既有技術能輕易完成之構造、裝置之變更，是否為熟習該項技術人士所輕易完成之形狀、構造、裝置之變更，認定構成均等，顯已考慮前述置換可能性及置換容易性，已正確適用均等論，自較臺北市機械技師公會鑑定報告及其後所作「反反駁說明」可採，更無被上訴人所稱與專利侵害鑑定基準不符之處。
⒋苗栗地院90年度自字第46號刑事案件審理中函請臺北市機械
技師公會鑑定時，雖未檢附保全證據照片，但鑑定事項係：被上訴人吉紳實業股份有限公司之隔熱浪板之產品及機器（包括保全證據之照片及現場查封之產品）是否有侵害自訴人德保有限公司之新型專利（專利案第106273號、新型第105185號）。是苗栗地院當時囑託該會鑑定之範圍，即已包括保全證據照片所示之隔熱浪板成品，而非僅現場查封實物。又臺北市機械技師公會接受鑑定委託後，於同年4月15日會同兩造及原審承辦法官現場勘察時，被上訴人就現場成品已指出與原保全證據之相片不符，並請求調閱90年度全字第3號保全證據卷併送鑑定，故該會早已知悉保全證據者可能與現場查封者不同，嗣後苗栗地院亦再函知該公會如有需要時請派員影印保全證據卷，該公會在無法確認保全證據與現場查封之浪板相同時，自應參考保全證據之照片，始能鑑定經保全證據之浪板是否侵害上訴人專利。而臺北市機械技師公會
92 年5月22日（92）北機技七鑑字第00 7-2號鑑定報告書，確實未就保全證據之浪板為鑑定，是當苗栗地院於93年7月
26 日函請臺北市機械技師公會說明為何未對保全證據卷內之照片鑑定有無侵害自訴人之專利權時，其大可以回覆因其認定保全證據與現場查封者相同。詎臺北市機械技師公會卻不承認當時鑑定容有疏漏或因誤解法院鑑定項目所致，竟堅稱待鑑定物經兩造共同確認云云，率認其無需要影印保全證據資料，益證上訴人主張臺北市機械技師公會所為鑑定有偏頗被上訴人，所言非虛。至於臺北市機械技師公會另稱「專利侵害鑑定基準」無以照片與專利案申請範圍進行比對之範例乙節，更屬無稽。蓋該基準並未排除以照片鑑定之可能，只要該照片可顯示浪板之結構，仍可進行鑑定。況如臺北市機械技師公會所稱無法以照片鑑定，其應於鑑定報告內載明專利侵害鑑定僅能依實物為之，因保全證據之浪板只有照片致無法鑑定，豈能逕自省略苗栗地院所囑託鑑定之項目？⒌上訴人前曾向苗栗地院聲請保全證據，嗣經苗栗地院裁定准
許並於90年5月3日至被上訴人吉紳公司位於苗栗縣竹南鎮大埔里19 鄰五福新村201號工廠內進行保全程序，當時所拍攝照片所示浪板結構有圓弧凹槽特徵，與上訴人申請專利範圍相同。然臺北市機械技師公會所鑑定者，乃前開刑事案件審理所查扣被上訴人吉紳公司置於苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五福新村201號工廠內之浪板，該浪板業經該刑事案件承審法官於91年11月20日至現場履勘時核對前揭保全事件筆錄而確認原扣押浪板成品均已不存在，故臺北市機械技師公會（92）北機技七鑑字第007-2號鑑定報告之鑑定標的已非保全程序中所保全者。上訴人主張被上訴人吉紳公司所製造浪板侵害上訴人專利者，乃保全程序中所保全者，而非其事後為脫免責任所改變結構者，縱臺北市機械技師公會（92）北機技七鑑字第007-2號鑑定報告之結論為待鑑定物不構成侵害，仍不足證明被上訴人等未侵害上訴人新型第106273號「隔熱浪板結構改良」專利。
⒍苗栗地院於93年5月31日係函請臺北市機械技師公會，就本
件上訴人所提出「反駁台北市機械技師公會鑑定報告（92）北機鑑字第007-1」附件對照表部分所為，而非上訴人93年6月8日準備書㈡狀，苗栗地院檢送者亦僅有該附件對照表。詎料該會覆函附件左側「德保公司反駁內容」之標題為「貳、二㈠」、「貳、二㈡」、「貳、二㈢」，與上訴人前述準備書㈡狀相同；而該會第一點「反反駁說明」亦係針對上訴人前述準備書㈡狀中質疑該會（92）北機技七鑑字第007-2鑑定報告書未依「專利侵害鑑定基準」乙節所為，足見被上訴人私底下有與臺北市機械技師公會接觸，並提供上訴人之書狀，故臺北市機械技師公會之立場即有失公正。
⒎苗栗地院並未函請臺北市機械技師公會就另項「隔熱浪板結
構改良」專利作說明，前揭對照表亦僅涉及「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」專利。惟臺北市機械技師公會之覆函附件第2頁第3點卻自作說明，並斷章取義以原告於準備書 (二)狀所陳述：「縱」臺北市機械技師公會007-2鑑定報告之結論為待鑑定物不構成侵害（按上訴人係以假設語氣，而非承認該鑑定報告正確），逕稱上訴人對該鑑定報告結論之正確性並無異議。核臺北市機械技師公會此舉，不但超出本院函詢範圍，更益證該會偏頗被上訴人。更重要者，臺北市機械技師公會之覆函，就本件被上訴人機器是否侵害上訴人系爭專利之實質爭點，即本院所檢附對照表之附件一「專利產品『成形槽』與待鑑定物『成形板』比較說明」、附件二「壁紙導入輸送機開口技術手段比較說明」及附件三至附件四既有技術之說明等，均未作任何說明，僅泛稱內容並無不妥云云，自不足採。
㈢、對被上訴人答辯之陳述：⒈依90年5 月3 日保全證據訊問筆錄所載：「（法官問：工廠
內有無前開機器產品？）關係人許志鴻（廠內職員）答：還有部份庫存品」，故現場隔熱浪板17片自係被上訴人使用系爭機器所生產。況該17片浪板置於被上訴人公司內，本應推定為其所製造，如被上訴人認非其所生產，自應由其就此變態事實負舉證責任。
⒉實施上訴人專利或被上訴人使用機器生產浪板時，鋼板部分
乃預先滾壓好形狀者，俟浪板製造機之成形槽將壁紙摺邊後導入輸送帶時，與該鋼板一起推送，發泡材料同時噴入其間，再使摺邊抵緊浪板底緣，令壁紙捲完全包覆發泡層，是鋼板之兩側之圓弧凹槽並非由浪板製造機所壓製成型，而係送入系爭機器前已壓製者。準此，被上訴人以系爭機器所生產浪板有兩側有圓弧凹槽者，亦有無圓弧凹槽者，浪板成品有無圓弧凹槽端視於被上訴人所使用之鋼材之形狀而定，與系爭機器無關。
⒊被上訴人所提出雲林地方法院89年度自字第69號及臺灣高等
法院臺南分院91年度上易字第988號刑事判決，所涉機器乃訴外人衡鋼股份有限公司向訴外人展盛發股份有限公司所購買，再由陳運進與本件被上訴人丁○○所共同製造，非被上訴人巨益公司或丁○○單獨製造，則在被上訴人舉證證明該機器與本件系爭機器相同前，該刑事案件自不足為被上訴人有利之認定。又被上訴人丁○○雖庭呈他件臺灣省機械技師公會之專利鑑定評估報告及臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭91年度嘉簡字第444號判決，然被上訴人丁○○並未證明該報告及判決所涉機器與本件系爭機器相同，且該報告乃被上訴人巨益公司委請該公會評估臺大慶齡工業研究中心編號00-00-00-00號專利鑑定服務報告是否具有缺失，而非專利侵害鑑定報告，不足為被上訴人有利之認定。
⒋依現行專利法第100 條第1 項及第2 項規定，申請專利之新
型，經審定公告後暫准發生專利權之效力，經審定公告之新型審查確定後，自公告之日起給予新型專利權並發證書。此乃專利申請案經審查後准予專利後，尚非正式確定之專利權，須嗣公告期間內無任何人對之提出異議，或雖有第三人對之提起異議，然經審查異議不成立確定後，准予專利之審定始確定。而暫准專利權，在被視為專利權自始不存在前，仍受專利法之保護，如有侵害之者，即應負民事或刑事責任，此有最高法院91年度台非字第196 號刑事判決可資參照。則依「舉重以明輕」之法理，專利申請案業經審查確定而正式取得專利權者，如有他人侵害，自應負民事責任甚明，要不因他人有無提出舉發而受影響，此觀專利法第105 條準用第74條規定，新型專利權經撤銷確定者，專利權始視為自始不成立，則在被視為自始不成立前，專利權並無所謂不確定可言，非如前述暫准專利權，處於不確定狀態尤明。
⒌上訴人申請更正新型第106273號專利案，未變更實質內容，
自不涉及所謂進步性及新穎性之認定，且更正前之原專利說明書之圖示已有圓弧凹槽及扣接結構。上訴人專利案前經中央標準局審定於83年9月1日核准公告後，因公告期間內無第三人提出異議而審查確定，自公告日起取得專利權，專利權期間為自83年9月1日至94年6月28日止，揆諸前述說明，原告新型第106273號專利並未處於不確定狀態。況上訴人前向本院聲請保全證據，係在前揭更正案經智慧財產局准許後，而90年3月5日保全程序中所保全被上訴人吉紳公司所製造之浪板，既經中興大學鑑定具有圓弧凹槽等特徵，自構成侵害，此要不因該專利有經更正而受影響。
⒍被上訴人吉紳公司雖辯稱保全證據之隔熱浪板17片，係其於
87年間至88年6月間向訴外人旭保公司所購買之餘料，惟該出貨單暨應收帳單有數十頁，然被上訴人未具體指出前述17片隔熱浪板究係該張出貨單暨應收帳單所示，自不可採。另證人嚴甘秧雖證述有看過刑事卷內之被上訴人與訴外人旭保鋼品股份有限公司（下稱旭保公司）間之出貨單及應收帳單，但亦自承：「我不確定是否為公司所生產」，故被上訴人以其證詞主張17片隔熱浪板非其所製造之產品云云，洵屬無據。另從證人嚴甘秧證述：「我們公司主要是做烤漆浪板加工，旭保主要是跟我們訂浪板」，可知旭保公司係向被上訴人購買加工好之烤漆浪板，而非被上訴人向旭保公司購買浪板，又系爭17片隔熱浪板乃加工完成有包覆裝飾紙及發泡棉層之成品，自非被上訴人向旭保公司所購買之餘料。當時保全之浪板確有由被上訴人吉紳公司自己製造者，則被上訴人吉紳公司稱保全之17片隔熱浪板係其向訴外人旭保公司所購買，顯與事實不符。
⒎專利侵害鑑定均為機關鑑定，而非自然人為鑑定，自不可能
於鑑定前具結，況實際鑑定人員為誰有時亦無從知悉（按專利侵害鑑定報告多僅載機關名義），如何具結？如認專利侵害鑑定報告未於鑑定前具結，不可作為證據，則臺北市機械技師公會兩份鑑定報告亦未於鑑定前具結，亦不能作為有利被上訴人之證據。
㈣、在本院補充陳述：⒈系爭機器侵害上訴人系爭新型第105185號專利：
⑴智慧財產局所定專利侵害鑑定基準，僅載專利標的為物品時
，應就申請專利範圍所述形狀、構造或裝置與所送物品做比較，並未限制實物鑑定，若保全證據照片已可清楚顯示機器各部分構造，仍可進行鑑定。觀臺灣苗栗地方法院90年度全字第3號保全證據卷內就被上訴人系爭機器所拍攝之照片，係依保全證據裁定主文所示機械設備各零組件逐一拍照，且於拍攝時均有以號碼牌特定，鑑定單位可清楚了解各部分構件，無須經現場勘察始可鑑定。
⑵中興大學之鑑定報告除認為：浪板製造機之實施操作中，支
輪並不需要時時調整位置，在操作過程中，如有調整必要時，可以分解重新鎖固或焊固於架體上，最終一樣可達到調整之相同功效，因此支輪之調整性，對待鑑定物與專利案在使壁紙產生摺邊，以達到確實導入上、下輸送帶之結構與功效，可以視為非主要與必要技術的構成，待鑑定物雖僅有下支輪構造，且未具有支輪之可調整性，但仍然可視為均等，技術內容實質相同外，最後依據專利侵害判斷之程序，參考全要件、均等論、禁反言原則及專利侵害比對之準則後，認待鑑定物之構造及裝置特徵與新型第105185號專利所主張的技術內容範圍實質相同，故待鑑定物應屬侵害專利權之行為，待鑑定物應屬侵害專利權行為。
⑶被上訴人巨益公司所製造與本件相同機器，曾銷售予訴外人
苗佳企業有限公司（下稱苗佳公司），上訴人對苗佳公司所提起他件臺灣高等法院95年度智上更㈠字第1號排除侵害（專利權）事件中，經該院依職權囑託台大慶齡工業研究中心所作專利技術鑑定報告，亦認待鑑定物「浪板製造機」之一呈固定安裝之支輪，相較於專利案，其固定之支輪僅係將專利案可調整之支輪功能予以降低，而非功能之增進，其構造及功效均已為專利案所完全涵蓋，亦為熟悉此行業所易於想出而不難予以簡化而置換者，與專利案相較，應屬實質相同。
⑷鈞院囑託台灣經濟發展研究院（下稱台經院）所作鑑定，係
認被上訴人系爭機器與上訴人系爭專利，僅於座板前端橫設之支輪與上訴人系爭專利實質不相同，惟其既自承：「壁紙導輪與支輪之設計情況及位置可知，專利架構與證物一架構所存在外在結構差異，僅為壁紙在輸送時所可能產生之動線略為變化，然此變化狀態並非系爭專利之核心技術內容，況且該等動線變化亦全然不影響專利核心技術利用成形槽形成折邊之效果；換言之，該等構件設置的相對位置以及關係到數量的設置型態差異，在構件產生作用之手段、功能、與結果上並未產生有實質上之差異．．．」。則支輪之數目既不影響手段、功能、與結果，是不論係上訴人系爭專利之二支輪，抑或被上訴人系爭機器之單一支輪，自屬實質相同，經研院以被上訴人系爭機器缺乏一支輪構件，逕認兩者實質不相同，顯然前後矛盾。至於支輪可否調整乙節，因被上訴人系爭機器之支輪雖係固定，但可以藉由簡單之施工重新鎖固或焊固於架體上，達成與上訴人系爭專利支輪相同之調整功能，且支輪之功能係使摺邊後之壁紙導入上、下輸送帶中。故支輪可否調整，對於導入壁紙之功能實無影響，更與經研院前揭所認上訴人系爭專利核心技術係利用成形槽形成折邊之效果無關，此對照前揭中興大學及台大慶齡工業研究中心鑑定報告即明。故經研院認待鑑定物欠缺可調整之功能後，因此在手段、功能與對應結果上實質不相同，顯屬可議。更何況上訴人支輪雖可調整，但機器試車後，仍要鎖固，實與被上訴人系爭機器之固定支輪並無二致。
⒉系爭浪板侵害上訴人系爭新型第106273號專利：
⑴上訴人將前揭保全證據程序中所拍攝之被上訴人系爭浪板照
片，送請中興大學鑑定，鑑定結果認待鑑定物由照片所示其具有圓弧凹槽、多處凸起高起緣、高起緣設左右兩側導引槽、搭接部等結構特徵，以上特徵均與新型第106273號所屬的專利權範圍相同，待鑑定物之結構特徵與新型第106273號專利及更正版公報均為相同，其在全要件與均等論中均為相同，待鑑定物應屬侵害專利權之行為。
⑵上訴人委請財團法人中華工商研究所（下稱中華工商研究所
）鑑定，就保全證據事件卷內保全證據照片所示被上訴人浪板，所作專利權侵害鑑定研究報告書，該報告書亦認該浪板之組成構件暨相關特徵應為上訴人系爭專利之申請專利範圍所涵括，並具體認定該浪板之搭接部二側頂緣分別設有圓弧凹槽，使搭接處形成扣接結構，益證被上訴人浪板確有侵害上訴人系爭專利權。
⑶按民事訴訟法第282條之1第1項明定：「當事人因妨礙他造
使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」，考其立法意旨乃為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平。次查前揭保全證據事件中，法院當時已命被上訴人吉紳公司就廠內產品妥善保管，不可遷移、拋棄或「予以處分掉」。詎料上訴人事後仍將經保全證據之17片浪板處分，致本件無浪板實物可供鑑定，顯屬故意將該證據滅失。至於被上訴人吉紳公司辯稱係因工人未留意而出貨給人云云，並未聲請傳喚該工人或提出出貨等資料，不足採信。
⑷依據保全證據所拍攝浪板照片，清楚顯示被上訴人吉紳公司
所生產浪板之搭接部之兩側頂緣確實設有圓弧凹槽（按與上訴人系爭專利之申請專利範圍相同，見原審原證十），與刑案所查扣浪板之搭接部之兩側頂緣並無圓弧凹槽（即台北市機械技師公會鑑定報告（92）北機鑑字第007-2第4頁所指「斷面單梯形」）不同，是被上訴人吉紳公司於保全證據後確實有為脫免責任而改變浪板之結構。又上訴人主張被上訴人吉紳公司侵害者，乃保全證據時之浪板，則前揭台北市機械技師公會鑑定報告之鑑定標的物，既係刑案查扣之浪板即保全證據後已改變結構之浪板，自不足證明被上訴人吉紳公司未侵害上訴人系爭專利。
⑸查保全證據之裁定係准上訴人對被上訴人吉紳公司所製造系
爭機器，及該機械設備所製造成品之數量、尺寸及長度等以拍照並記明筆錄之方式予以保全，是保全證據程序中於被上訴人吉紳公司工廠內所拍攝浪板照片當係由其所製造者。設被上訴人吉紳公司主張保全證據之17片浪板，非其所製造之產品，此顯屬變態事實及權利障礙事實，自應由其負舉證責任。至於被上訴人吉紳公司之職員許志鴻雖稱有部分產品係向他廠調貨（成品），惟此亦與被上訴人吉紳公司所辯稱該17片浪板全部係向訴外人旭保公司所購買剩下的餘料（鋼板），顯有矛盾。
⑹依專利法第108條準用第73條第2項規定，新型專利權經撤銷
確定者，專利權之效力，視為自始不存在。查被上訴人所提經濟部95年6月28日經訴字第09506171570號訴願決定書，僅係將智慧財產局就訴外人李山林所為舉發之原舉發不成立之審定處分撤銷，而由該局重新審酌，另為適法之處分爾，而非直接撤銷系爭專利甚明；又智慧財產局是否為舉發成立而撤銷系爭專利之審定，猶須經該局審酌，亦不得而知，是上訴人系爭專利在該舉發案確定前，仍屬有效。故被上訴人稱系爭專利既屬不應該取得，本件請求已失所依據云云，顯屬臆測之詞。更何況，前開訴願決定書所憑附件二及附件三，早經其他舉發案所引用，並經舉發不成立確定，理應不得再引據該兩件附件再為舉發，詎料前開訴願決定不察，顯有違誤，上訴人不服該訴願決定，已於95年8月25日向臺北高等行政法院提出行政訴訟在案，是該訴願決定尚未確定，尚不能採信。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○以：⑴被上訴人吉紳公司所有置於苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五福新
村201號工廠內之浪板及機器（下稱系爭機器），經苗栗地院審理另件刑事案件時，依職權指定臺北市機械技師工會鑑定，分別認定被上訴人並未侵害系爭106273號「隔熱浪版結構改良」專利權，與第230921號專利案（即系爭105185號專利案）之申請專利範圍亦不相同，上訴人對上開鑑定報告書所提之「反駁意見」，與智慧財產局所頒布之「專利侵害鑑定基準」完全不符。況且苗栗地院於93年11月2日傳訊臺北市機械技師公會鑑定人陳其澤到庭作證時，法官問：「法院當時請你針對上訴人提出的反駁意見表提出意見是否有附準備書狀？」，回答：「依照公會交給我的資料是有」，法官又問：「你私下有無與被上訴人聯絡？」，回答：「我兩造均沒有接觸過」，足證被上訴人從未與台北市機械技師公會接觸，更不可能提供上訴人「準備 (二)書狀」交予臺北市機械技師公會之情事。
⑵上訴人新型第106273號「隔熱浪板結構改良」之專利於主要
特徵部分增加並更正「該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接部之扣接結構」，於89年5月1日始為經濟部智慧財產局准許更正，由此可知，被上訴人巨益公司售予被告之系爭機器結構與上訴人新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利申請範圍既不相同，即無侵害之情事。
⑶上訴人於90年5月3日在被上訴人工廠行保全程序查扣之隔熱
浪板共有17片，絕非被上訴人場內機器所製造之產品，而係被上訴人於87年至88年6月間，向旭保公司購買之隔熱浪板所剩下之餘料。又查扣之上揭隔熱浪板17片縱有利用上訴人之專利範圍，然其製造期間內（即87年至88年6月間），上訴人之專利權尚未確定，何來侵害上訴人之情事。
⑷再者，上訴人主張臺北市機械技師公會未就保全證據之浪板
為鑑定云云有所偏頗，惟上訴人之保全證據為17張隔熱浪板照片，並非實物，係上訴人自行在地上拍攝之照片，由上訴人自行沖洗後送交法院，其真實性難免令人起疑；況且鑑定基準內並無以照片與專利作鑑定，必須要有實物鑑定，始能判斷有無侵權，業經鑑定人到庭證實在卷。又上訴人提出中興大學鑑定報告書，認為被上訴人有侵害其專利權行為，經查該鑑定報告係上訴人私自委託中興大學所鑑定，鑑定人既未到現場勘查系爭機械，又未以實物作鑑定，更未於鑑定前具結，故無法確保該鑑定物內容之公正性。
㈡、被上訴人巨益公司、丁○○以：⑴被上訴人巨益公司販賣予被上訴人吉紳公司之機器並未侵害
上訴人所有系爭專利權範圍。而上訴人根本不知其所有系爭專利，僅有獨立項，而未有附屬項，則臺北市機械技師公會如何區分「獨立項及附屬項」？是上訴人之指摘於法未合。其次，上訴人之專利權範圍僅有獨立項，而其技術特徵則如該公會92年5月22 日之報告書頁3、4、5、6所列之項次作為構成要件，並進而依「全要件」、「均等論」比對分析其異同，則臺北市機械技師公會豈有違反專利侵害鑑定基準？又臺北市機械技師公會所鑑定標的係吉紳公司放在苗栗縣竹南鎮大埔里五福新村201號之系爭機器，並無不同，更無所謂「改變結構」，原告空言誣稱與事實不符之事，完全與事實不符，亦未見其提出任何事證以實其說，其主張自不足取。⑵上訴人之「反駁意見」完全與智慧財產局所頒布之「專利侵害鑑定基準」不符，益證其意見根本不足取：
①按「全要件原則」，可說在侵權鑑定時，判定被上訴人對象
是否落入「字面侵權」之一種狹義原則，亦即被上訴人對象具有申請專利範圍之每一構成要件，且其技術內容相同，侵害才會成立之原則，否則，即是缺少一個構成要件，基本是沒有侵害。換言之，待鑑定物品必須完全落入專利案專利範圍之相同字面限定範圍，需就專利案每一構成元件是否與待鑑定物對應元件數目、構成及目的、功效上完全相同，方屬之。
②本件縱依上訴人所提出之反駁意見所示，該意見亦自認待鑑
定物在「成形板」上已有不同，其次，在「導槽架」、「座板」、「左右支架」、「成形槽」上，其亦自認「構造相似、要件相同」，是依前開「專利侵害鑑定基準」所頒布對全要件原則--字義侵權之定義，至少可證明待鑑定物與上訴人之申請專利範圍，在「全要件」部分是不符合。
③又依專利侵害鑑定基準是採「字義侵權」，亦即分析每一構
成元件是否有相同之對應元件及目的、功效是否相同，倘有一不同，即全要件不符合。惟反駁意見於全要件原則分析，竟用「結構相似、要件相同」，完全悖於上開「專利侵害鑑定基準」有關全要件採「字義侵權」之定義，其反駁意見具有重大瑕疵，已無庸置疑。
④依全要件原則既不符合，亦即缺少一個構成要件，即不符合
全要件，僅再依「均等論」分析，以判斷有無侵害即可，而毋庸再逐項比對。
⑶本件專利係屬新型專利，而所謂新型係指利用自然法則之技
術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，換言之，是針對物品之形狀、構造或裝置之創作。再者，壁紙包覆發泡材料之浪板產品於81年間即上訴人專利期間起始即83年9月21日之前即已存在，是系爭專利之關鍵技術在於創作浪板製造機之形狀、構造及裝置，以使該種機器更便於產業上所利用，而非僅在於依據本專利所製成之機器，其實際運轉後有產生折邊及使輸送皮帶得以保持行進確切方向之功能或效用，亦即不可僅以物品是否有產生摺邊及使輸送皮帶得以保持行進確切方向之功能或效用，決定是否有均等論之適用，主要應是在於物品之形狀、構造及裝置方面是否使用不同之技術思想，準此，系爭機器在關鍵技術方面，與系爭專利組件之形狀、構造及裝置之差異性甚大，當然涉及對於浪板製造機之形狀、構造及裝置使用不同之技術思想之問題，在探討有無均等論時，自應予以考量，是上訴人上開主張洵無足採。進一步言之，本專利係屬新型專利，所規範者係在「形狀、構造或裝置」，而非「製造過程」（註：製造過程係為方法，屬「發明專利」之範圍）。該反駁意見所述「在機體構造架設後，‧‧‧，且在實際操作與生產過程中，‧‧‧」，係屬「製造過程」，亦即以發明專利之範圍套用至本專利所屬之新型，可見該反駁意見對新型專利與發明專利之間有相互混淆之情形。是兩者在解決之技術手段完全不同，依專利侵害鑑定基準第34頁「解決手段之主要部分之變更或解決原理不相同，係不屬於均等」。是該反駁意見根本故意擴張上訴人之申請專利範圍，亦未依專利說明書對於每一元件之定義，亦違反專利侵害鑑定基準，其反駁意見，自不足取。
⑸上訴人雖將本院委由臺北市機械技師公會之報告另行私下委
託中興大學出具報告，並認為至少在「左右支架」、「成形槽」、「支輪」及「導槽架」等部分，與上訴人之系爭專利實質相同，並認為臺北市機械技師公會之報告結果是錯誤的，作為理由；惟上訴人之主張悖於事實，更有悖於智慧財產局所頒布之專利侵害鑑定基準，其報告更具有如前述之重大瑕疵，其報告自不足取。另就其分析之錯誤部分提出反駁如下：
①苗栗地院就被上訴人之機器有無侵害上訴人所有之系爭專利
權，本院刑事庭法官於92年3月10日經徵詢兩造之鑑定機關意見，雙方才同意由臺北市機械技師公會為鑑定機構，並定期會同雙方及本院刑事庭勘驗，足證上訴人亦同意由臺北市機械技師公會為鑑定機構，亦同意該公會之專業能力及公信力，是待鑑定結果後對其不利，方主張鑑定報告內容不實，且係以具有重大瑕疵之中興大學之報告指摘，其主張自不足取。
②依智慧財產局所頒布「專利侵害鑑定基準」第71頁以下，只
要有缺少一構成要件，即屬全要件不符合，中興大學之鑑定報告亦承認被上訴人之機器在全要件不相同。就「均等論」部分，其中依上訴人主張又稱被上訴人之機器在「左、右支架」、「成形槽部分」、「支輪部分」、「導槽架」部分認為實質相同，惟此部分之認定悖於事實，當不足取，茲分述如下：
Ⅰ在左、右支架方面：中興大學固以其支架為一般機械從業人
員所熟悉之簡單變更設計‧‧‧並認為技術手段相同，惟依臺北市機械技師公會已於報告第7頁中說明其技術手段兩者不同，亦非一般人可輕易完成，自無法均等。且實際上在「左、右支架」部分，就上訴人之專利說明書及圖示觀之，習知技術中浪板製造機結構相關構件內容為：係由一輸送機架、一料架、一左、右支架等組成，因此架體前端緣處向上凸起設置左、右支架至少亦屬習知技術；反觀，被上訴人之機器之上機架及下機架部分，係可沿軌道行走位移 (可左、右調整)，而上訴人之機器係焊接固定，被上訴人機器係以手輪、螺桿螺母及車輪等組成用以移動上機架，彼此技術手段完全不同，中興大學之報告空言技術手段相同，無非是事後諸葛，完全未照申請專利範圍分析，任意擴大申請專利範圍，當有不當。再者，鑑定人之任何鑑定皆須依據申請專利範圍鑑定，而非任意不當解讀申請專利範圍，否則已有違鑑定人之職責，是由左、右支架部分觀之，兩者技術手段不同，雖功能達成效果上相同，仍屬於不符合均等。
Ⅱ成形槽部分：上訴人認為「非成形板，且其雖與本專利之兩
側座板及成形槽在結構上有些不同，但待鑑定物將成形槽改成ㄈ型之鐵條，並將兩側座板改變位置，符合置換容易性」等詞。惟臺北市機械技師公會之鑑定報告第8頁，係按照「三部分析法」，即「技術手段、功能及達成結果」予以分析。臺北市機械技師公會認為，雖成形板之功能、效果與成形槽相同，但技術手段不同，蓋成形板寬度尺寸，其壁紙僅需具側向應力強度即可，且部分側向力為成形板所吸收，承力較小，反觀，系爭專利之成形槽係利用支輪對壁紙所形成之表面張力，其強度甚強，容易撕毀壁紙造成間斷。進一步言之，被上訴人之機器在成形板上亦非ㄈ型之鐵條，而係呈現前窄後寬之鐵板，是中興大學之報告有誤，且被上訴人之機器僅1組成形板，而上訴人之專利則至少需4個大小、形狀不同對向座板及成形槽，彼此已有不同，再者，本成形板係固定在機組本件，系爭專利成形槽則需固定於4個對向座板，因此，由專利圖示比對被上訴人之成形板「形狀」上、「構造」上差異甚大，由上開之明顯差異，並缺本專利之必要元件，當非同業容易推知。進一步詳言：被上訴人之機器缺乏上訴人專利之「4個」對向座板，而僅為1個成形板，且上訴人之機器需有四個大小、形狀不同之成形槽。被上訴人之成形板係固定於機組本體，反觀上訴人之專利成形槽係固定於4個對向座板，且係支架頂端之4個座板。被上訴人之成形板設於「支架下」，且由逐漸內縮之凹槽之成形板，反觀，系爭專利之成形槽係設4個成形槽，且設於支架頂端，是二者無論在「構件」內容、「形狀」上均不相同，摺紙之形態亦完全不相同，是雖有效果上相同，但在技術手段上完全不相同，當然無法均等，鑑定人陳其澤到本院作證亦如此認定。
Ⅲ上、下支輪部分：臺北市機械技師公會鑑定認為「支輪僅能
改變壁紙前進方向，不具校正壁紙偏移功能，固定角度，無法導引壁紙進入輸送帶之位置精確，是功能、技術手段及達成效果上均不同。」，鑑定人到院作證時又稱：「待鑑定物已有支輪，不必重新焊接固定來達到相同功能。」，進一步詳言，被上訴人之機器支輪，「位置」不同於上訴人之專利，且為不可調整，其「構造」及「裝置」已有不同，且系爭專利如缺少該二可調整之支輪，勢必產生壁紙彎折處無法壓平，且壁紙刮擦成形槽下緣，如角度過大、壁紙可能破裂，可知該支輪為其必要構成要件，而系爭機器有關支輪之位置構造不同於上訴人之專利，自無法均等。
Ⅳ導槽架部分：臺北市機械技師公會認為「彼此在技術手段不
同，一為限制皮帶不得偏移，另一為導引皮帶不偏移而實質不同。」進一步詳言之，被上訴人之機器實際上並無「固定架二側配合定位皮帶設置導槽架之設置」，亦即無相對應之構成要件及技術手段，當然無法均等。且系爭專利有關於固定架及導槽架乃是相互依存，是系爭機器既無固定架導槽架，即無相對應之構成要件，可供進行比對分析，在欠缺該技術構件下，當然屬無法均等。且事實上系爭機器上之滾輪實係一般機械原理之惰輪，乃屬常用之機械原理原則，乃眾人均可實施之自由技術，不適用均等。
Ⅴ臺北市機械技師公會已指出：「因成形板之寬度尺寸，實質
上等同樣板，依板成形及定形，與上訴人之機器需先經成形槽 (21A)上折，通過第二對成形槽依槽定形，彼此技術手段不同，且成形之壁紙隨可左右移動校正位置之上機架，經確導入上、下輸送帶中，與上訴人技術不同，二者實質不相同。」。可見系爭機器與系爭專利組件上，無論是形狀構造及裝置上差異性甚大，當然是使用不同之技術思想，無法均等。
㈢、在本院補充陳述：⒈被上訴人巨益公司、丁○○在本院補充陳述：
⑴就上訴人所提出中興大學機鑑 (90)字第094號鑑定報告竟然
出現兩份「歧異不同」之內容，其報告果否真實，是否公正，有無他人經過偽造，令人質疑，益證該報告不具公正客觀，當不足取。查上訴人於苗栗地方法院在92年6月2日即92年度附民字第38號提出刑事附帶民事訴訟起訴狀（參苗栗地院刑事卷宗即92年度附民字第38號)，其證物四即中興大學機鑑（90）字第094號報告，另觀諸被上訴人於90年10月1日收受上訴人所提起「民事起訴兼聲請訴訟救助狀」，請求被上訴人巨益公司賠償7,920萬元，其證物三亦檢附中興大學機鑑（90）字第094號之報告書，仔細檢視兩份相同單位相同鑑定字號所出具之所謂「鑑定報告書」，其內容竟出現「歧異不同」之內容，令人質疑前於92年6月2日所提出之證物四之報告是否經過偽造？由此可知，該單位根本不具公正客觀性甚明。蓋依苗栗地方法院90年10月1日證物三之報告書，在其理由說明書㈣部分，描述為待鑑定物有關「亞欣捲門股份有限公司內之浪板製造機．．」，而非本件被上訴人吉紳公司，是中興大學之報告是否僅係將訴外人亞欣公司於他件訴訟之報告，將「亞欣公司」更改為「吉紳公司」字樣，有無經過鑑定，令人質疑？則其報告自不具公正客觀甚明。其次，又檢視其比較表部分時，描述「輸送機架」、「支架」、「固定架」．．等物，鑑定為「全要件相同」，其均等論亦表示「相同」，此觀諸證二之報告甚明，然其鑑定方式根本悖乎智財局所頒布專利侵害鑑定流程，其報告要不足取；換言之，依智財局之鑑定侵害流程，其鑑定結果倘認為全要件相同時，即毋庸為均等論之鑑定，然依上訴人於90年10月1日所提出之中興大學之機鑑 (90)字第094號報告，卻為全要件及均等論均相同之鑑定，該報告要不足取甚明。當被上訴人於91 年1月25日根據上訴人於90年10月1日起訴狀提出答辯狀，認為上開鑑定僅係將訴外人亞欣公司之報告改為吉紳公司，並提出亞欣公司之報告作為佐證，證明該中興大學之報告僅由電腦中將亞欣公司改為吉紳公司，事實上根本未曾鑑定過，且認上開中興大學報告違反智財局所頒布「鑑定侵害判斷之流程」。然當被上訴人於苗栗地院提出上開答辯狀後，上訴人於92年6月2日所提出證物四中--「中興大學機鑑（90）字第94號報告」，卻已將「亞欣公司」字樣更改為「吉紳公司」，並於比較表中將原本均等論均載為「相同」之字樣，更改為「．．．」，其餘則相同，恰好係被上訴人於答辯狀就上開鑑定報告之指摘修正完畢，試問中興大學之報告於90年7月16日已完成並出具報告書，何以能在被上訴人於91年1月25日提出答辯狀後，將報告更改為迥然不同內容，何以能如此？是令人質疑該報告是否隨時可配合上訴人而更改，其公正客觀性，當不足取。
⑵再退步言之，上訴人亦未受有損害，當不可請求賠償，被上
訴人巨益公司製售交付被上訴人吉紳公司使用之系爭發泡成型機縱有侵害系爭專利權，因上訴人未實際製、售系爭專利之機器，不致因被上訴人巨益公司製、售系爭發泡成型機予吉紳公司而受有任何專利權之侵害，上訴人亦始終未能就其實際受有任何損害，予以舉證證明。上訴人不能依侵權行為之規定請求賠償，或依專利法第85條第2項「依侵害人因侵害行為所得之利益」而為請求，更不能依被上訴人吉紳公司事後使用浪板製造機所生產之浪板產品銷售額，認為係違反專利法所直接造成之損害，而作為請求損害賠償之依據。是上訴人既然未受有損害，依無損害無賠償之法理，被上訴人亦不負賠償責任。
⒉被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○在本院補充陳述：
⑴上訴人謂「保全證據時拍照之17片浪板有侵害上訴人之新型
106273號專利權」云云，惟查：①所謂「在被上訴人吉紳公司工廠內查封之17片浪板」，因被上訴人吉紳公司之工人未留意而出貨給人以致不存在。但上訴人係主張：「放置在吉紳公司工廠內之浪板製造機，侵害其新型105185號專利，由該浪板製造機生產之浪板成品，侵害其新型第106273號專利」云云，則被上訴人吉紳公司製造之浪板成品，有無侵害其新型第106273號專利，可命實地操作該部機器製造浪板，將所製造之浪板送請鑑定，即可得知其結果。②原審刑事庭法官乃於91年11月20日，會同雙方勘驗現場，證實放置在吉紳公司工廠內上訴人指稱侵害其新型105185號專利之浪板製造機，未變動仍舊存在，遂當場命被上訴人戊○○操作該部機器，造出浪板二片，經兩造共同確認後，送請台北市機械技師公會鑑定結果，認定待鑑定標的物未侵害上訴人新型第106273號專利權，有該公會92年5月22日北機技七鑑字第007-2號鑑定書可稽。故上訴人請求以保全證據時所拍17片浪板之照片作鑑定，顯無必要。③放置在吉紳公司工廠內上訴人指稱侵害其新型105185號專利之浪板製造機，從該機器製造出之浪板產品，經鑑定既未侵害上訴人之新型第106273號專利，則姑不論前於保全證據時所查封之17片浪板，是否侵害上訴人之新型第106273號專利，當應先由上訴人舉證證明該17 片浪板確由被上訴人吉紳公司所生產者，始能為本件之請求，惟上訴人根本無法舉證。（上訴人係積極主張該17片浪板係被上訴人吉紳公司所製造，而吉紳公司則消極否認非自己工廠所造，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證責任，-參照最高法院50年台上字第1702號判決及58年台上字第2918號判決：「負舉證責任者，係以主張有積極之事實者為限」。上訴人謂原審違反舉證責任分配原則云云，顯然不足採）。④按該17片浪板並非被上訴人吉紳公司所生產，此由原審保全證據時法官詢問：「工廠內有無前開機器之產品？」，在場之吉紳公司職員許志鴻答以：「還有部分庫存品」、「有部分產品係向他廠調貨，非本廠產品」，可得而知；並經證人即旭保公司之員工嚴甘秧在原審證述自87年至88年間與被上訴人吉紳公司有往來，旭保公司主要是作浪板烤漆加工等語，足證所謂之17片浪板並非被上訴人吉紳公司所製造。⑤茲被上訴人吉紳公司再補呈90年2月間向他廠 (長立國際鋼品限公司)調浪板成品之證據，統一發票一張，以證明吉紳公司內之浪板成品，也有自他廠調貨者，並非全部浪板都由吉紳公司自己製造。⑥上訴人謂上述17片浪板係餘料，與整張浪板之尺寸不一致一節。查被上訴人向他廠調貨，雖然都是整張之浪板，但來買浪板之客戶，並非都買整張之浪板，有時客戶要求裁剪按其施工所需之尺寸而買受，因此將整張浪板裁剪後之餘料，尺寸即會有不同，不影響被上訴人吉紳公司係向他廠調貨之事實，上訴人之指摘為吹毛求疵。
⑵上訴人提出之中華工商研究所鑑定書，不足採納：
①按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法：民事訴訟
法第447條第1項定有明文。本件上訴人於上訴鈞院後始提出財團法人中華工商研究所鑑定書，而該鑑定書在原審起訴以前即已存在，不合民事訴訟法第447條第1項但書之條件，依該法條第1項之規定，上訴人在第二審始提出財團法人中華工商研究所鑑定書，為不合法，謹請不予斟酌。
②上開鑑定書記載鑑定日期為：「89年5月30日至6月29日」
，在囑託鑑定日期之前，可見上訴人私下請託中華工商研究所鑑定，係勾串而為，因串通欠嚴謹，以致有上開矛盾出現。再中華工商研究所之鑑定報告書記載：「一、由委託單位（即上訴人）提供待鑑定物『隔熱鋼浪板』之照片。三、．．本所並未見待鑑定物實品或至現場勘驗詳細結構。四、本鑑定案係由委託單位（即上訴人）單方面委託，．．並未通知待鑑定物所有人說明」等情。可知中華工商研究所之鑑定報告內容粗糙、無法指出：「未見待鑑定物實品亦未至現場勘驗詳細結構，何以僅從照片，即可判斷，認與上訴人之專利範圍所涵括」之依據，完全欠缺說服力，此種鑑定書毫無價值。上開鑑定書既係私自受託而製作之鑑定書，難免循情而為，自不能作出公正、客觀、正確之鑑定，殊不足採納。
⑶上訴人之專利，係利用申請專利以前既有之技術或知識，而
為熟習該項技術者所能輕易完成，且未能增進功效，不具進步性，依專利法第98條第2項之規定，不得取得新型專利，已經訴外人李山林對之提起舉發，經經濟部訴願審議委員會決定在案，上訴人之專利既屬不應該取得，則其本件之請求，已失所依據。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、上訴人為我國新型第105185號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利權人，專利權期間自83年9月21日起至95年4月13日止。
㈡、上訴人為我國新型第106273號專利「隔熱浪板結構改良」之專利權人，專利權期間自83年9月1日起至94年6月28日止，另經濟部智慧財產局於89年5月1日准許上訴人增加並更正「而該搭接部之兩側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接處之扣接結構」。
㈢、被上訴人丙○○為吉紳實業股份有限公司之負責人。
四、至於上訴人主張被上訴人侵害其上開二專利權，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠系爭機器與系爭專利之申請專利範圍是否相同？是否侵害系爭專利權？㈡苗栗地院90年度全字第3號保全證據事件中查封之17片浪板是否與新型第106273號專利之申請專利範圍相同？是否侵害該專利權？㈢如有侵害，上訴人之損害額為何？經查：
㈠、關於專利技術保護範圍之界定，學說上固有：⒈中心限定主義：專利權所保護之客體為該專利原理之基本核心，縱使其在專利請求之文義中並未具體表現出來，於參酌其所附之詳細說明書、圖式等所記載或標示之事物，亦受到保護。⒉周邊限定主義：申請專利所受保護範圍，以申請專利範圍為最大限度，未記載於申請專利範圍之事項，不受保護。⒊折衷主義：專利權所賦與之保護範圍，應依申請專利範圍之文義而決定，而說明書之記載及圖式，於解釋申請專利範圍時，應予使用。此說於專利保護範圍之解釋上，非拘泥於申請專利範圍單純之文字解釋，而容許均等原則之適用。按92年2月6日修正公佈前專利法第105條準用同法第22條之規定：申請新型專利，由專利申請人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之；又前開之說明書，除應記載申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施，另以，同法第103條第2項規定：新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書及圖式，是以，應認我國專利法針對專利技術保護範圍之界定，係採取折衷主義，即明文規定專利之保護範圍應以申請專利範圍之內容及對前開專利範圍之解釋為依據，既不以專利說明書之全部，亦不僅以申請專利範圍之文義為其範圍。
㈡、另關於判斷專利侵害之基準：首須明確申請專利範圍之內容，並解析申請專利範圍之構成，再解析待鑑定樣品之構成後，將待鑑定樣品之產品或技術構成與專利案之產品或技術構成，依下列流程相比：
⒈全要件原則：將涉嫌侵權之某項產品與已獲得專利權之產品
或技術比較其構成要件（指前開專利技術保護範圍）。倘全部要件均符合，利用消極均等論認定實質上是否相同；如有一個以上必要技術構成不相同，則須再適用均等論。
⒉均等論原則：指於專利侵害訴訟中，將涉嫌侵權之某項產品
與已獲得專利權之產品或技術相比，雖未在字面上落入該申請專利範圍之內，但與所述專利之技術範圍實質相同，此時可判該涉嫌侵權產品或技術構成均等侵害。而判斷均等與否之三要素為：「⒈以實質相同方法、⒉實行實質相同功能、⒊產生實質相同結果」，在此三要素之基礎之下，應將全部特徵一一對應，即將申請專利範圍內之每一具體特徵進行比較、分析、判斷，以得其結論。申言之，均等論之運用原則為「ａ實質上為同一技術或方法，同一作用，且產生同一結果時，兩者為均等物（即置換可能性）；ｂ兩者中有等效置換性，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，兩者為均等物。（即置換容易性）」。而討論置換可能性時，應注意專利之構成雖實質上相同，達成相同之效果，但若技術思想不相同，就非屬均等。又「缺少一個或一個以上必要技術構成」或「有一個或一個以上必要技術構成不相同」者，待鑑定物與申請專利範圍不相同。
⒊此外於考量是否構成專利權之侵害時，亦須斟酌倘參酌申請
專利範圍所附之說明、圖說等資料，得以歸結出某一特定之範圍已經專利申請權人明白表示不請求保護時，此明白拋棄之表示，有其拘束力，不得嗣後再主張仍為專利保護之範圍，此即「禁反言原則」；另以，除說明及圖示外，若在說明中述及之「習用技術」，亦可用以協助特定保護之範圍。
㈢、上訴人主張被上訴人之系爭浪板製造機係仿冒上訴人系爭取得專利權之浪板製造機，係以前開中興大學鑑定報告、財團法人中華工商研究所之鑑定書為據，惟查：
⒈系爭105185號專利經核准公告之申請專利範圍，係「一種『
壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構』，其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽，於座板前下端處再橫支設置可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置數壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵」之事實，有專利證書及專利公報影本等件在原審卷為證（見原審92年度附民字第38號卷第11-19頁）。系爭106273號專利經核准公告之申請專利範圍，則係「一種隔熱浪版結構改良，係將第00000000號『防滲隔熱浪板之結構』加以改良成形，其大體包括：發泡棉層：為PU發泡劑，具有良好隔熱及隔音之效果，利用PU發泡劑發泡膨脹壓力及黏性，緊密的黏合上、下層成一體；鋼板：為烤漆金屬浪板，設有多處凸起之高起緣，為加強該鋼板之強度；及高起緣設左右兩側導引槽；且預留預搭擠之搭接部；裝飾紙：具有美麗花紋之裝飾用化學品；由上述元件組成，利用PU發泡劑發泡將鋼板及裝飾紙黏為一體，其主要特徵：鋼板多處高起緣之左右兩側導引槽及搭接方便之預留空間及搭接部，而該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽，俾形成浪板搭接處之扣接結構，可使本創作之搭接為一體，可防止水分滲透而由導引槽排出，達成一種可節省施工時間及減少材料浪費及防止水分滲透產生滴水之功效。」之事實，亦有專利證書、專利公報及說明書及圖示或圖說更正公告影本在原審卷可稽（見原審91年度附民字第37號卷第12-28頁）。
⒉上訴人提出之中興大學機鑑（90）字第094號、（90）字第
093號鑑定報告書（見放在卷外之原證12）、中華工商研究所之研究報告書影本一份（見本院卷第30-43頁），雖均認被上訴人所使用之系爭機器及生產之浪板已侵害上訴人之專利等語，然上開鑑定報告係上訴人私下委託所為，未經兩造合意或由法院指定之鑑定機關所為，既屬單方面所為，自難期其為公正、衡平之鑑定。況上開鑑定報告書中所使用之待鑑定物，係由上訴人提供之苗栗地院保全證據卷內之相片，並非就被上訴人吉紳公司放置在苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五福新村201號之系爭機器及其所生產之浪板為實地之勘查並解析其要件所為，系爭機器體積龐大、構造繁雜，徒憑上訴人在苗栗地院保全證據事件時拍攝之照片作為鑑定基準，該鑑定之精確性自有不足，是否足資認定該待鑑定物確有侵害上訴人之專利，已非無疑。況由中興大學之鑑定報告書判斷專利侵害之結果，僅有「相同」或「不相同」之結論，該鑑定報告書之鑑定結果竟謂「幾乎相同」，顯非專利侵害鑑定所應有之結論。再查，上訴人於92年6月6日在原審起訴時，提出之中興大學機鑑（90）字第094號鑑定報告書（見原審92年度附民字第38號案卷第25-26頁），其中核准專利要件欄關於均等論部分之記載，僅「成形槽（21）、上支輪（22）、下支輪（23）、導槽（31）」四部分記載為「相同」外，餘均記載為虛線。惟上訴人在苗栗地院另案起訴請求被上訴人巨益公司賠償7,920萬元時（苗栗地院93年度重訴字第93號事件），被上訴人收受「民事起訴兼聲請訴訟救助狀」所附中興大學機鑑（90）字第094號鑑定報告書（見本院卷第194-196頁），其中核准專利要件欄關於均等論部分之則全部記載為「相同」字樣，二者記載明顯不同，已有未合。且鑑定報告本文第四項部分記載：「四、符鑑物（如所附保全證據照片）有關亞欣捲門股份有限公司內之浪板製造機，．．．」等語，亦與前開92年6月6日起訴時提出中興大學機鑑（90）字第094號鑑定報告書鑑定報告本文第四項之記載：「待鑑物（如所附保全證據照片）有關吉紳實業股份有限公司內之浪板製造機，．．．」等語不同，實難遽為不利於被上訴人之證據，併予敍明。
㈣、再查：⒈苗栗地院刑事庭審理90年度自字第46號上訴人自訴被上訴人
戊○○、丙○○等人違反專利法之刑事案件時，經承辦法官依職權指定臺北市機械技師公會為該案件之鑑定人，並於91年11 月20日會同兩造前往苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰五福新村20 1號被上訴人吉紳公司所使用之系爭浪板製造機放置地點勘驗，經上訴人之代表人乙○○一一比對待鑑定之機械設備及苗栗地院90年度全字第3號裁定所記載之機械設備後，已確認該機械設備並無變動，嗣因自訴人代表人乙○○當場表示現場之五片成品非前開保全證據事件所扣押之成品等語，承辦法官乃當場命被上訴人戊○○操作機器製造浪板成品二片（其中一片長3.45 公尺，另一片長3.15公尺，寬均2.6公尺），並加以封條查扣供為鑑定使用之事實，有91年11月20日勘驗筆錄附於本院依職權調閱之苗栗地院90年度自字第46號刑事案卷可稽（見該案卷㈡第261- 262頁），嗣苗栗地院乃於92年3月11日囑託臺北市機械技師公會派員前往上開五福新村201號吉紳公司，就吉紳公司之隔熱浪板產品及機器（包括保全證據之照片及現場查封之產品）鑑定是否有侵害系爭專利權，經該公會以92年5月22 日（92）北機技七鑑字第007-1號及第007-2號鑑定報告書鑑定在案等情，有苗栗地院刑事庭92年3月11日苗院月刑辰90自46 字第05468號函、及臺北市機械技師公會92年6月3日（92）北機技七字第473號函及所附92年5月22日（92）北機技七鑑字第007-1號鑑定告書在上開刑事案（見上開刑事案卷㈢第65、86 頁）可稽。
⒉再查，臺北市機械技師公會上開鑑定報告係依據經濟部智慧
財產局制定之專利侵害鑑定基準，首先為分析待鑑定物品實質之基本要件與系爭專利申請範圍是否符合全要件原則，若不符合，須再續作均等論分析，及考量禁反言。其鑑定程序為：
⑴依據系爭專利之專利說明書明確確定上訴人所取得專利之申
請專利範圍，將待鑑定樣品與上訴人系爭專利申請範圍獨立項之構成要件加以解析，依據全要件原則之分析比對，將上訴人與被上訴人所使用之浪板製造機分析比較其特徵構造：①系爭機器之上端機架係由三組機構組成：上機架：係箱型
框架，下設四輪成為車台，置於下端機架之軌道，可沿軌道行走移位。下機架：在製造機之輸送機架上端機體，焊置一水平框架，該水平框架橫跨輸送機架之二框邊之頂面再焊置平行鋼軌。螺桿驅動機構：以搖柄驅動上機架沿下機架軌道行走移位。與專利案之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架不同。
②系爭機器於上機架設置一橫跨架台之門形架座，與系爭專利於支架頂端分別固定設置對向之二座板不同。
③系爭機器於門形架座設置一成形板，與系爭專利於座板之內端緣分別凹入設置具預設深度之成型槽不同。
④系爭機器於座板前、後段各設置一不可調整之支輪，與系爭
專利於座板前下段處橫支設置二可上、下調整之支輪不同。⑤系爭機器皮帶近頭尾輲輪處設置定位滾輪，與系爭專利於支
架後端連接設置一固定架，於固定架二端配合定位皮帶分別設置導槽架不同。
⑥系爭機器於上機架上後方設置一個備用壁紙架，與系爭專利
架體上段視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置數壁紙導輪相同。
⑦系爭機器下輸送帶設置數輸送帶導輪，與系爭專利相同。
⑧系爭機器壁紙藉成形板規，上摺、成形同時完成，並藉螺桿
驅動機構，左右移動上機架，精確定位，將壁紙導入上、下輸送帶，與系爭專利藉壁紙於前段上摺後經成形槽導入上下輸送帶中。因有6項次不相符合，所得結論為「不構成專利全要件原則之侵害」。
⑵接續進行均等論原則之分析探討，針對待鑑樣品即系爭機器
與系爭專利間之差異部分，在功能、技術手段以及達成效果間之均等分析，比較上開6處差異部分在實質功能、實質技術手段以及實質達成結果是否相同？①系爭專利之左右支架，其功能或達成效果係供其他組件依附
，與系爭機器之上端機架所欲達成之功能及效果相同，但系爭專利係固定於剛性原件輸送機架上，系爭機器相對應之上機架係可移動，二者技術手段不同。
②系爭專利於之架頂端固定設置之二對向座板係供成形槽依附
，與系爭機器橫跨車台之門形架座供成形板依附，二者功能、技術手段及達成效果均相同。
③系爭專利成形槽係將壁紙紙邊上折成形，壁紙本身必須具有
相當強度俾承受成形槽施加之側向力以避免挫曲變形，而該項強度係利用成形槽緊鄰支輪輪面對壁紙所形成之表面張力，系爭機器之成形板寬度即壁紙折邊後之寬度尺寸，壁紙為其緊抵，具應有之側向應力強度，壁紙沿成形板緣及板緣之成形夾上折成形，成形夾對壁紙之側向力，部分為成形板吸收，承力較前者為小，雖均係達成將壁紙折邊成形之效果，但技術手段不同。
④系爭專利有可上、下調整之支輪，具有改變壁紙前進方向、
校正壁紙在支輪面之偏移之功能，以上下調整支輪之傾斜角度，達成導引壁紙進入輸送帶之位置精確之效果，系爭機器之支輪角度固定，不可調整，兩者對上開構成之功能、技術手段及達成效果均不同。
⑤系爭專利於支架後段連接設置一固定架，於固定架二側配合
定位皮帶設置導槽架來控制皮帶運動方向，以限制皮帶不得偏移之技術手段來使皮帶不偏移，與系爭機器設置定位滾輪，以導引皮帶不偏移之方式來校正皮帶運動方向，二者技術手段不同。
⑥系爭專利藉壁紙於前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶，
成形槽呈ㄈ形，前後二對共四只，壁紙通過第一對成形槽，紙邊依槽形上折，通過第二對成形槽時，依槽定形，成形之壁紙經適當傾角角度支輪校正方向，精確導入上、下輸送帶中，系爭機器則藉成形板，上摺、成形一次完成後，以螺桿驅動機構，左右移動上機架，左右移動上機架，精確定位，將壁紙導入上下輸送帶中，該成形板抵壓壁紙，其寬度尺度即壁紙折邊後之內尺寸，實質等同樣板，壁紙沿成形板緣及板緣之成形夾翻折成形，依板及成形夾定形，且成形之壁紙係隨可左右移動校正位置之上機架，精確導入上、下輸送帶中，與系爭專利所達成之功能效果雖然相同，但兩者之技術手段明顯不相同。得出系爭機器與系爭專利範圍製造之設備達成效果均同為：⑴將壁紙折邊成形、⑵將折邊成形之壁紙不偏不移的導入下方之上下輸送機開口，惟兩者之技術手段不同。鑑於兩者特徵實質不相同，而作成「待鑑定標的物與第230921號專利案（新型第105185號專利案）之申請專利範圍不同」之結論。
⒊本院審酌前述判斷專利侵害之基準，在文義侵害之判斷上，
申請專利範圍之每一元件均被假定為重要且必要，及系爭專利之專利公報、臺北市機械技師公會之鑑定報告，認系爭機器欠缺支架頂端之二座板、座板內端具預設深度之成形槽、可調整之支輪、左右支架後端連接設置之固定架及導槽架、左右支架間之壁紙導輪等，是系爭機器對系爭專利並不構成文義侵害，本件並不適用全要件原則。是本件自應再審究有無適用均等論原則。經查：
⑴系爭專利為新型專利，所謂新型係指係利用自然法則之技術
思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，故系爭專利係對既有浪板製造機之技術改良，非屬先進科技之發明，此觀其專利說明書五創作說明⑴第2段稱「因該種多層式隔熱浪板具多種功效，故漸為大眾所採用，為求得更佳之品質與製造速度業者乃開發出專用機具量產浪板」、「‧‧‧以此方式之浪板因壁紙層係直接受發泡材料漲開後而同時成形，故於整體之二端極易令壁紙產生外露與發泡材料外溢之現象，且於加工之過程中需藉一定位皮帶以輔助輸送浪板並加以限制發泡寬緣，惟因其係跨設於二外端，於機具運轉時極易晃動或產生位移，致使失去定位之功效，損壞產品與設備」，於第3段稱「本案申請人即有鑑於坊間浪板製造機實際構成上之缺點，乃加以研究、改良，藉於輸送機端設置定位與導形結構而可令隔熱浪板之品質更為提高」等語自明。隨者科技的快速發展，各種技術領域之密度只會越來越窄，只要能有改良就是一項很大的突破，本件既屬技術密度較高領域之新型專利，自應採對專利保護範圍給予較嚴格認定，要求被控侵權物品所實施的技術或元件應與申請專利範圍對應之技術特徵各別比對，當二者實質相同時才成立均等之逐項測試法以認定均等與否，方符公平與正義。又系爭專利之關鍵技術既在於創作浪板製造機之形狀、構造及裝置，以使該種機器更便於產業上所利用，而非僅在於依據系爭專利所製成之機器，其實際運轉後有產生摺邊及使輸送皮帶得以保持行進確切方向之功能或效用，自不可僅以物品是否有產生摺邊及使輸送皮帶得以保持行進確切方向之功能或效用，決定是否有均等論之適用，主要應是在於物品之形狀、構造及裝置方面是否使用不同之技術思想，準此，在探討有無均等時，自應考量系爭機器在關鍵技術方面，與本專利組件之形狀、構造及裝置是否有實質上之差異性，當然涉及對於浪板製造機之形狀、構造及裝置是否使用不同之技術思想之問題，先此敘明。
⑵系爭機器之成形板與系爭專利之成形槽之差異為：①成形板
與系爭專利成形槽之形狀差異頗大。系爭機器缺少系爭專利之4個對向座板，僅為1組成形板，系爭專利則需有4個大小、形狀不同之成形槽。系爭機器之成形板係固定於機組本體，系爭專利之成形槽則係固定於支架頂端之4個對向座板。②成形板寬度即壁紙折邊後之寬度尺寸，壁紙具有應有之側向應力強度，且部分側向力為成形板所吸收，承力較小，反觀，系爭專利之成形槽係利用支輪對壁紙所形成之表面張力，壁紙本身須有相當強度俾承受成形槽施加之側向力以避免扭曲變形。由上述明顯差異，可判斷二者不具置換可能性，且形狀、構造及裝置之明顯差異，摺紙之型態亦不相同，顯見成形板缺少系爭專利之必要元件，且非同業容易推知。是成形板之功能、效果雖與成形槽相同，但因技術手段實質上完全不相同，不構成均等。
⑶系爭專利有上、下2個支輪，且是可調整，系爭專利如缺少
該2個可調整之支輪，勢必產生壁紙彎摺處無法壓平，且壁紙刮擦成形槽下緣，如角度過大，壁紙可能破裂，可知該支輪為本專利之必要技術構成。反觀系爭機器2個支輪之設置位置與本專利不同，且為不可調整，足認二者構造及裝置明顯不同。況系爭專利之支輪之所以可上、下調整乃是連結之滑槽座上設置滑孔，使其於連結後尚能上、下調整，系爭機器支輪固定角度，不具校正壁紙偏移功能，無法導引壁紙進入輸送帶之之位置精確，且待鑑定物不可調整之支輪之位置係為固定，如須調整位置，須將原焊接之焊道切除，再移至調整位置予以焊接，必留下相當多之疤痕與切口，勢必影響強度，更切除過程中因發泡材料及紙捲均為易燃物，易滋危險，自不能以重新鎖固或焊接稱為可調整，因此兩者功能、技術手段及達成效果均不相同，不具置換可能性、容易性，難認均等。
⑷系爭專利中固定架上裝置導槽架是以一板狀之導引結構與上
輸送皮帶之定位皮帶之內側邊緣相接觸，使上輸送皮帶得以保持行進的確切方向；而系爭機器未見有固定架、導槽架，而是以導引滾輪裝置予以控制上輸送皮帶之定位皮帶之進行方向，惟被上訴人自認系爭機器之導引滾輪係一般之機械原理，屬常用之機械原理或原則，為眾人均可實施之自由技術，是系爭機器既無前述固定架、導槽架等相對應之構成要件及技術手段，故不均等。
⑸據上，系爭機器與系爭專利，在採逐項測試法以認定均等與
否之分析比較上，屬實質不相同，並無落入上訴人之系爭第105185號新型專利權之申請專利範圍內，系爭機器不構成對該專利權之侵害。
⒋再就苗栗地院承辦前開刑事自訴案件之法官前往吉紳公司，
命被上訴人戊○○當場以前開機械製造之浪板送台北市機械技師公會鑑定結果，亦認未侵系爭106273號專利權：⑴就全要件原則分析部分：在發泡棉層、鋼板、裝飾紙、及
由上述元件組成，利用PU發泡劑將鋼板及裝飾紙黏為一體部分，待鑑定標的物與系爭專利雖均相同，惟其主要特徵：「系爭專利為－鋼板設多處高起緣（50）之左右兩側導引槽（40）及搭接方便之預留空間及搭接部（21、22），而該搭接部之二側頂緣則分別設有圓弧凹槽（211），俾形成浪皮搭接處之扣接結構，可使創作之搭接為一體，可防止水份滲透而由導引槽（40）排出，達到一種可節省施工時間及少材料浪費及防止水份滲透產生滴水之功效。待鑑定物則為：浪板之每一高起緣頂端兩側皆具有導水凹槽者，其導水凹槽係由浪板之每一高起緣頂端兩角落形成一斜面所構成者」，二者並不相同。
⑵均等論分析部分：系爭專利搭接部之二側頂緣則分別設有
圓弧凹槽（211），待鑑定標的物則無該設置，而分析結果，系爭專利範圍與待鑑定物間，實質不相同，而二者之實質不相同，悉因二者搭接部之斷面形狀不同有以致之，前者呈雙梯形，後者呈單梯形，依「專利侵害鑑定基準」第11章第2節規定，續就該項差異進行禁反言分析如下。
⑶禁反言分析：經比對結果，本案待鑑定標的物搭接部之單
梯形斷面，與申請案第00000000號追加一（申請案號00000000號專利係「防滲隔熱浪板之結構」，獲中央標準局頒發新型第56383號專利權，專利期間自79年8月11日起至88年11月13日止。系爭106273號專利則係將00000000號專利加以改良所獲得之專利）之圖示第一圖完全相同，由於申請案第00000000號追加一之第56383號專利權至88年
11 月13日止，與該專利案相同之產品應不構成專利權侵害，亦不應構成對系爭106273號專利權之侵害。⑷綜上，台北市機械技師公會鑑定結論為：待鑑定標的物未
侵害系爭第106273號專利權，有該公會92年5月22日（92）北機技七鑑字第007-2號鑑定報告書可稽。
㈤、再本件經本院依上訴人之聲請再度送請財團法人臺灣經濟發展研究院（下稱臺經院）鑑定，其最終鑑定結論為：「壹、證物依據『專利侵害鑑定要點』之流程，本案鑑定先依『文義讀取原則』進行鑑定分析，得到構成不符合之結果，再進一步施以『均等論原則』進行鑑定分析，仍得到構成不適用之結果，雙造仍為構成實質不相同。貳、本案經本所以『專利侵害鑑定要點』之鑑定流程進行鑑定分析，均得到『證物與專利實質不相同』之結果，故本案之最終鑑定結論如下：由吉紳實業股份有限公司所使用之『浪板製造機』產品，其構成要件與中華民國新型第105185號『壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構』專利權之申請專利範圍構成實質不相同」等語，有臺經院95年6月30日壁紙包含發泡材料浪板內層之浪板製造機結構專利權侵害鑑定研究報告書一份可稽，益證上訴人主張吉紳公司之上開機械侵害其系爭105185號專利權一節，為無足採。
㈥、至於上訴人主張：臺北市機械技師公會之鑑定未考慮均等論中之置換可能性及置換容易性，非依專利侵害鑑定基準所為，其鑑定報告不可採等語。惟按均等論在判斷專利侵權之過程中，扮演與文義侵權相反之功能，認為系爭申請專利範圍之每一元件並不需要完全一致地出現在被控侵權物品內，僅需達到實質等同之程度即可。又所謂實質等同，指熟習技術者均得以知悉被控裝置與系爭專利之元件具有可替換性者而言。如果被控侵權之物以實質上相同的方法，執行實質上相同的功能，俾得到相同的結果，則可判定為侵害他人之專利權。均等論所採用之方法、結果、功能三部測試法，事實上即為置換可能性、容易性之判斷方法。參以本件鑑定人陳其澤在原審結證稱：「（問：基準所述的均等論，是以何標準？）是以功能、技術手段、達成效果來判斷。」等語，與前述均等論係藉由實質上相同的方法，並獲得實質上相同的結果，因而達成實質上相同的功能並無相違，另參以鑑定人陳其澤在原審證述：「（問：法院當時請你針對上訴人提出的反駁意見表提出意見是否有附準備書狀？）依照公會交給我的資料是有。」、（問：你私下有無與被上訴人聯絡？）我兩造均沒有接觸過。」等語（（見原審卷第309-313頁），，足證被上訴人從未與臺北市機械技師公會私下接觸，上訴人指摘鑑定人偏頗等情，未能舉證以實其說，顯僅屬臆測之詞，不足採憑。
㈦、上訴人另主張苗栗地院90年度全字第3號保全證據事件中查封之17片以被上訴人系爭機器生產之浪板，侵害上訴人所有新型第106273號專利，再前揭保全證據事件中，法院當時已命被上訴人吉紳公司就廠內產品妥善保管，不可遷移、拋棄或「予以處分掉」。詎料上訴人事後仍將經保全證據之17片浪板處分，致本件無浪板實物可供鑑定，顯屬故意將該證據滅失，依民事訴訟法第282條之1第1項規定定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」，應認上訴人主張為真等語。惟查：
⒈苗栗地院90年度全字第3號事件之裁定主文第一項為：「准
對相對人所製造如附件一、二所示『壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構』之機械設備之下列零件：㈠輸送機架㈡座板㈢固定架㈣定位皮帶㈤壁紙架架體支架滑槽架滑孔成形槽上支輪下支輪導槽架輸送皮帶下輸送皮帶輸送帶導輪 (五一)壁紙捲 (五三)壁紙導輪等，及以該機械設備所製造成品之數量、尺寸及長度等以拍照並記明筆錄之方式予以保全。」，再苗栗地院於90年5 月3日下午2時20分在苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰201號行保全程序時，法官係命就裁定主文第一項所示各部零件及在現場庫存品17片浪板予以拍照附卷，並命相對人即吉紳公司保管，不可遷移、拋棄或予以處分等情，固有本院依職權調閱之苗栗地院90年度全字第3號案卷可稽。嗣後上開浪板17片雖業已不存在，並經吉紳公司抗辯稱其係因工人不知情而予以出貨等語，而無法再以實物鑑定方式辨別該浪板17片是否侵害系爭專利權。惟上開機械於91年11月20日由承辦90年自字第46號違反專利法刑事案件之法官會同兩造前往上開吉紳公司放置機械之處所勘驗時，經上訴人當場比對結果認並無變動一節，有91年11月20日勘驗筆錄附在前開刑事案件可稽，再經承辦法官當場命以該機械製造之浪板、機械送請臺北市機械技師公會鑑定結果，認均無侵害上訴人之系爭專利權等情，亦已如前述，是縱上開保全程序中拍照存證之17片浪板已不存在，惟因製造該浪板之機械仍存在，且該機械及由該機械製造之浪板均未侵害系爭專利權，亦堪認定，是無論該浪板不存在理由為何，應否歸責於吉紳公司，均不影響本件對事實之認定，況上訴人亦未舉證證明吉紳公司係故意將該證據湮滅，是其主張依民法第282條之1第1項規定應認其在本件之上開主張為真，即屬無據。
六、綜上，上訴人未能證明被上訴人有侵害系爭105185、106273號專利權之行為，既如前述。從而，上訴人請求被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人617,760元及自94年11月4起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被上訴人應連帶給付上訴人990,000元，及自94年11月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，自屬無據，不應准許。原審因而就上訴人起訴請求被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○應連帶給付上訴人411,840元本息、被上訴人等應連帶給付上訴人606,000元本息部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人在本院擴張請求被上訴人吉紳公司、丙○○、戊○○連帶給付逾411,840元本息（即205,920元，計算式為000000-000000=205920）部分、被上訴人連帶給付逾606,000元本息（即384,000元，計算式為：000000-000000=384000）部分，亦無理由，應予駁回。上訴人擴張之訴部分既無理由，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，至上訴人聲請通知台灣經濟研究院鑑定人到院作證，亦無必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 1 月 15 日
Ｍ附表：
每月產值 = 每分鐘產能 ×每小時60分 ×每天工作時數 ×每月工作天 ×市價（每公尺） = 11公尺/分 ×60分/時 ×8時/天 ×25天/月 ×100元/公尺 = 13,200,000元/月每月生產成本 = 11公尺/分 ×60分/時 ×8時/天 ×25天/月×87元/公尺 = 11,484,000元/月每月停產損失= 13,200,000元－11,484,000元進料成本 =1,716,000元實得毛利。
原告先請求2 年又11個月之賠償（89年6 月起至92年5 月止）依每月停產扣除進料成本後，則每月實際損失為1,716,000元乘以35個月，所得損害額為60,006,000元。