臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度訴易字第2號原 告 臺灣丸九股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 趙建興 律師被 告 乙○○訴訟代理人 郭賢傳 律師被 告 甲○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定（民國93年度附民字第205號)移送民事庭審理，本院於94年6月29日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣貳萬伍仟元，及自民國九十三年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及自民國九十三年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○各負擔二十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠原告於鈞院提起刑事附帶民事訴訟時，係以第一審判決被
告共同連續業務侵占之犯罪事實為據，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條請求侵權行為損害賠償，雖鈞院刑事庭審理後改依詐欺取財罪判決確定，然就詐欺之犯罪事實，業經原告於刑事審判程序追加自訴並經審理在案，而民事訴訟上之請求權基礎並無變更，仍係依侵權行為請求損害賠償，其訴並無被告所指於法未合情事，合先陳明。
㈡按刑事法院依刑事訴訟法第五百零四條第一項以裁定將附
帶民事訴訟移送同院民事庭，一經移送同院民事庭以後，已成為獨立之民事訴訟，則移送後之訴訟程序，即應適用民事訴訟法之規定辦理，此觀刑事訴訟法第四百九十條規定自明。查被告均為原告公司松竹店（下稱丸久松竹店）之收銀員，被告乙○○之任職期間係自民國八十九年九月廿五日起至九十一年三月十四日止，被告甲○○自九十一年二月二十八日起至九十一年八月二十六日止。詎被告乙○○任職期間，即與被告甲○○於九十一年三月間某日起，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，約定彼此在丸久松竹店購物結帳時，佯將其中數項物品不予結帳之方式，而連續以此詐術取得丸久松竹店之貨品多次。嗣被告乙○○離職後，被告甲○○仍與被告乙○○承前之概括犯意聯絡，連續於被告乙○○至丸久松竹店購物時，將其中數項物品不予結帳後，逕將各該丸久松竹店之貨品交予被告乙○○取得多次，被告以上開方式前後共詐得丸久松竹店財物約二十餘次，嗣丸久松竹店因察覺有異，於九十一年八月廿六日清查之後乃發現上情，提出自訴。
㈢「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人之及幫助人，視為共同行為人。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條分別定有明文。被告甲○○於案發後書立自白書，自認以前揭犯罪方式侵占原告金額新台幣（下同）二十六萬元，另被告乙○○因前揭犯罪所得物品價值，亦經第一審法院判決調查認定，本件原告因被告之故意侵權行為受有上述之損害，爰依前揭法條規定訴請鈞院判決：
①被告甲○○應給付原告二十六萬元，及自起訴狀繕本送
達（九十三年七月十九日送達）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被告乙○○應給付原告三十八萬零九百柒拾元，及自起
訴狀繕本送達（九十三年七月十九日送達）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③訴訟費用由被告負擔。
二、被告對於：㈠彼等均為丸久松竹店之收銀員，被告乙○○之任職期間，係自八十九年九月二十五日起至九十一年三月十四日止，被告甲○○係自九十一年二月二十八日起至九十一年八月二十六日止；㈡被告乙○○因詐欺案件，業經台灣高等法院台中分院刑事庭以九十三年度上易字第七四七號刑事判決量有期徒刑五月，被告甲○○亦因同一案件遭判處有期徒刑四月確定等事實，固不加爭執，但以下列諸語為辯：
㈠被告乙○○部分：
①本件原告刑事附帶民事訴訟損害賠償起訴，係根據刑事
業務侵占為基礎，惟鈞院就業務侵占對被告乙○○為無罪之判決，原告提起本件附帶民事訴訟，於法未合。②鈞院就被告乙○○刑事部分改判成立詐欺罪，無非係根
據刑事共同被告林怡玲（下稱林怡玲）之供述，除此，並無其他具體之證據證明被告乙○○有何詐術、訛詐錢財等足以成立詐欺罪之犯罪行為，被告乙○○對刑事部分之判決難以甘服。再者，既判決被告乙○○成立詐欺罪，則其施用之詐術為何？交付何者財物？係金錢？係商品？原告自提起自訴至二審，均未具體說明，嗣於二審刑事庭審理時，經被告乙○○之辯護人一再追問，始稱係商品，損害既為商品，不論係侵占抑或詐欺，原告依應具體詳列商品之品名、規格、型號、數量、單價等等，始足以有予被告乙○○加以辯解之機會，惟上開證物付之闕如，被告乙○○實無法充分簽辯。鈞院刑事庭逕採林怡玲之供述，誠令人遺憾。再者，林怡玲之證詞，純係自說自話，被告乙○○礙難接受，且林怡玲如係主動少算錢，與被告乙○○無涉，被告乙○○自無任何侵權行為，即無損害賠償責任。
③又原告請求被告乙○○應給付三十八萬零九百七十元，
證據為何？如何計算？依舉證責任分配原則，應由原告負舉證責任。
㈡被告甲○○部分：
刑事部分有突襲性裁判，對造附帶民事訴訟部分是根據業務侵占來請求，而刑事這部分判決無罪，附帶民事部分應予駁回。如再依據詐欺請求賠償，應另行起訴才對，且不清楚原告請求之金額如何來的。
㈢被告爰為答辯聲明，求為判決：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告均為丸久松竹店之收銀員，被告乙○○之任職期間，
係自八十九年九月二十五日起至九十一年三月十四日止，被告甲○○係自九十一年二月二十八日起至九十一年八月二十六日止。
㈡被告乙○○因詐欺案件，業經台灣高等法院台中分院刑事
庭以九十三年度上易字第七四七號刑事判決量有期徒刑五月，被告甲○○亦因同一案件遭判處有期徒刑四月確定。上開兩造不爭執之事實，有原告提出本院九十三年度上易字第七四七號刑事判決影本存卷可稽，復有本院依職權調閱本院上開刑事案件全卷可憑，則此部分之事實，要可認定。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠原告提起本件刑事附帶民事訴訟，是否合法？㈡被告是否有以刑事判決所認定之方式損害原告之權益？如有，其金額若干等項而已，茲分述如下：
㈠按「自訴案件，法院於不妨害事實同一之範圍內，得認定
事實，適用法律。不受自訴狀所引法條之拘束，自不能僅就自訴狀記載罪名審理。又裁判上一罪之其他部分事實，未經審判者，即屬已受請求之事項未予判決。」最高法院七十七年度台上字第二四五０號著有判決要旨足供參照。經查原告於本院提起刑事附帶民事訴訟時，係以第一審判決被告共同連續業務侵占之犯罪事實為據，並主張依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條之規定，請求侵權行為損害賠償，雖本院刑事庭審理後改依詐欺取財罪論處被告罪刑確定，然就詐欺取財之犯罪事實，姑不論業經原告於刑事審判程序追加自訴並經審理在案，即被告之犯罪事實，亦經原告於刑事自訴狀內敘明在案，則揆諸上開最高法院判決要旨所示，法院自得就被告所涉詐欺之犯罪事實加以審理，要無可疑；再者，原告民事訴訟上之請求權基礎並無變更，仍係依侵權行為請求損害賠償，因此，本件原告提起本件訴訟，於法尚無不合，要無庸疑。是被告抗辯稱刑事部分有突襲性裁判，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，於法不合云云，尚無可採，不言可喻。
㈡被告甲○○就約定彼此在丸久松竹店購物時，以將其中數
項較高單價之物品不予結帳之方式，而詐得丸久松竹店貨品之自白，此部分業經被告甲○○及林怡玲於原審刑事庭審理時具結在卷，上開自白及證述，核與原告就此部分指述情節及證人即原告之母公司（松青商業股份有限公司）稽核黃錫釧、林致理、林育如、證人即原告之區域督導招佩豪、證人即丸久松竹店之店長呂文財等就此部分所述情節相符，並有原告所提出之稽核報告、被告之考勤表等文件附於刑事案卷可資佐證，復據本院依職權調取上開刑事案卷可考，雖被告於本院審理中均否認上揭刑事犯行，惟查：
①被告甲○○及林怡玲於原審刑事庭審理時，對於被告乙
○○如何讓彼等少算錢，故渠等亦讓被告乙○○少算錢，各約二十餘次、二十次等事實，業已供承不諱，被告甲○○供稱：「（被告乙○○來拿東西沒有算錢？）有二十幾次，少算的也有二十幾次」、「那是兩種加起來的，沒有算錢和少算總共二十幾次」（見原審刑事卷第
四七、二六四頁）等語；林怡玲亦證稱：「她（指被告乙○○）有時候買很多東西，其中某些東西叫我們不要算錢約二十次」（見原審刑事卷第四七頁）等語；另刑事案件之共同被告陳佳琳亦稱：「乙○○買很多東西，其中有二、三樣不要算錢，這種情形有約十幾次，也有以高報低，次數約十幾次到二十幾次」（見原審刑事卷第四七頁）等語，被告甲○○及林怡玲、陳佳琳等人，與被告乙○○間並無何怨隙，此為被告及林怡玲於刑事案件審理時所自承，是上情若非實情，則被告甲○○、林怡玲、陳佳琳三人，豈會甘冒受刑責追訴之風險而坦承上情。
②雖被告甲○○於本院刑事庭審理時翻異前詞，改稱：伊
在原審刑事庭審理時所述不實，伊誤認為只要承認就沒事云云，惟被告甲○○自承學歷為高職肄業，又已擔任收銀員多時，顯非無智識、經驗之人，對於在法院及作證時所為之陳述，豈會輕率為之，況林怡玲及證人邱惠貞均陳稱曾聽被告甲○○告知如何幫被告乙○○少算錢之事，足徵被告甲○○於原審刑事庭審理時，所為之上開自白，應屬事實，其於本院刑事庭審理時之所辯，應係意圖卸責及迴護被告乙○○之詞，不足採信。
③又被告乙○○因詐欺案件，業經本院刑事庭以九十三年
度上易字第七四七號刑事判決量有期徒刑五月，被告甲○○亦因同一案件遭判處有期徒刑四月確定，此為兩造所不加爭執之事實，業如上述，並有本院依職權調取上開刑事案卷可稽，則被告確有上述之侵權行為，應可認定。
㈢「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第第一百八十四條第一項、第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條分別定有明文。
①本件原告因被告之故意侵權行為受有損害，則原告之受
有損害與被告之侵權行為間，自有相當因果關係，至為灼然。又被告係於任職期間，陸續以上揭方式詐得原告所有之財物，原告係於事後始查覺被告之侵權行為，則其陳明被告究係詐得何種財物、價格若干，在舉證上確有困難乙節，尚與經驗法則相當，從而原告主張其無從明確認定被告所詐得財物之種類，主張依前揭法條之規定，逕行請求被告為金錢之損害賠償，尚屬有據，應予准許。
②至於被告甲○○於案發後，固曾書立自白書，自認以前
揭犯罪方式侵占原告金額二十六萬元，然被告甲○○於本院審理時，既已堅決否認該金額之真實性，且被告甲○○於原審刑事庭審時自白，並未自白該金額，於上訴本院刑事庭後，則與被告乙○○均堅不吐實，於本院審理時，復否認該部分之事實，本院參酌一般人至生鮮超市或便利超商購物，鮮少一次即購買上萬元之物品等經驗，因認被告間以上開方式前後共詐得丸久松竹店財物約二十餘次，既經被告甲○○於原審刑事庭審理時自白在卷，顯然被告甲○○詐得原告之財物，即不可能高達二十六萬元之鉅，是被告甲○○上開自白之金額，當與事實不符，自難憑採。
③林怡玲於本院刑事庭審理時，雖仍坦承上情，惟稱其與
被告乙○○為上開行為所得，僅約一萬餘元等語，經查原審刑事庭雖認定林怡玲所得為九萬六千元以下，然並未說明其所認定金額之依據，且原告亦自承無從算出該金額，自應以林怡玲在本院刑事庭所為之自白為可採，觀諸卷附本院刑事判決即明；至林怡玲於案發後，雖以九萬六千元之金額與原告達成和解，此固據原告陳明在卷，然查林怡玲詐得財物之價格，僅約一萬餘元，已如上述，其願以九萬六千元與原告和解，或因原審刑事庭認定其侵占之金額即為九萬六千元，或因其欲與原告和解，以獲取刑事庭之輕判等情，不一而足，然究不能基此即認定林怡玲詐得財物之價值即為九萬六千元，要屬當然。
④本院斟酌：⑴刑事庭認定林怡玲與被告乙○○以上開方
式，前後共詐得丸久松竹店財物約二十次，詳細金額不詳（應為一萬餘元）；陳佳琳與被告乙○○則以上開方式，前後共詐得丸久松竹店財物亦約二十次，詳細金額不詳（應為二萬五千元以下）。⑵原告之訴訟代理人於本院審理時，亦自認請求被告賠償之金額，有可能會有重疊之情形及舉證上之困難等語。⑶林怡玲於刑事案件審理時供陳通常少算之金額都是一百元以下，沒有超過等情，逕予認定被告乙○○應賠償之金額為二萬五千元，被告甲○○應賠償之金額為一萬五千元，因此，原告請求之金額，逾上開範圍內，尚屬無據，自難准許。
五、綜上所述，本件原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告乙○○應賠償二萬五千元，被告甲○○應賠償一萬五千元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即自九十三年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；至逾該範圍之請求，尚屬無據，自難准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
Ｂ