臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第124號上 訴 人 子○○訴訟代理人 丑○○
柳正村律師被 上訴人 乙○○
己○○丁○○戊○○丙○○庚○○上六人共同訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 辛○○
蔣志明律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度重訴字第252號）提起上訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
台灣台中地方法院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序於超過新台幣柒仟肆佰柒拾貳萬肆仟壹佰陸拾貳元之部分不許執行。
被上訴人於原審其餘之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：㈠先位訴訟部分：伊等之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等7人借款，經其等分別聲請支付命令，台灣台中地方法院以72年度促字5881號、73年度促字3160號、74年度促字1310號、74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託就楊顏梅等人之利息或本金（含利息違約金）債權應分別給付其等如附表所示之金額，又上開4紙支付命令各於72年7月、73年5月、74年4月確定，債權人楊顏梅等人嗣於75年4月間持上開4紙支付命令聲請強制執行（原執行案號、併案執行案號如同上附表所示），經原法院以75年度執字第6620號、於76年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人，共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計14,180,259元，不足額俟另併入他債權人執行案件中繼續辦理。嗣杜賢託於82年12月間去世，由伊等繼承上開債務，伊等與訴外人中興汽車駕駛人訓練班（下稱中興駕訓班）於87年11月6日成立調解，同意於辦理繼承登記後，將中興駕訓班信託予杜賢託之不動產移轉登記返還予中興駕訓班股東代表，中興駕訓班則同意由取回之不動產予以處分，以清償上開債務。伊等並無藉由中興駕訓班承認上開債務之意思，詎中興駕訓班為免其信託之系爭不動產遭法院拍賣，乃為本身之利益，自動於91年2月7日與楊顏梅等7人之代理人丑○○簽訂協議書（下稱系爭協議），約定由中興駕訓班代伊等清償債務，並就中興駕訓班所應代償之數額、期限另作約定。債權人楊顏梅等7人並於當日撤回對杜賢託之強制執行；中興駕訓班則依上開協議書之約定，於當日及翌日分別匯款14,000,000元與180,259元與楊顏梅等7人。詎債權人楊顏梅等7人復於91年9月11日對伊等再度聲請強制執行，並於92年6月1日將債權讓與上訴人，上訴人於92年11月12日向原法院聲請對伊等強制執行。上訴人雖受讓取得上開執行名義之所示之債權，惟因原債權人楊顏梅等7人於91年2月7日撤回執行，則上開債權之請求權時效並不因楊顏梅等人於74、75年間聲請執行而中斷，而72年度促字第5881號、73年度促字第3160號支付命令之利息債權均分別77年6月8日、78年4月5日罹於5年之時效，74年度促字第1310號、1311號支付命令之借款債權及利息、違約金亦於89年2月1日罹於15年之時效，故楊顏梅等人於91年9月11日復以上開執行名義聲請強制執行，伊等自得為時效抗辯，並得對受讓楊顏梅等人債權之上訴人主張上開抗辯事由，並據以提起異議之訴，請求撤銷上開執行程序。㈡備位訴訟部分：苟認為本件之執行名義所載之債權尚未罹於時效，惟楊顏梅等7人既同意將債權縮減為36,180,259元，且經中與駕訓班代為清償14,180,259元，則本件之債權亦僅剩2200萬元。楊顏梅等7人於92年度重訴字第829號債務人執行異議之訴乙案中，亦承認對伊等之債權僅剩2200萬元。退步而言，即令系爭債務未有上開縮減，楊顏梅等7人既曾以書狀向伊等表示僅須就中興駕訓班未清償之2200萬元負償還之責，亦可認楊顏梅等7人就超出2200萬元之部分，有免除被上訴人債務之意思表示，準此，於超過此部分之範圍，上訴人亦不得對伊等執行。又即令未罹於時效或未減縮為2200萬元，亦只剩6346萬4921元，且須扣除楊顏梅等4人由伊等繼受並提供清償債務而由其出售之9戶房屋所得之金額1036萬元，尚餘5310萬4921元，就超過此部分之金額，自應不許執行。而中興駕訓班給付楊顏梅等7人14,180,259元，此金額核與上開楊顏梅等7人分配後之不足清償之金額相符，足徵上開金額是中興駕訓班依楊顏梅等7人之協議，代伊等償還就上開執行名義實施分配後不足之部分，而非如上訴人所稱係先充利息。從而，72年度促字第5881號支付命令、73年度促字第3160號支付命令所示之利息債權，已因清償而消滅，另74年度促字第1310號支付命令之本金債權及75年7月8日前之利息、違約金亦因清償而消滅，祇剩下75年7月8日至91年2月8日之利息、違約金計2356萬3079元未清償，而74年度促字第1311號支付命令所示之本金及75年10月13日前之利息、違約金，亦因清償而消滅，祇剩75年10月13日至91年2月8日之利息、違約金，計3990萬1842元，是若未扣除楊顏梅等4人出售9戶房屋所得之金額1036萬元，亦僅欠6346萬4921元。伊等積欠楊顏梅、劉王玉秀、楊禎娟、周月琴等4人之債務，於渠等76、77年間出售9戶房屋，而獲得價金時，始因新債清償，而使舊債務在新債務清償之範圍內，亦因清償而消滅，按此清償之事由，係屬系爭支付命令確定後，即執行名義成立後所生之事由，依強制執行法第14條第1項之規定，自得作為債務人異議之訴之理由等情，爰據以提起本件債務人異議之訴，先位聲明求為原法院77年度執字第1423、1424號兩造間強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決，備位聲明求為原法院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序於超過2200萬元之部分不許執行之判決。
貳、上訴人則以：一、先位訴訟部分：㈠被上訴人於上開協議書及系爭調解書中已承認楊顏梅等人有調解書附表二所載之債權存在（即原法院77年度民執字第1423、1424號強制執行事件分配表所載債權），已向楊顏梅等人之代表人即壬○○為觀念通知。中興駕訓班表示同意代償後已將上開協議書及調解書通知送達到楊顏梅等人，是被上訴人所為之承認及觀念通知，應生時效中斷的效力。並不以由被上訴人與楊顏梅等人直接成立調解，或直接簽訂清償協議書為必要。而楊顏梅等人之共有債權，已授權委由楊禎娟、周月琴全權處理，後者，又已委任壬○○為複代理人，準此，本件壬○○居於楊顏梅等人代理人之地位與被上訴人協議清償杜賢託之債務。況且，中興駕訓班依該調解書之約定，亦即本於被上訴人之指示給付及委任代償之意思表示，而代償前，為會算債務金額，與楊顏梅等人於87年12月18日會算、於91年1月6日簽定協議書（該班並未履約）、於91年2月7日再簽訂系爭協議書並依為部分代償，是以，中興駕訓班亦業已於上列期日就被上訴人承認債務之觀念通知達到楊顏梅等七人，自亦應於各該期日分別發生因承認而時效中斷的效力。楊顏梅等七人係按各人出資額比例共有同一債權，是該債權，依民法第831條之規定，應屬債權準共有之關係。該共有債權固取有四個執行名義（支付命令），然其請求均係為楊顏梅等人全體利益而為之，且所受領之給付在未經分配前仍屬楊顏梅等人所共有。是就杜賢託之系爭債務，應由杜賢託之繼承人即被上訴人等人向楊顏梅等人全體為全部之給付，被上訴人並不得僅就楊禎娟、周月琴二人之應有部分為給付，卻對於其他共有人之應有部分主張免責；況對於該共有債權，楊顏梅等人已委任授權楊禎娟、周月琴二人全權處理，故渠二人所為或所受之意思表示，均應對全體共有人生效。㈡系爭調解書屬於併存的債務承擔契約（中興駕訓班就願承擔之債務部份與被上訴人同負全部之履行責任）與履行承擔契約（中興駕訓班對被上訴人負有履行上開債務之義務）之結合，其與「第三人利益契約」類似。而債權人楊顏梅等人經中興駕訓班通知後亦已即時表示享受利益之意思。其後該班經楊顏梅等人直接請求給付後為上開給付之行為，固係對被上訴人履行債務，亦係對楊顏梅等人履行債務。其情形顯與被上訴人受領該班給付後再轉向楊顏梅等人為給付者無異，對於被上訴人自應發生因給付行為而承認債務之效力。㈢此外，中興駕訓班同意代償而成為債之清償之「特定第三人」，而該調解書經法院核定已成為公文書，對外有公示效力，是依學者史尚寬之見解：「苟對於特定第三人或不特定人之行為，而其承認權利人權利之意思，表示於外部時，雖非對於權利人為之，亦足中斷時效」，及依最高法院89年度台上字第2343號判決意旨：「義務人對於請求權人及特定第三人以書面或函文為默示之承認，即足中斷時效之進行」，被上訴人默示承認債權存在，雖係對特定第三人即中興駕訓班為之，仍足生中斷時效之效力。㈣中興駕訓班代表人壬○○為請求被上訴人返還該班之信託財產及由該班代償杜賢託之債務等事宜，而與被上訴人於87年3月20日簽訂返還信託物協議書，嗣並依該協議書再簽訂系爭調解書。上開返還信託物協議書固記載被上訴人應出面與各債權人會算，惟至調解時，因被上訴人已確定調解書附表所載之債務金額無誤，會算之原因事實已不存在，故該調解書已無被上訴人應與債權人會算之記載。嗣中興駕訓班於90年間先後領到政府發給杜賢託之地上物徵收補償費四千多萬元，其依調解書約定應代償杜賢託債務之條件已成就（即取得該不動產之處分所得），故與債權人楊顏梅等人簽訂系爭協議書，及為部分代償之行為。被上訴人所稱該班係因怕其信託財產被拍賣，在被上訴人不知情之情況下而為代償之行為云云，並非事實。㈤中興駕訓班代表人壬○○與被上訴人簽訂上開協議書與系爭調解書，乃係依該班股東會之決議，在執行合夥事務之範圍內，執行合夥事務，是顯與合夥人全體與被上訴人所訂立者無異，故該項協議書及調解書所記載之內容，均應直接對於合夥人全體發生效力。而依中興駕訓班於77年所訂合夥契約書及合夥人清冊、該班參加開會之合夥人人數及會議之決議，足以確定該班合夥人不只有名義上登記之10人，而係由四十位合夥人共同出資經營，且全體合夥人包括楊顏梅等七人在內皆為普通合夥。被上訴人在其90年度訴字第12號之行政訴訟事件中，亦提出上開合夥契約為有利於已之証據，另在其93年度重訴字第311號民事訴訟事件中陳稱中興駕訓班的合夥股東共有四十幾人，是該班自63年起即以合夥方式經營，合夥人有40幾人，係為被上訴人所自認之事實：至劉王玉秀和林玉霞二人固已將渠等之股權信託登記於其親戚張真洲名下，惟，張真洲僅為被借名登記之受託人，劉王玉秀和林玉霞二人才是該股權真正權利義務之主體，係為實際合夥人。㈥此外，本件先後依序簽訂協議書、代償給付、聲請撤回執行，三者互為因果關係。被上訴人既已主張該聲請撤回執行之效力，顯示被上訴人已承認該班所為協議書簽訂、代償之行為。而承認該班為上述行為，就是對於債權人承認債務之默示意思表示，應溯及於91年2月7日簽訂協議書時，發生承認而時效中斷之效力。㈦楊顏梅等人於時效因承認而中斷後始於91年2月7日下午撤回執行，不因而使已發生之承認效力失其效力。嗣後楊顏梅等人91年9月11日聲請強制執行，時效又告中斷，迄今執行程序仍未終結，其時效仍在中斷之中。縱請求權已經時效消滅，觀乎上開調解及協議，均明白顯見被上訴人仍以契約承諾該債務，可認為被上訴人已為時效抗辯權之拋棄，不得以不知時效為由，拒絕履行契約。二、備位訴訟部分：㈠被上訴人對於調解書之附表二所載債務金額，又在本訴多件狀中明白表示不爭執，並於92年7月1日以存證信函向伊表示承認。按：⒈系爭協議書之內容係表示中興駕訓班願意就杜賢託債務中36,180,259元之部分代為清償，楊顏梅等人並未「拋棄」其餘債權請求，更未同意未經該班代償之債務金額給予「免除」。而中興駕訓班代償給付14,180,259元後，尚餘2200萬元未代償，並不等於被上訴人債務僅尚欠2200萬元。⒉中興駕訓班92年12月24日第3次清算人會議、93年3月8日第6次清算人會議【原審法院卷第41～46頁之「被證二、三」】討論伊請求金額超出36,180,259元部分，由該班與被上訴人按特定比例分擔，亦足見該債權之時效尚未完成、本金885萬元尚未清償、債務金額未經免除等。⒊被上訴人於其書狀計算本金、利息違約金至91年2月8日止為63,464,921元，亦已已超過備位聲明2200萬元以上，被上訴人主張超過2200萬元不得強制執行，顯無理由。㈡又截至91年2月7日為止，系爭債務總額為77,652,312元，楊顏梅等人雖同意與中興駕訓班就該班所願代償之金額簽訂協議書，但從未同意利息、違約金按該班所主張之五年期間計算給付，亦未同意先行清償本金。故依民法第323條規定，該班同意代償之36,180,259元（包括於簽約時先行給付之14,180,259元），當然均屬於利息、違約金部分，而不包括本金在內，被上訴人認為上開給付金額係由中興駕訓班代為清償本金部分，顯有誤解。㈢被上訴人於二審始主張以九戶房屋清償，其異議原因事實為「清償」，屬於二審訴之追加，伊表示不同意；況追加預備聲明金額已有變更，應記載變更後預備聲明，並補繳二審裁判費，否則追加之訴為不合法。此外：⒈被上訴人如主張71年3月15日訂立合約書以九戶房屋清償，係執行名義成立「前」所發生之事由，應對支付命令提出異議，而非本件債務人異議之訴所得救濟。況被上訴人於本院始提出以9戶房屋作為抵償，其法律上性質應屬抵銷，迄今已逾15年時效消滅，雙方未互負債務，不得與系爭債權抵銷。⒉建商癸○○固與地主杜賢託有合建之雙務契約關係（承攬與買賣之混合契約），建商癸○○分配27戶房屋及其基地（基地為建商之承攬報酬之代替物），地主杜賢託分配17戶房屋及其基地（房屋為地主應得之土地價金之代替物）；而杜賢託固並於71年3月15日與周月琴、楊禎娟、楊顏梅、劉王玉秀等四人簽訂「約定書」，表示同意以其參與合建之土地預期可分得之17戶中之9戶房屋，作為系爭借款之擔保，惟，杜賢託因積欠債務，參與合建之土地僅興建地下室即被法院查封拍賣，是杜賢託之土地給付不能，建商癸○○應免為17戶房屋之對待給付義務；而杜賢託之土地由楊顏梅等二人於74年7月11日以550萬元向法院標買（以周月琴、楊禎娟名義登記），並比照原合建契約之分配比例，與建商癸○○協議交換，但實際上楊顏梅等二人僅取得9戶房地，其餘8戶房地換算550萬元以代給付，因建商未立即付款，故須自標買價金交付法院起加計利息。故杜賢託未出土地亦未出資金，其因合建關係可分配之房屋已不存在，上開9戶房屋係楊顏梅等二人向法院標買之土地，以部分土地持分交換取得，已與杜賢託無關。杜賢託始終未取得預計可分得之9戶房屋，並不發生所謂新債清償之問題，其舊債務當然不消滅。至該已興建之地下室，則附合於不動產，歸不動產所有人取得地下室所有權，原興建地下室之人，僅得依不當得利請求不動產所有人因附合所得之利益，不得主張不動產為其所有，從而，杜賢託所付地下室工程款1,482,000元應由原實際取得17戶房地之癸○○負責清償。上情經伊提出74年6月11日協議書、75年7月16日協議書、75年7月26日承諾書、72年3月合作合約書以為證，被上訴人亦承認該等文書形式上真正，而72年3月合作合約書末頁附記一已經載明先前土地合建契約解除，被上訴人以先前土地合建契約主張權利，於法無據。⒊楊顏梅等人否認有替癸○○代墊款項及受託標買土地情事，癸○○證稱：我幫杜賢託把土地買回來云云，並不實在，且其亦未証明該9戶房屋為杜賢託所有，癸○○之立場偏頗，其証述故意避重就輕，不足採信。⒋該9戶房屋，楊顏梅等二人於74年間即已登記取得所有權，復於76年間售予他人，杜賢託始終未提出任何權利主張，迄今已逾20年，被上訴人竟無中生有主張該9戶房屋之出售價款，應充作清償借款之金額云云，顯然於法無據。姑且不論杜賢託並無該項房屋價款之債權存在，即令有之，罹於時效規定，亦不得請求。⒌杜賢託之執行債務2104萬7175元，被上訴人業已全數申報減免杜賢託之遺產稅在案，此有89年財政部訴願決定書可証（上證38）。又於系爭執行事件中，被上訴人先後提出聲請、異議、抗告及再抗告等書狀共計數十件，另被上訴人已於92年10月間對於楊顏梅等七人提起債務人異議之訴（該案已由被上訴人聲請撤回）。在上述各事件中，被上訴人除已自認有上開1418萬259元之債務外，對於該9戶房屋，從未提出任何之權利主張，足見該九戶房屋非為杜賢託所有。⒍被上訴人乙○○等二人以楊顏梅等人未將出售系爭9戶房屋所得價款用以清償杜賢託之債務為由，自訴楊顏梅等人涉嫌詐欺部分，業經本院93年度上訴字第541號刑事判決無罪確定，是系爭9戶房屋，為楊顏梅等二人所有，並非杜賢託所有，係為本院刑事判決所調查認定之事實，頗值參考。⒎壬○○、甲○○二人分別係為中興駕訓班之代表人及執行業務合夥人，渠等為圖逃避債務責任，與被上訴人之利害完全一致，而癸○○除與杜賢託交情甚篤外，又因拖欠應給付楊顏梅等之屋款而遭渠等聲請法院發執行命令致對渠等心生不滿，故證人壬○○、甲○○及癸○○均不免偏頗，尤其癸○○於本件之證述與其在本院93年度上訴字第541號刑事案件中之證述顯有矛盾，是渠等不利伊等之證詞均不足採信。㈣本件已經執行法院，製作分配表實施分配，利息違約金算至93年10月29日止，合計88,904,421元（見本院卷第4宗第179至181頁「附件四」之執行法院分配表），惟如扣除上開14,180,259元，應為74,724,162元，執行法院於97年4月14日亦以74,724,162元為分配款之提存（見本院卷第四宗第289頁）等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊、防禦方法之結果
，認先位之訴：系爭支付命令所示之債權請求權時效，既無從因上訴人所為之抗辯事項而中斷，是以被上訴人主張系爭執行名義所示之債權請求權消滅時效已完成，即屬有據。債權人楊顏梅等7人雖將系爭支付命令所示之債權讓與上訴人，惟依民法第299條第1項規定，被上訴人所得對抗債權人楊顏梅等7人之時效抗辯權，仍得以之對抗上訴人。本件被上訴人提出時效抗辯拒絕給付，可認係消滅上訴人請求之事由發生，從而被上訴人提起債務人異議之訴，請求排除該執行名義之執行力而不得對被上訴人為強制執行，並撤銷原審法院77年度執字第1423、1424號強制執行事件程序，即有理由，應予准許。備位之訴：原審法院審理結果既認先位之訴為有理由而為被上訴人勝訴之判決，則對備位之訴，自毋庸再為審判。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、被上訴人等之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等 7人借款，經原法院72年度促字5881號支付命令，命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免四人利息 1,272,622元；73年度促字3160號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅等7人利息832,500元；74年度促字1310號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞等6人借款3,250,000元及其利息、違約金；74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、劉王玉秀等4人借款5,600,000元及其利息、違約金。嗣楊顏梅等7人依上開執行名義聲請強制執行，案經併入原院75年度執字第6620號強制執行事件（債權人為王勝彥），該案於76年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人，共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計14,180,259元。
二、楊顏梅等 7人就上開不足額部分經執行法院併入另一債權人李柏慶之強制執行事件中繼續辦理，案號為原法院77年度執字第1423、1424號。
三、杜賢託於82年10月間去世，由被上訴人等6人繼承上開債務，被上訴人等6人並與中興駕訓班於87年11月6日、於台中縣太平市調解委員會成立調解，調解內容如被證一。
四、91年2月7日中興駕訓班與楊顏梅等7人簽訂協議書，楊顏梅等7人並於當日撤回對杜賢託之強制執行，及原法院77年度執字第1423、1424號執行案件。
五、91年2月7日、8日中興駕訓班分別匯款14,000,000元與180,259元與楊顏梅等7人。
六、楊顏梅等7人於91年9月11日對被上訴人等人再度聲請強制執行，並於92年6月1日將債權讓與上訴人，上訴人於92年11月12日向原法院聲請對被上訴人等人強制執行。
伍、先位之訴部分：按消滅時效因聲請發支付命令而中斷；又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第132條、第137條第1項固分別定有明文。查上開支付命令所表彰之債權請求權，因債權人楊顏梅等人聲請發支付命令而中斷，並自支付命令確定時，重行起算時效。故72年度促字5881號、73年度促字3160號支付命令所表彰之利息債權，自72年7月、73年5月支付命令確定時算，依民法第126條之規定，其請求權因5年不行使而消滅，原應於77年7月、78年5月後罹於時效；74年度促字第1310、1311號支付命令所表彰之借款本金債權，自74年4月支付命令確定起算，其請求權因15年不行使而消滅，原應於89年4月後罹於時效，而利息及違約金為從權利，依民法第146條規定，主權利因時效消滅，其效力及於從權利，則其利息、違約金請求權，雖尚未罹於時效，原亦應隨同消滅。惟債權人楊顏梅等人嗣於75年4月持系爭4紙支付命令為執行名義聲請強制執行（74年4月僅持73年度促字第3160號支付命令聲請強制執行），已發生中斷時效之法律效果，惟該強制執行之聲請，復於91年2月7日撤回，亦為兩造所不爭執，依民法第136條之規定，時效因聲請強制執行而中斷，若撤回其聲請時，視為不中斷，是以債權人楊顏梅等人於91年2月7日撤回強制執行之聲請時，原先於75年4月因聲請強制執行而中斷之時效，固視為不中斷，惟於楊顏梅等人在91年2月7日撤回上開執行之聲請前，被上訴人已先於87年11月16日與中興駕訓班成立調解，該班同意代償杜賢託之債務，該班再於91年2月7日與債權人楊顏梅等人簽立協議書，同意代償杜賢託之債務，並部分清償後，債權人等始撤回上開執行之聲請，則被上訴人等是否依上開簽立調解書、協議書之方式承認上揭支付命令所載之債務（民法第129條第1項第2款參照），並以契約承認債務使時效重行起算，而後，債權人楊顏梅等人復於91年9月11日聲請執行，使時效再告中斷，厥為兩造於先位之訴之首要爭點。就此，被上訴人固抗稱：上揭調解之當事人為伊等六人與中興駕訓班，債權人楊顏梅等人未參與，伊等非藉中興駕訓班對債權人承認債務，且中興駕訓班事後代償債務，亦係為其本身利益，為免其信託於杜賢託名下之系爭不動產遭拍賣而為，非為伊等承認履行債務，自不生時效因承認中斷而重行起算之問題云云。按，民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知，若僅對於無關第三人為此表示，除該第三人為權利人之代理人外，固尚不生承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例、8年度台上字第3788號判決參照）。惟義務人苟係對於特定第三人或不特定第三人為承認權利人之權利，並表示於外部時，雖非直接對於權利人為之，亦足中斷時效（參本院卷第四宗第39頁前大法官史尚寬，民法總論第605頁之論述），或義務人對於請求權人及特定第三人以書面或函文為默示之承認，亦足中斷時效之進行（最高法院89年台上字第2343號判決意旨參照）。
查被上訴人與中興駕訓班於87年11月6日成立之調解，其當事人固只有被上訴人與中興駕訓班，此有該調解書及調解條件之附件影本各乙件在卷可參（見原審卷第36-37頁、本院卷第四宗第233-238頁）。惟查，中興駕訓班為合夥組織，被上訴人之被繼承人杜賢託為其股東，訴外人壬○○、甲○○則為該合夥之代表人及執行業務股東，而債權人楊顏梅等七人早於73年間自杜賢託受讓合夥股權，並以楊禎娟、周月琴二人名義登記入夥，而其等共有之上揭四紙支付命令則為共有之債權等情，已據上訴人提出中興駕訓班會議紀錄（上證13）、合夥契約書（上證14）、中興駕訓班股東大會及清算人會議紀錄（上證28、30）、股東名冊（上證29）、轉讓股權和解書（上證31）等影本各乙件在卷可稽，並據證人壬○○、甲○○二人於本院準備程序到庭供證明確（見本院卷第二宗第26頁反面、第46頁），堪認屬實。而上訴人主張以上揭調解書附件所示信託登記於杜賢託名下之不動產向債權人楊顏梅等人所借之款項部分提供該合夥之用乙節，參以中興駕班既同意信託登記及由杜賢託以之擔保借款，其後又同意代杜賢託償還部分債務等情，應可採信。而於中興駕訓班由壬○○代表申請成立上開87年11月6日之調解之前，為合夥股東即債權人代表之丑○○即央中興駕訓班之執行業務股東協助解決上開債務，故該合夥即於86年12月27日之86年12月份執行業務股東會議（出席者有壬○○、甲○○、丑○○等五人）中討論「杜賢託欠丑○○股東之債務…，由甲○○股東協助楊股東向法院聲請閱卷並校對後通知庚○○（即被上訴人代表）出面解決」事項，獲致由中興駕訓班代償上述強制執行事件中杜賢託未清償債務21,047,175元之結論，此有上訴人提出之該次會議紀錄及附件「協議書」影本各乙件在卷可稽（見本院卷第一宗第145-147頁）。嗣該合夥即中興駕訓班即依上述會議結論於87年3月20日在吳志清律師見證下與被上訴人等簽立「返還信託物協議書」，亦重申杜賢託之上開債務悉由中興駕訓班負責清償之旨（見本院卷第四宗第224-232頁），並即依此出面申請成立87年11月6日之調解。按此，87年11月6日之調解實乃中興駕訓班代理合夥股東即債權人楊禎娟、周月琴等人處理合夥人之債務，此並為該合夥代表人壬○○於本院準備程序中到庭供證屬實（見本院卷第二宗第46頁），而該合夥執行業務股東甲○○乃一貫於上開執行案件中兼任被上訴人等之代理人，此並為其所自承（見本院卷第二宗第26頁），是上開87年11月6日之調解，實乃債務人對權利人之實質代理人為之，該合夥即中興駕訓班則為債之清償之「特定第三人」，而該調解附件（即調解內容）第三點明載聲請人即中興駕訓班同意代為清上開執行案件強制執行金額分配表中杜賢託未清償之債務等語，既謂「同意」，當指依對方之要求而同意，既曰「代償」，當指依對方之意思而代對方清償之意，依此，該調解乃債務人即義務人對權利人即債權人之代理人（特定第三人）所為債務之承認。綜上，本件債權債務之處理，乃迭經中興駕訓班代表人壬○○，執行業務股東甲○○協調債權人及債務人，歷經多次合夥執行業務股東會議，律師見證簽立協議書，最後而達成87年11月6日之調解。就上述之演變過程觀之，顯非僅由債務人對無關之第三人為之，權利人即上訴人等亦非全然置身事外，而實假特定第三人即中興駕訓班為之。嗣迄91年2月7日上訴人（由丑○○代表）與中興駕訓班所成立之代償債務協議書，亦本斯旨而為，即於中興駕訓班取得被徵收杜賢託名下土地補償費後，符合87年11月6日調解書（附件）第四點處分杜賢託財產之要件後依該調解意旨而履行代償債務之行為，此據證人甲○○於原審所證：「（訂立協議書之前有無跟杜賢託之繼承人確認還款金額？）沒有，因之前已和杜賢託之繼承人訂有調解書，我們必須替杜賢託還」暨證人丑○○於原審所證：「（為何相信中興駕訓班會代償，而不是由債務人跟你們簽協議書？）因中興駕訓班說他們是根據調解書約定跟我們簽協議書」等語（見原審卷第98頁、第117頁），暨證人甲○○於本院準備程序中到庭亦不諱言中興駕訓班代償債務乃延續最早調解書之意旨無訛（見本院卷第二宗第24頁）等情足資認定。參以：被上訴人乙○○為請求中興駕訓班參加本件之訴訟及負擔訴訟費用，曾於92年9月間以存證信函向該班表示：「…杜賢託積欠楊顏梅等七人之債務，…，經貴班依87年11月6日調解書之約定先為清償」之旨（見本院卷第四宗第87頁上證51），中興駕訓班於93年3月8日之清算人會議中亦直承該班係依上開調解書代償杜賢託之債務等情（見本院卷第二宗第122頁上證27），足見上開91年2月7日之協議書乃依87年11月6日之調解書而為被上訴人履行債務無訛，即證人甲○○於本院準備程序中亦供稱中興駕訓班係依被上訴人庚○○之要求而代償杜賢託之債務無訛（見本院卷第23頁），是被上訴人及證人甲○○事後所稱係中興駕訓班為本身利益，為免土地遭拍賣而擅自與債權人簽立協議書云云，並非可取。又按上開87年11月6日調解書乃類似於第三人利益契約，此為中興駕訓班代表人壬○○於原審法院93年度重訴字第311號給付補償費事件中提出之準備書㈠狀中所主張（見本院卷第四宗第50-51頁），即系爭調解書屬於併存的債務承擔契約（中興駕訓班就願承擔之債務部份與被上訴人同負全部之履行責任）與履行承擔契約（中興駕訓班對被上訴人負有履行上開債務之義務）之結合，其與「第三人利益契約」類似。而債權人楊顏梅等人經中興駕訓班通知後亦已即時表示享受利益之意思。其後該班經楊顏梅等人直接請求給付後為上開給付之行為，固係對被上訴人履行債務，亦係對楊顏梅等人履行債務。其情形顯與被上訴人受領該班給付後再轉向楊顏梅等人為給付者無異，對於被上訴人自應發生因給付行為而承認債務之效力。綜上，被上訴人就上開四紙支付命令所示之債務人，於87年11月6日已對權利人之實質代理人即特定第三人中興駕訓班承認，再於91年2月7日由中興駕訓班依此履行債務，而承認債務，均足中斷時效，其後債權人楊顏梅等人再於91年9月11日聲請法院執行，又使時效固此中斷，是上訴人所繼受關於上開四紙支付命令所示之債權請求權，並未罹於時效消滅，被上訴人主張其時效已消滅而為時效之抗辯，求予撤銷執行程序，洵屬無據，自應不予准許。
陸、備位之訴部分：
一、關於備位之訴部分，被上訴人起訴原主張債權人楊顏梅等人與中興駕訓班達成上開協議，已將債權金額減縮為36,180,250元，經該班為一部清償14,180,259元後，應僅剩2,200萬元云云。迄至本院，復追加其攻擊方法，主張債權金額縱未減縮為36,180,250元，惟中興駕訓班所清償之14,180,259元應係清償上開執行名義實施分配後不足之部分，而非先抵充利息違約金，依此計算，再扣除中興駕訓班代償時所不知杜賢託提供九戶房屋由楊顏梅等債權人出售用以抵償債務之1036萬元後，伊等應僅欠5310萬4921元而已，超出部分應不許執行云云。按被上訴人所提起本件預備合併之訴，本屬民事訴訟法第77條之2第1項後段所定其訴應為選擇，其訴訟標的價額應依其中價額最高者定之之情形，而被上訴人於本院追加之攻擊方法，要只於所主張已減縮（免除）之債務如不能成立，亦有其他消滅該債務且所減少之債務比原主張已減縮（免除）債務為少之原因存在而已，只是於同一訴訟標的中增加攻擊方法而已，並非追加訴訟標的金額，自屬合法，且不生應補繳裁判費之問題，先此敘明。
二、關於被上訴人主張於本件執行名義成立設有上開消滅債務之情形，是否有理，茲分別審究如下：
㈠是否減縮為36,180,250元，經代償14,180,259元後僅剩2200萬元之部分：
查債權人楊顏梅等人由丑○○為代表與中興駕訓班於91年2月7日所立之協議書中，固記載由中興駕訓班代償杜賢託生前積欠楊顏梅等人之債務36,180,259元，並於同日先為一部清償14,180,259元之旨，惟該協議書並未由被上訴人等參與，而僅記明中興駕訓班代償之額度為36,180,259元，且於第四點記明於中興駕訓班代為清償之範圍內，債權人同意將債權讓與該班所有等字，而無支字片語敘及其餘債務應予免除之旨。參以楊顏梅等人於原審92年度重訴字第829號中92年11月24日所具答辯狀中指明其與中興駕訓班上開協議書只約定由該名下代償36,180,259元，並非由該班承擔債務，該班既只代償14,180,259元，則未代償之2200萬元，自仍應由債務人負責清償之情，而無其餘債務均已免除之意（見原審卷第141-144頁）。又中興駕訓班於93年3月8日第六次清算人會議中仍決議上訴人執行之金額84,755,346元超出36,180,259元部分該班願意負擔七分之五，所餘七分之二應由被上訴人六人負擔，此有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷第45-46頁）。按，其願負擔之七分之五，與登記於杜賢託名下之土地屬該班所有者為7650坪，屬杜賢託所有者為3000坪之比例相當），即表示中興駕訓班亦不認為超出36,180,259元部分於91年2月7日協議時已經債權人免除，否則其當無就超出部分（計有48,575,087元，其中七分之五達34,488,312元之多）仍願負責七分之五之理。至楊顏梅等人上開答辯狀之意旨，乃在申明該協議並非債務承擔之約定，故仍未代償部分，原債務人並不能免責，一無超出36,180,259元部分已經免除之意，被上訴人執此臆論超出36,180,259元部分已經免除，僅餘2200萬元未清償云云，殊無可取。
㈡代償14,180,259元係清償上開執行名義分配不足之本金抑只清償利息違約金部分：
被上訴人主張中興駕訓班於91年2月7日代償之14,180,259元金額既與當時該執行名義分配不足之金額相符，應係清償該不足額之意，則為上訴人所否認。查上開91年2月7日之協議書只記載代償36,180,259元，而先付14,180,259元，至該14,180,259元係屬本金或利息，則未記明。按依民法第323條規定：「債權人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」、另依最高法院19年度上字第989號判例：「債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予變更」之旨，本件被上訴人並未舉證上訴人同意先充原本後充利息，自應依上開法條及判例意旨，先充利息違約金後充原本。參以中興駕訓班於上開第六次清算人會議中就上訴人所主張之執行金額為84,755,346元乙節亦不爭執，該班代表人即上開協議書書立時之人壬○○於本院準備程序中到庭亦認執行金額為8475萬餘元並無錯誤（見本院卷第二宗第47頁），足見其亦不認為當時先代償之14,180,259元為包括本金在內之分配不足額，否則其當無忍受超出36,180,259元之部分仍願負擔七分之五多達三千四百餘萬元之理。綜上，被上訴人主張如債權金額未減縮為36,180,259元，但14,180,259元清償後，應只剩6346萬4921元云云，亦非有據。
㈢關於楊顏梅二人由杜賢託原與訴外人癸○○合建所取得九戶房屋出售所得1036萬元是否已有清償本件債務之效力部分：
本件債務之效力部分：
被上訴人主張：杜賢託於生前曾與楊顏梅、周月琴、劉王玉秀、楊禎娟四人訂立契約，同意將其於台中市○○段○○○號土地上投資興建之房屋九戶，以楊顏梅四人為起造人，並就出售所得清償本件抵押借款，嗣該屋於執行名義成立後，由楊顏梅等人出售得款1036萬元，自已生消滅債務1036萬元之效力云云，則為上訴人所否認，而以上情置辯。上訴人所辯上情，業據其提出與之相符之74年6月11日協議書、75年7月16日協議書、75年7月26日承諾書、72年3月合作合約書以為證，被上訴人亦承認該等文書形式上真正，而72年3月合作合約書末頁附記一已經載明先前土地合建契約解除，前則杜賢託原擬提供予楊顏梅等人清償債務之九戶房屋，已因土地被法院拍賣，由楊顏梅等人出資買回，杜賢託可分配九戶房屋之權利已不存在，上開九戶房屋，既係楊顏梅等人另付代價所取得，即非杜賢託提供清償債務之具，楊顏梅等人將之出售，縱得款1036萬元亦無從消滅杜賢託原欠債務1036萬元，其理甚明。參以系爭執行事件中，被上訴人先後提出聲請、異議、抗告及再抗告等書狀共計數十件，另被上訴人已於92年10月間對於楊顏梅等七人提起債務人異議之訴（該案已由被上訴人聲請撤回）。在上述各事件中，被上訴人除已自認有上開1418萬259元之債務外，對於該9戶房屋，從未提出任何之權利主張，足見該九戶房屋非為杜賢託所有。參以被上訴人乙○○等二人以楊顏梅等人未將出售系爭9戶房外所得價款用以清償杜賢託之債務為由，自訴楊顏梅等人涉嫌詐欺部分，業經本院93年度上訴字第541號刑事判決無罪確定，此有上訴人提出之刑事判決影本乙件在卷可參，是系爭九戶房屋，為楊顏梅等人所有，而非杜賢託所有，被上訴人主張扣除楊顏梅等人賣屋得款1036萬元後許可，執行金額應只5310萬4921元云云，亦非有據。
三、本件執行事件，已經執行法院製作分配表，實施分配，依上開四紙支付命令所載之債權計算其利息、違約金至93年10月29日，合計為88,904,421元，此有上訴人所提出之執行法院分配表在卷可稽（見本院卷第四宗第179-181頁），惟上開執行金額並未扣除由中興駕訓班代償之14,180,259元乙節，為上訴人所是認，並認應予扣除無訛（見本院卷第四宗第247頁反面），是扣除該金額後，上訴人得受執行分配之金額應為74,724,162元（計算式：88,904,421－14,180,259 ＝74,724,162），是被上訴人備位請求原法院77年度執字第14
23、1424號兩造間損害賠償強制執行程序於超過2200萬元之部分均不許執行，雖非有理，惟請求於超過74,724,162元之部分不許執行，則為有理由，就此部分應予判准，超出部分之請求應予駁回。
柒、綜上，被上訴人先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由。原審不察，認其先位之訴為有理由，而據以判決撤銷系爭執行程序，尚有未洽，上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並依被上訴人之備位聲明改判如上，而駁回被上訴人於原審其餘之訴及上訴人其餘上訴。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
Ａ┌───────────────────────────────────┐│附表： │├────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┤│執行名義│台中地院72│台中地院73│台中地院74│台中地院74│時效進行情形││ │年促字第 │年促字第 │年促字第 │年促字第 │ ││ │5881號 │3160號 │1310號 │1311號 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債權人 │楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│ ││ │禎娟、周月│禎娟、周月│禎娟、周月│禎娟、周月│ ││ │琴、曾邵免│琴、曾邵免│琴、曾邵免│琴、劉王玉│ ││ │ │、周月華、│、周月華、│秀 │ ││ │ │林玉霞、劉│林玉霞 │ │ ││ │ │王玉秀 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債務人 │杜賢託 │杜賢託 │杜賢託 │杜賢託 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債權種類│利息 │利息 │借款（含利│借款（含利│ ││ │ │ │息違約金）│息違約金）│ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│金額 │1,272,622 │832,500元 │本金：325 │本金：560 │ ││ │元 │ │萬，利息：│萬，利息：│ ││ │ │ │中央銀行核│中央銀行核│ ││ │ │ │定利率，違│定利率，違│ ││ │ │ │約金：每百│約金：每百│ ││ │ │ │元日息一角│元日息一角│ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│裁定日期│72.06.08 │73.04.05 │74.02.01 │74.02.01 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│確定日期│72.07.11 │73.05.15 │74.04.08 │74.04.08 │時效因支付命││ │ │ │ │ │令之聲請而中││ │ │ │ │ │斷，嗣因支付││ │ │ │ │ │命令確定（中││ │ │ │ │ │斷事由終止）││ │ │ │ │ │而重新起算。│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│聲請強制│75．4月 │74.4月 │75.4月 │75.4月 │ ││執行 │ ├─────┤ │ │ ││ │ │及75.4月 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│原執行案│75執九262 │74執九6985│75執九262 │75執九262 │ ││號 │ ├─────┤ │ │ ││ │ │75執九262 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│先併入另│75執九6620│75執九6620│75執九6620│75執九6620│ ││一債權人│ │ │ │ │ ││王勝彥之│ │ │ │ │ ││執行案號│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│後併入另│77執九1423│77執九1423│77執九1423│77執九1423│ ││一債權人│、1424 │、1424 │、1424 │、1424 │ ││李柏慶之│ │ │ │ │ ││執行案號│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│撤回執行│91.02.07 │91.02.07 │91.02.07 │91.02.07 │時效因撤回執││ │ │ │ │ │行，而視為不││ │ │ │ │ │中斷，亦即不││ │ │ │ │ │因75 年4月間││ │ │ │ │ │之執行而中斷││ │ │ │ │ │時效。 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│再次聲請│91.09.11 │91.09.11 │91.09.11 │91.09.11 │此時四個執行││強制執行│ │ │ │ │名義所示之債││ │ │ │ │ │權均已罹於時││ │ │ │ │ │效。 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│楊顏梅等│92.06.01 │92.06.01 │92.06.01 │92.06.01 │ ││人讓與債│ │ │ │ │ ││務予被告│ │ │ │ │ │└────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘