臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第100號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳光中律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月13日臺灣台中地方法院第一審判決（94年度重訴字第194號），提起上訴，經本院94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於93年間因週轉不靈，簽發交付被上訴人之多張支票均不獲兌現，後與被上訴人達成和解並簽有和解書，伊並提供如第一審判決附表所示之不動產為擔保，設定最高限額700萬元之抵押權予被上訴人。然伊至93年底經陸續以現金或抵用券之方式，業已清償部分債務，本件抵押權擔保之債權僅餘300多萬元，詎被上訴人竟以抵押權人之身份，就債權金額700萬元聲請以原審法院93年度拍字第1134號民事裁定准予拍賣伊所有如原判決附表所示之不動產，並以此為執行名義，聲請該院以93年度執字第49189號拍賣抵押物強制執行事件予以查封。茲因本件強制執行之執行名義，屬無確定判決同效力者，為此依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴等情，求為判決原審法院93年度執字第4918號強制執行程序應予撤銷（上訴人在本院將「撤銷」變更為「不得執行」）之判決。
二、被上訴人則以：伊對上訴人有600餘萬元之債務，上訴人以附表所示之不動產為擔保，設定最高限額700萬元之抵押權予伊。上訴人迄未全數清償抵押權所擔保之債權，伊執准予拍賣抵押物裁定聲請強制執行，並無不當等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審求為判決：原審法院93年度執字第49189號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。在本院變更聲明為：原審法院93年度票字第20597號本票執行裁定及93年度拍字第1134號拍賣抵押物裁定（即原審法院93年執字第49189號執行程序之執行名義）不得執行。查前者之訴為形成之訴，後者則為不作為請求之給付之訴，二者性質不同，後者之訴顯屬訴之變更，但其請求基礎係屬同一，依民事訴訟法第
446 條第1項，準用同法第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敍明。
四、茲上訴人以伊於93年4月間，因需孔急，向被上訴人借貸，雙方言明，由被上訴人借給上訴人600萬元，上訴人則以女兒黃淑茹名義分別開立面額310萬元及315萬元支票支付被上訴人，比600萬元多出25萬元為借貸之利息，並約定原審判決附表所示不動產以為借貸債權之擔保，被上訴人除先給付100萬元現金外，再匯款250萬元，餘款130萬元於抵押權設定完成時匯入上訴人之帳戶。嗣上開上訴人交付黃淑茹支票兩紙，到期日後，上訴人仍無法清償，遂與被上訴人於93年7月21日於見證人陳國華處，簽訂和解書，約定其中80萬元向何國美借貸償還被上訴人，此部分自屬對於本金部分之清償。另關於上開315萬元支票，屆期時亦無法清償，亦與被上訴人於同年8月11日簽訂和解書，並由上訴人向陳麗金借款60萬元交被上訴人點收，而60萬元部分，被上訴人業於原審法院94年執三字第23931號執行案件中，對於上訴人女兒黃淑茹之另案返還分配款，經執行法院另為扣押收取命令，執行清償完畢，上訴人僅欠被上訴人之借款債權340萬元。
被上訴人又曾於93年7月6日及8月2日向上訴人購買餐券及酒類共101,760元，皆未付款，自得以上述所餘借款340萬元抵銷，上訴人向被上訴人借貸所餘借款，僅剩3,298,240元，原審法院93年票字第20597號本票執行裁定及93年拍字第1134號拍賣抵押物裁定，逾此債權金額自不得准予執行，被上訴人於執行法院竟要求高達600多萬元之本金，並另加付利息、違約金，自有須經法院予以除去執行名義所表彰債權一部份之執行力之必要等語。惟查兩造間在93年7月21日因彼此間之債務而簽訂和解書一份，內載：「茲因甲方黃淑茹簽發聯信商業銀行北屯分行為付款人，乙○○、黃春隆二人則背書以為連帶保證人，票面金額310萬元，93年7月10日，因該支票週轉失靈退票，今甲乙雙方願意和解，其條件如左：㈠甲方（即上訴人黃淑茹、黃春隆）於本和解成立時，先向何國美先生借款80萬元償還乙方（即被上訴人）交由乙方點收，甲方尚欠乙方230萬元。㈢甲方同意支付乙方遲延利息以每百元日息一角計算。由甲方另簽發本票每半月給付一次。㈣甲方若未按時支付利息或償還債務，願任由乙方依法行使權利及行使抵押權利，絕無異議。」有該和解書在卷可稽。後兩造又於93年8月11日另就一筆債務成立和解並簽立和解書，內中明載：「．．．茲因甲方黃淑茹簽發聯信商業銀行北屯分行為付款人，乙○○、黃春隆二人則背書以為連帶保證人，票面金額315萬元，茲因該支票退票，今甲乙雙方均願就本件債務糾紛成立和解，其條件如左：㈠甲方於本和解成立時先向陳麗金小姐借款60萬元正償還乙方（即被上訴人）。甲方尚欠乙方255萬元，乙方同意甲方延期3個月，即由甲方簽發本票即遲延利息之部分，支付乙方。㈣甲方若違約未按時償還債務，願任由乙方依法行使債權及行使抵押權，甲方自不得假藉任何理由提出異議。」此亦有上開和解書在卷可稽。核諸上開二次之和解書內容所載，其性質屬於認定性之和解，上訴人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，法院亦不得為與和解結果相反之認定（最高法院88年台上字第143號判決參照）。且按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨碍債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文。按聲請拍賣抵押物本屬非訟事件，准許與否，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，祗須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢之數額有爭執，則應提起確認之訴，以資解決。況抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利，抵押債權縱經一部清償而消滅，抵押物仍為其餘之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債務之全部，乃屬抵押權之不可分性。本件上訴人就系爭抵押債權，既自認尚有前述之金額未經清償，自尚不生系爭抵押權部分消滅之效力，原審因認上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷上開拍賣抵押物民事裁定所為之強制執行程序，即非有理由，判決予以駁回，核無違誤。雖經上訴人於本院變更其聲明為：原審法院93年度票字第20597號本票執行裁定及93年度拍字第1134號拍賣抵押物裁定（即原審法院93年執字第49189號執行程序之執行名義）不得執行，但其請求之訴訟標的，則無不同。揆諸上述之理由，上訴人此項訴之變更，仍依法無據，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 陳成泉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
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