臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第10號上 訴 人 兆德營造有限公司
設台中市○○區○○路2段61號5樓之2法定代理人 乙○○ 住同上訴訟代理人 姜 萍 律師訴訟代理人 林開福 律師被上訴人 台中商業銀行股份有限公司北平分行
設台中市○區○○○路○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 陳怡成 律師複 代理人 吳雪如 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年11月26日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第556號第一審判決提起上訴，，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人台中商業銀行股份有限公司改制前為台中區中小企業銀行，定作人商鞅建設有限公司（下稱商鞅公司）就坐落台中市○○區○○段 ○○○○號土地之「商鞅建設大樓」建築案（下稱系爭建築案），於民國（下同）86年 3月間向被上訴人申貸中期擔保放款新台幣（下同）5280萬元、營建融資3900萬元、短期放款 600萬元。被上訴人除進行徵信外並呈送總行審查，依總行86年3月24日第199號批覆書之批示，准予應辦理事項第 6點：「單位應取得承包營建廠商出具拋棄法定抵押權切結書與營造綜合險保單，受益人：台中區中小企業銀行，影印送總行備查。」，易言之，被上訴人銀行以營造廠商拋棄法定抵押權為同意融資之重要考量。
㈡、定作人商鞅公司為順利取得建築融資，由其承攬人即上訴人兆德營造有限公司（下稱上訴人公司）於86年 6月14日出具「拋棄法定抵押權切結書」（下稱系爭切結書），其內容除「同意就興建上開建築物而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第 513條所定之法定抵押權」外，更承諾「不得對於貴行（即被上訴人銀行）就定作人所有之不動產（包括該承攬建築物及其所附之土地權利）所為抵押權之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人，向貴行所負借款本息及一切債務之行為表示異議」。查系爭切結書係上訴人公司與定作人商鞅公司於86年 6月14日所書立，並交由被上訴人收執，應屬三方協議書性質，上訴人公司依系爭切結書之內容，自負有至地政機關辦理本件拋棄法定抵押權登記之義務，詎上訴人公司非但未履行系爭切結書之內容，即為法定抵押權拋棄之登記，反而主張就系爭建築案所興建之建築物（即門牌號碼台中市○○區○○里○○ ○○街○○○號之1等建物35戶（下稱系爭不動產），有857萬6200元之法定抵押權存在，並據以提出實行，優先受償本息1053萬9327元，其行使權利有違誠信原則，致被上訴人銀行受有損害，依法應負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。
㈢、有關損害之說明：上訴人公司於本院90年度民執4字第28078號強制執行事件中，主張法定抵押權，依分配表之記載，得受分配金額為1053萬9327元，被上訴人銀行得受償之金額總計為2856萬7678元，如上訴人公司未有法定抵押權之主張，依普通債權分配之結果，上訴人公司僅得受領 355萬3762元，而被上訴人銀行則可分配3555萬3243元，故被上訴人銀行因上訴人公司主張法定抵押權之結果，受有 698萬5565元（計算式：00000000-00000000=0000000）之損害。爰依債務不履行或侵權行為法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人698萬5565元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
㈣、在本院補充陳述：依證人丙○○在本院之證詞及證人乙○○在原審之證詞得知，上訴人對於公司大小章控管非常嚴格，一般人不得接觸，故陳玉銳取得該公司大小章必是經過上訴人公司的交付。況簽立系爭結切書一事，是由丙○○事先聯絡，雖未特別說明，惟身為經驗豐富的工地主任，陳玉銳必知此切結書的簽立係銀行慣例的要求，況陳玉銳係看過切結書後才簽立，若非其有獲上訴人公司授權，何以敢隨意簽立此重要文件？足認系爭切結書之簽立確實出於上訴人公司之真意及授權無疑。退步言之，縱認陳玉銳未經授權簽立系爭切結書（僅假設，被上訴人堅決否認），惟依證人丙○○證稱，本件工程既全由陳玉銳聯繫，陳玉銳又能取得上訴人公司大小章，亦足以使交易相對人認陳玉銳已獲上訴人公司之概括授權，依民法第169條規定，上訴人公司仍須負表見代理之授權人責任。綜上，上訴人之舉證如未能證明上訴人公司大小章係陳玉銳所盜蓋，依舉證責任分配原則，應為上訴人不利之認定。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人公司否認系爭切結書之真正，因上訴人公司之法定代理人乙○○從未代理上訴人公司簽立該切結書，其上「乙○○」之簽名亦非乙○○所為，上訴人公司亦未曾授權他人簽立該切結書。被上訴人銀行從未與上訴人公司有所接洽，被上訴人承辦人員吳翠玫到庭證稱「我們當初透過台中建築經理公司要求上訴人及商鞅公司都要出具這張切結書」，可知系爭切結書並非上訴人公司所提供，其真實性可疑。系爭切結書究竟由何人簽立，該人是否有代理上訴人公司之權，應由被上訴人銀行進一步舉證以實其說。
㈡、查銀行業為獨攬建築物之擔保價值，往往要求承攬人在建築物完工前，出具法定抵押權拋棄書，預先拋棄法定抵押權，以規避修正前民法第513條之規定，實屬脫法行為，最高法院諸多判決即認為此種行為使承攬人於建築物完成前預先拋棄尚不存在之法定抵押權，其拋棄行為應屬無效。而基於法定抵押權之內容係屬法定之特性，亦不許當事人以特約阻止法定抵押權之發生，乃為貫徹修正前民法第513條之意旨。
查上訴人公司於86年 6月14日出具系爭切結書時，系爭建築案甫開工，系爭切結書使上訴人公司拋棄當時尚不存在之法定抵押權，排除民法第 513條之適用，該拋棄行為應屬無效。況所謂「拋棄抵押權切結書」並非即可解釋為法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項之約定，被上訴人銀行曲解系爭切結書之意，顯無理由。
㈢、查系爭切結書開宗明義即記載「拋棄抵押權切結書」，其內容記載：「‧‧‧茲以定作人向貴行負有借款債務，立切結書人同意就興建上開建築物而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第 513條所定法定抵押權‧‧‧」，明確為拋棄法定抵押權之意思表示，其文末有「此致台中區中小企業銀行」之記載，可知被告公司拋棄法定抵押權之意思表示係對被上訴人銀行為之，為單獨行為，無須經被上訴人銀行同意，雙方並無意思表示之合致可言，上訴人公司不因此而負契約義務，自無所謂債務不履行，被上訴人銀行請求債務不履行之損害賠償，顯無理由。此外，系爭切結書雖有上訴人公司為拋棄法定抵押權之意思表示，惟因嗣後並未為拋棄之登記，仍不生消滅法定抵押權之效果，故上訴人公司之抵押權尚不消滅。
㈣、查系爭建築案，工程總價為4070萬元，迄至87年 5月20日止，上訴人公司已施作完成部分共計2055萬5685元，另48萬9830元由小包商直接向上訴人公司請款，尚餘 857萬6200元未付，故上訴人公司遂依法對定作人商鞅公司訴請給付承攬報酬，並確認對定作人之不動產有法定抵押權存在，經本院89年度訴字第 650號判決確定在案。系爭不動產乃上訴人公司投入鉅額資金，以自己之材料、勞力施作始得完成，為確保承攬債權之實現，乃依法實行法定抵押權，並無濫用權利或違反誠信原則等語資為抗辯。
㈤、在本院補充陳述：⑴工地主任陳玉兌未經上訴人授權，簽署系爭切結書，乃屬無
權代理之行為，對於上訴人不生效力：系爭切結書是被上訴人透過商鞅公司在上訴人之工地主任陳玉銳簽署對於商鞅公司之諸多工務文件時．混雜在工務文件中，交由陳玉銳簽署，並未向陳玉銳說明切結書之內容，未說明該切結書是要給被上訴人銀行之文件。陳玉銳僅負責處理工地事務，上訴人並未授權陳玉銳代理處理對於銀行往來之事宜，更未授權陳玉銳代理簽署對於銀行之系爭切結書，陳玉銳未經上訴人授權即簽署系爭切結書，乃屬無權代理，對上訴人不生效力。⑵上訴人並無表見之事實，自不負表見代理授權人之責任：系
爭切結書是被上訴人透過商鞅公司，在陳玉銳簽署對於商鞅公司諸多工務文件時混雜在工務文件中，交由陳玉銳簽署，上訴人當時是否曾將公司大小章交給陳玉銳，因時間久遠已難查證。退步言之，縱認上訴人曾將公司大小章交由陳玉銳，亦僅限於授權陳玉銳代理處理工地事務，並未授權陳玉銳簽署對於銀行之系爭切結書。此外，並無其他表見事實足以令被上訴人信賴陳玉銳有代理權，自不得僅憑陳玉銳執有上訴人公司大小章一事，即認上訴人就系爭切結書應負表見代理之授權人責任。況上訴人與被上訴人銀行間交易往來事宜，一向由上訴人公司代表人乙○○親自處理，關於拋棄法定抵押權此等重要事項，被上訴人本應與上訴人之代表人接洽，取得上訴人代表人同意，鉅被上訴人反透過商鞅公司，將該文件混在諸多工務文件中由陳玉銳簽署，再由商鞅公司交予被上訴人，系爭切結書既非上訴人出具予被上訴人，而簽署之陳玉銳亦未出具上訴人公司之授權書，被上訴人應可得而知陳玉銳未得上訴人之授權，依民法第 169條但書規定，被上訴人不主張陳玉銳為表見代理，亦不得主張上訴人應負表見代理人責任。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張其改制前為台中區中小企業銀行，上訴人公司於本院90年度民執4字第28078號強制執行事件中，主張法定抵押權，依分配表之記載，得受分配金額為1053萬9327元，被上訴人銀行得受償之金額總計為2856萬7678元，如上訴人公司未有法定抵押權之主張，依普通債權分配之結果，上訴人公司僅得受領355萬3762元，而被上訴人銀行則可分配 3555萬3243元，故上訴人公司若未主張法定抵押權，原告得多受有 698萬5565元之清償，業據其提出臺中商業銀行（改制前為臺中區中小企業銀行）86年 3月24日批覆書、本院89年度訴字第 650號判決、分配表、計算表各一份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
四、至被上訴人主張商鞅公司為取得建築融資，由其承攬人即上訴人於86年 6月14日出具系爭切結書，同意放棄因興建系爭建築物對商鞅公司產生之法定抵押權，並承諾「不得對被上訴人銀行就商鞅公司所有之不動產所為抵押權之實行或變賣等任何方法之處分，或以其所得款項優先抵償定作人，向被上訴人所負借款本息及一切債務之行為表示異議」，上訴人依系爭切結書負有辦理本件拋棄法定抵押權之義務，反而主張其就系爭建物有857萬6200元之法定抵押權存在並聲請強制執行，優先受償1053萬9327元，其行使權利有違誠信原則，致被上訴人受有損害，應負債務不履行之損害賠償責任等語。上訴人則否認系爭切結書之真正，辯稱系爭切結書之上訴人公司大小章及法定代理人乙○○之簽名均非真正，上訴人公司亦未授權他人簽該切結書，至於簽署系爭切結書之陳玉銳僅為上訴人公司工地主任，未經上訴人公司授權，為無權代理，其行為對上訴人不生效力，上訴人亦無表見之事實，不負表見代理授權人之責任；再系爭切結書係86年 6月14日出具，當時系爭建築物尚未開工，該拋棄行為無效，且依切結書內容所示，上訴人係對被上訴人銀行為拋棄法定抵押權之意思表示，為單獨行為，無須經過被上訴人同意，雙方並無意思表示合致，上訴人不因此而負契約義務，即無債務不履行可言，況上開拋棄之意思表示並未為登記，自不生消滅法定抵押權之效果，是上訴人公司之法定抵押權並不消滅。再上訴人對商鞅公司訴請給付承攬報酬，已獲勝訴判決確定在案（台灣台中地方法院89年度訴字第650號民事判決），上訴人係依法實行抵押權，並無濫用權利或違反誠信原則等語，資為抗辯。是本件爭點為：㈠系爭切結書是否為真正？陳玉銳簽署系爭切結書之效力是否及於上訴人？㈡系爭切結書如係真正，上訴人所為拋棄法定抵押權之意思表示效力為何？㈢上訴人於簽署系爭切結書後，再實行法定抵押權並因而受償，有違反契約義務或違反誠信原則，應否對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？茲分述如下：
㈠、經查，系爭切結書經送法務部調查局鑑定，由該局以重疊比對法比對系爭切結書原本、「兆德營造有限公司」及「乙○○」之印章實物、上訴人公司之經濟部公司執照及臺灣省政府建設廳第三科證明書原本結果，認：「⒈A類印文（即系爭切結書上乙○○之印文）與B類印文（即「乙○○」之印章實物印文）相同；⒉有關甲類印文（即系爭切結書上之兆德營造有限公司印文）與乙類印文（即【兆德營造有限公司】印章實物印文）之異同，經同倍率放大重疊比對，兩類印文之形體大致相符，惟因甲類印文印色不勻，且有蓋印時印章移動之現象，致印文紋線之細微特徵欠明晰，故歉難與乙類印文精確比對異同。此有該局93年9月21日調科貳字第09300342100號函一份在卷可稽（見原審卷第208頁），本院參酌上訴人公司提出經送鑑定之公司大小章為其印鑑章，公司大小章通常會一同保管、一同使用始合乎常情，及參以上訴人法定代理人乙○○在原審陳稱：「本公司裡有可能接觸大、小章的人，只有我和合夥人及財務人員，但我們都沒有簽過這張切結書，我們也不知道有這張切結書存在，才會去行使法定抵押權．．．。」、「（問：大小章有無可能交給商鞅建設人員？）大小章沒有交給商鞅建設人員，但我猜測有可能我們和商鞅建設公司在簽約過程要蓋很多文件，商鞅建設公司沒有說明就把我們的章蓋在文件上，會不會在當時蓋了本件切結書，而我們不知道，印章是當著我們的面蓋，蓋章時因為契約的文件一大本，有時是對方幫我們蓋章，有時是我們自己蓋。」等語（見原審卷第232、233頁），綜合上開鑑定結果及乙○○陳述判斷，堪信系爭抵押權切結書上之上訴人公司大小章均為真正，上訴人公司抗辯系爭抵押權切結書上之上訴人公司大小章非真正，顯不足採。至上訴人另辦稱縱上開印章係真正，亦係遭他人盜蓋等語，惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決參照），經查，上訴人並未就上開抗辯舉證以實其說，參以證人即被上訴人銀行承辦人員吳翠玫在原審結證：「這件抵押貸款是我承辦，系爭拋棄抵押權切結書是上訴人公司或商鞅建設公司人員拿過來的，因為時間久了，我不記得，我們銀行規定要有這張拋棄抵押權切結書才會撥款，辦理這張拋棄抵押權切結書聲請人方面應提出公司執照跟印鑑證明。」等語（見原審卷第80頁），自堪信系爭結書為真正。
㈡、再查，系爭切結書係由上訴人公司工地主任陳玉銳代表簽署一節，為兩造所不爭，並經證人即商鞅公司法定代理人丙○○在本院結證屬實（見本院卷第48頁），堪信為真。上訴人雖辯稱陳玉銳未經公司授權，係無權代理，且上訴人並無表見行為，亦不應負表見代理責任等語。惟查，證人即商鞅公司法定代理人丙○○在本院結證稱：「（問：兆德公司與商鞅公司之間的聯繫是否都由陳玉銳處理？）大部分都是。像工程變更都是由他簽名。．．．」、「（問：當初要簽切結書的時候是由你和兆德公司聯繫？）對。我和陳玉銳聯繫的。因為銀行說要這份切結書。」、「（問：簽切結書當時有無簽其他文件？）有簽很多文件包括工程合約書。那一陣子另外還有簽工程勘驗進度表、工務紀錄表。．．」、「（問：簽拋棄切結書的時候有無告訴陳玉銳說是要給銀行的？）沒有特別說明。陳玉銳有看過切結書內容才簽名的。」、「（當初如何知道陳玉銳是兆德公司代理人？）他是工地的工務代表。這個工程（按指本件工程）一開始都是陳玉銳接洽的。兆德公司的負責人沒有出面過。我也沒有和兆德公司負責人聯繫過。只有聚餐的時候有碰過兆德公司幾個工地主任和經理。」等語（見本院卷第48-50頁），及參以上訴人法定代理人乙○○前開證詞中關於有可能接觸公司大小章之人部分，堪認上訴人公司對於其公司大小章之保管係極為嚴密，於上訴人未舉證證明該大小章係遭他人盜用前，本院審酌上情，堪信陳玉銳使用上訴人公司大小章蓋用在本件工程包含系爭切結書等相關文件上均係經過上訴人公司合法授權，被上訴人辯稱陳玉銳未經上訴人公司授權簽署系爭切結書等語，自無可採。退步言之，縱認上訴人辯稱陳玉銳未經合法授權等語不虛，然參以證人丙○○前開證詞，亦知本件工程相關聯繫及簽署工程各項文件均由陳玉銳代表上訴人公司為之，上訴人公司之其他工地主任及經理亦曾參與聚餐，由此事證觀之，客觀上上訴人公司既將公司大小章交由陳玉銳持有，自足以使他人信陳玉銳為其公司之代理人，是縱陳玉銳於簽署系爭切結書時未經上訴人特別授權，然上訴人仍應負表見代理人責任（最高法院56年度台上字第2156號裁判參照），至上訴人辯稱被上訴人明知陳玉銳無代理權或可得而知，其依民法第169條但書規定不負表見代理人責任等語，並未舉證證明，亦無可採。
㈢、再查：⑴按91年6月26日修正後之民法第513條規定為：「承攬之工作
為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」，至修正前之同條規定則為：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，此即承攬人之法定抵押權規定。經查，系爭切結書係於86年 6月14日簽署，自應適用修正前之民法第513條規定，合先敘明。
上訴人雖辯稱銀行業為獨攬建築物之擔保價值，往往要求承攬人在建築物完工前，出具法定抵押權拋棄書，預先拋棄法定抵押權，以規避修正前民法第513條之規定，實屬脫法行為，其拋棄行為應屬無效，基於法定抵押權之內容係屬法定之特性，亦不許當事人以特約阻止法定抵押權之發生，乃為貫徹修正前民法第513條之意旨，上訴人公司於86年6月14日出具系爭拋棄抵押權切結書時，系爭建築案甫開工，系爭拋棄抵押權切結書使上訴人公司拋棄當時尚不存在之法定抵押權，排除民法第513條之適用，該拋棄行為應屬無效，況所謂「拋棄抵押權切結書」並非即可解釋為法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項之約定，被上訴人銀行曲解系爭切結書之意，顯無理由云云。惟查，修正前民法第513條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然生效，不以當事人合意或登記為要件，此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同（最高法院91年台上字第1056號判決意旨參照），亦即修正前民法第513條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃係基於法律規定所生，如以特約阻止修正前民法第513條法定抵押權之「發生」者，因與法律規定未合，固不生效力；惟以特約就法定抵押權發生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項約定，尚非法所不許。蓋定作人向金融機關貸款，而以新建之建築物設定抵押權為擔保時，金融機關恆要求定作人使承攬人出具拋棄法定抵押權之聲明書或切結書，並以此為以足，承攬人倘已向定作人為拋棄之意思表示，定作人當可據此請求承攬人為法定抵押權之登記及塗銷之登記，是以承攬人趁尚未辦理此項登記之機會，仍主張抵押權之效果，殊與誠信原則（禁反言）有違，應非法之所許（謝在全，民法物權論〔下〕92年12月修訂二版，第16頁以下參照），故系爭切結書固不生物權法上拋棄抵押權之效力，然在當事人間仍生債權之效力，當事人仍可據為承攬人不得主張法定抵押權之依據。
⑵上訴人雖辯稱由系爭切結書名稱記載為：「拋棄抵押權切結
書」，其內容記載為：「‧‧‧茲以定作人向貴行負有借款債務，立切結書人同意就興建上開建築物而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第513條所定法定抵押權‧‧‧」，明確為拋棄法定抵押權之意思表示，其文末則有「此致台中區中小企業銀行」等語，可知上訴人拋棄法定抵押權之意思表示係對被上訴人為之，為單獨行為，無須經被上訴人同意，雙方並無意思表示之合致可言，上訴人不因此而負契約義務，自無所謂債務不履行，被上訴人依債務不履行之損害賠償請求權請求上訴人賠償，顯無理由云云。然查，系爭切結書記載：「立切結書人即建築承攬人兆德營造有限公司（簡稱立切結書人），因定作人，即貴行借款債務人商鞅建設有限公司（丙○○）（以下簡稱定作人），等委託在後列標示土地上，承攬建築之興建工程，茲以定作人向貴行負有借款債務，立切結書人同意就興建上開建築物而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第513條所定之法定抵押權，並不得對於貴行就定作人所有之不動產（包括該承攬建築物及其所附之土地權利）所為抵押權之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人，向貴行所負借款本息及一切債務之行為表示異議。建物坐落標示：台中市○○區○○路○○○○號，此致台中區中小企業銀行，立切結書人（建築承攬人）：兆德營造有限公司，法定代理人乙○○．．．」等語，及參以於建設公司向銀行或其他金融單位申請營建融資時，銀行或其他金融單位通常會要求承攬人先出具拋棄法定抵押權之切結書後始予以核貸及放款等情，為金融界所常見，及由系爭拋棄抵押權切結書之文義觀之，可知系爭拋棄抵押權切結書係具兩造與定作人商鞅公司間三方協議書之性質，為契約之一種，而發生契約之效力，上訴人自應受此契約之拘束，而負有應為拋棄法定抵押權登記使生消滅法定抵押權效力之義務，是上訴人辯稱系爭切結書僅係上訴人單方之意思表示，並非契約，上訴人不負有契約義務，無債務不履行可言云云，並不可採。
⑶依上，上訴人違反系爭拋棄抵押權切結書之義務，於台灣台
中地方法院90年度民執4字第28078號強制執行事件執行程序中，因行使法定抵押權而優先受償，並因而多受分配698萬5565元，致被上訴人於上開強制執行程序中受前開金額之分配，被上訴人主張其所受上開金額之損害係因上訴人不履行系爭切結書義務所致，上訴人應賠償被上訴人上開金額，自堪採信。被上訴人另本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人公司給付前開金額部分，為選擇之請求，核其依債務不履行損害賠償請求權請求部分，既為有理由，本院即無庸再予審認依侵權行為損害賠償請求部分，附此敘明。
五、綜上所述，系爭切結書係真正，且應由上訴人負授權責任，已如前述。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付698萬5565元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即92年7月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核對判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧本件正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
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