臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第125號上訴人兼變更之訴被告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 莊乾城律師複 代理人 莊明翰律師共 同訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 蔣志明律師
陳俊偉律師被上訴人兼變更之訴原告 甲○○訴訟代理人 宋永祥律師複 代理人 蔡琇媛律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年9月30日台灣台中地方法院第一審判決（94年度重訴字第259號），提起上訴，被上訴人於上訴中為訴之變更，本院於中華民國96年4月18日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丙○○、丁○○應就原審被告乙○○所有坐落台中市○○區○○段第一一二、一一三地號土地，其上登記日期：民國八十九年七月二十日，收件號：第二八一九一０及登記日期：八十九年八月三十一日，收件號：第三五三八二０號之抵押權登記予以塗銷，於金額各超過新台幣叁仟伍佰萬元部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六地號土地分別於八十九年七月二十日，收件號碼：第二八一九一０號及八十九年八月三十一日，收件號：第三五三八二０號設定新台幣伍仟萬元之抵押權所擔保之債權於金額各超過新台幣壹仟伍佰萬元部分不存在。
確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六地號土地經台中市政府以九十五年十月十六日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費新台幣叁仟壹佰柒拾壹萬捌仟玖佰陸拾元，於金額超過新台幣叁仟萬元（即上訴人丙○○、丁○○於金額各超過一千五百萬元）部分之優先受償權不存在。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（合上訴及變更之訴部分）除確定部分外，由上訴人負擔拾分之柒，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人抗辯：本件兩次抵押權之設定，第一次為民國（下同）89年7月20日登記，第二次為89年8月31日登記，而依被上訴人所提出之本票或借據（見告訴狀所附裁定及支付命令）最早者為89年9月6日，均在登記日期之後。雖被上訴人表示是在89年5月29日起陸續借款予乙○○。縱使被上訴人所言屬實，惟乙○○亦表示每次借款均有開票給被上訴人（見94年3月9日一審刑事庭筆錄）顯然89年9月6日前之借款都已清償，則於89年7月20日、8月31日登記時，被上訴人對乙○○根本未有借款債權，當非犯罪被害人。應不得提起本件原審附帶民事訴訟云云。查被上訴人主張伊對原審原告乙○○有債權，業經提出之台灣台中地方法院債權憑証，即台灣台中地方法院90年票字第11557號，90年票字第11559號，90年票字第12612號，90年票字第12459號民事裁定及90年促字第48738號支付命令為証，其上所載之到期日固分別為89年9月13日（新台幣100萬元部分），89年10月31日（新台幣100萬元部分）；89年12月1日（新台幣105萬元部分），90年6月1日（新台幣65萬元部分）；89年9月27日（新台幣100萬元部分），89年12月11日（新台幣100萬元部分）；89年10月9日（新台幣150萬元部分）；89年9月6日（新台幣500萬元部分）有該五紙債權憑証可按（見台灣台中地方法院94年附民字第81號附帶民事訴訟請求損害賠償事件卷第5至11頁），並經本院調閱上開本票裁定及支付命令卷核閱屬實。該八張本票到期之時間雖均在原審被告乙○○為上訴人丙○○、丁○○設定抵押權（即89年7月20日、89年8月31日）之後。惟被上訴人主張在此之前原審被告乙○○在89年5月29日即開立89年6月29日期，026085號，面額新台幣（下同）100萬元之本票向伊調現，該筆借款迄未償還。且系爭開債權憑證所載之八紙本票借款，乙○○向被上訴人借款之時間猶較乙○○持該026085號面額100萬元之本票向伊借款之時間（即89年5月29日）為早，惟因原審被告乙○○原簽發之支票退票，換成系爭債權憑証所載之八紙本票，故本票所載到期日始較上開抵押權設定之89年7月20日、89年8月31日為晚等情，並提出該89年5月29日簽發之100萬元本票原本及89年5月29日台中市第九信用合作社金額100萬元之轉帳貸方傳票影本上載「張乙000000-0」為證（見本院卷第一宗第163頁、164頁）。原審被告乙○○（未上訴）於本院結證亦稱：「我大約八十八年開始陸陸續續（向甲○○）借款，原來都開支票，後來因為到期沒有兌現，換成本票，有換票，最後一次大概八十九年五月份止共借了一千多萬元」「清償了後，又再借款，目前尚欠一千二百多萬元沒有清償」「所開票到期後，沒有辦法清償，我又開本票換回原來所開的票」「該本票（指系爭債權憑証所載八紙本票）是約八十八年、八十九年所借的票，後來沒有兌現再換票的，目前沒有清償」等語（見本院卷第一宗第183頁正反面），與被上訴人之主張相符。上訴人雖稱該89年5月29日簽發面額100萬元之本票借款，乙○○應已清償被上訴人，只是本票未交還乙○○，否則當初被上訴人為何未一併提出聲請本票裁定云云（見本院卷第一宗第182頁反面），但被上訴人否認乙○○已清償該本票之借款，證人乙○○亦證述：「該票（000000號，89年5月29日簽發，6月29日到期本票）是我簽的，我向甲○○借錢，目前尚未清償」「該票沒有經過換票，因為當時我支票已經不能使用，所以一開始就開本票，我是89年5月29日開票向他借錢」「我在九信有帳號，應該是傳票上面之2349-5帳號」等語（見本院卷第一宗第183頁反面）。按該本票原本目前既尚在被上訴人持有之中，上訴人主張乙○○已清償該本票借款乙事復不能舉證證明，而證人乙○○又已明確證述伊迄未清償該票之借款，則上訴人主張該本票借款已由乙○○清償完畢乙節尚屬無據。上訴人雖又主張依合作金庫商業銀行朝馬分行95年9月14日合金朝馬字第0950005327號函（見本院卷第一宗第203頁，乙○○於90年4月3日始被拒絕往來，足見證人乙○○證述：「026085號之本票係其於89年5月29日向被上訴人借，因當時支票已經不能使用，所以該筆借款一開始就使用本票」乙事並不實在云云。但被上訴人主張支票發票人要退票三次以上銀行才會拒絕往來，乙○○在被銀行拒絕往來前已經信用不佳等語。按本件乙○○於89年5月29日開立上開100萬元本票向被上訴人借款，除提出支票原本可證外，並有台中市第九信合作社轉帳貸方傳票上載「張乙000000-0」可憑，而證人乙○○復證述伊確有持上開89年5月29日簽發面額100萬元之本票向甲○○調現，並已拿到錢，伊在九信有帳號，應該是傳票上面所載之2349-5號等情已如上述。足見本件乙○○確有於89年5月29日向被上訴人借100萬元，上開合作金庫商業銀行朝馬分行95年9月14日合金朝馬字第0950005327號函尚難否定乙○○於89年5月29日開立本票向被上訴人借款一百萬元乙事。綜上所述，乙○○既係自八十八年即陸陸續續向被上訴人借款，並開立支票交付，嗣因票到期無法兌現，始開立上開八紙本票向被上訴人換回原來之支票。可見縱令上開八紙本票之到期日係在設定系爭抵押權設定之後，不得本於票款債權提起本訴，惟換票前之借款債權既均成立於系爭抵押權設定之前（八十九年七月二十日，八十九年八月三十一日設定已如上述），且上訴人主張該債權已清償完畢乙節又無證據以資證明，則被上訴人仍為乙○○之借款之債權人，自得本於消費借貸借款債權之債權人之地位提起本訴（何況被上訴人對乙○○尚有另一筆89年5月29日所欠100萬元之票款及借款債權，其時間亦在設定抵押權之前，已如上述）。從而，上訴人主張被上訴人於89年7月20日、89年8月31日設定系爭抵押權時，對乙○○尚無債權，縱有債權亦已清償完畢，被上訴人非本案犯罪而受損害之人，不得提起本件附帶民事訴訟，尚屬無據。
二、上訴人又抗辯：乙○○於偵訊時稱：「因為我欠甲○○錢，怕我的股份被查封，所以我將我的股份讓給他，並沒有留上收據」（見92年偵5726號卷130-131頁）。而被上訴人亦稱：「我同意張乙○○將股份讓給我」（見同上卷131頁）另乙○○在92年偵續字第249號卷46頁稱：「我有在柬埔寨那邊投資鞋廠擔任負責人，我擔心影響到這邊的資產，剛好有跟甲○○借錢，還有東勢的房子二十幾戶，我佔了十五戶，我就說我的股權讓給甲○○，甲○○他知道股權要轉給他當股東」，顯見乙○○與被上訴人已就借款債權清償合意以縉億建設公司之股份抵帳。雖被上訴人否認而謂「有說過要過戶給我，但我不知道」云云，但查陳世明曾謂「就由我與另一位江釧宗、甲○○，還有張乙○○的先生張朝欽，我四人擔任公司股東（應是董事之誤）再將本案重新與一信重新簽訂契約借款」（見92年偵續249號卷37頁），顯然被上訴人已同意，否則怎可能擔任董事且去作保！且依乙○○所述，其可分得之房屋有十五間，被上訴人焉有不同意之理！是被上訴人如有借款給乙○○亦應已清償。乙○○亦稱「就是將土地賣掉要拿現金還給告訴人」（見92年偵5726號卷28頁）而乙○○於94年3月9日一審刑事庭訊時辯護人問：「你過給甲○○的股權是否抵甲○○的借款？」答稱：「是」足證乙○○如有向被上訴人借款亦已清償，被上訴人並無任何損害不得提起本件訴訟等語。本院依上訴人之聲請函合作金庫商業銀行永安分行查縉億建設股份有限公司（下稱縉億公司）
89、90、91年間向原台中市第一信用合作社（後由合庫概括承受）融資時董事甲○○有無當連帶保證人，經該分行答覆略以：「主旨：經查縉億建設公司90.2.23向原台中市第一信用合作社永安分社辦理融資貸款22筆，已於90.4.16至91.
5.23陸續清償完畢……說明……二、該公司之貸款已全數清償，依目前本分行留存之原中一信放款明細表資料，顯示甲○○（身分證字號：Z000000000）應為前述貸款之連帶保證人」等詞有該分行95年8月16日，第0000000000號函可按（見本院卷第一宗第200頁），足見乙○○應曾將伊在縉億公司之股份轉讓予被上訴人以抵債，否則被上訴人怎可能以董事之身分為上開借款之連帶保證人。惟就如何抵債乙事，證人乙○○於本院證稱：「甲○○逼我還債，當時我還是縉億公司董事長，我把我分司的股份全部過給甲○○，並且我答應將公司四棟房子過給甲○○或是將來賣掉後價金給甲○○，當時甲○○稱要等到錢票才願意還給我，沒有想到後來公司董事長變更為陳世明名義，他不願意將四棟房屋過戶給甲○○，也不願意將價金給甲○○，所以甲○○票就不還給我」「（問：剛陳述甲○○稱要拿到錢票才願意還你，你當時同意？）答：我有同意」等語（見本院卷第一宗第184頁正反面）。本院另調閱台灣台中地方法院檢察署93年度偵續一字第32號偽造文書刑事案件全卷，該案中共同被告乙○○於一審刑案開庭時陳稱：「我確實欠甲○○一點錢，土地還沒有過戶給另外二名被告（指本件上訴人），甲○○要跟我要錢，我也沒有辦法，他才會告我」等情（見一審刑事卷第231頁）。可見乙○○固曾以轉讓縉億公司之股份與被上訴人之方式抵債，但當時雙方係合意，除了股份外，乙○○尚須另將公司之四棟房子過戶給被上訴人或將來賣掉四棟房子後將價金交付被上訴人，始為抵債完畢。是以乙○○如僅將股份轉讓，但未將四棟房子過戶，或將房子賣得價金交付被上訴人，尚不能謂已抵償完畢，即乙○○對被上訴人尚負有債務。準此上訴人抗辯乙○○如有向被上訴人借款，亦已清償完畢，被上訴人並無任何損害，不得提起本件訴訟云云亦不可取。
三、上訴人另抗辯：附帶民事訴訟之是否成立，應注意其所受損害，是否因犯罪行為所生。若其損害非因犯罪行為所生，即令受有損害，亦不得提起附帶民事訴訟。經查被上訴人並非民法特別規定得對加害者請求損害賠償之間接被害人，縱令形式上依其主張為乙○○之債權人（此為假設），亦不因上訴人單純設定抵押權之行為而受有損害。蓋乙○○對被上訴人所負者係一般金錢債務，並非特定之債，尚無給付不能之問題（最高法院20年上字第233判例、22年上字第3180判例參照），是被上訴人對乙○○之債權縱因上訴人等設定抵押權而有求償之困難，亦非不得另就乙○○現有或未來之財產予以執行而抵償，被上訴人之債權現階段無法實現之事實，並非依日常知識經驗，他人就債務人所有之不動產設定抵押權之行為通常均會發生之結果，被上訴人之損害與上訴人等設定抵押權之行為，並無相當因果關係之存在。是被上訴人之債權已受清償，且縱仍有債權，亦與上訴人設定抵押權登記之行為無相當因果關係，自無其所稱之損害可言等語。惟查，上訴人等二人與乙○○因虛偽設定高額抵押權，足以生損害於被上訴人，業經檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以94年度上易字第756號刑事判決認定其等觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪有罪確定，有本院調取之台灣台中地方法院檢察署93年度偵續字第32號丁○○等偽造文書刑事案卷可稽。核渠等所為，導致乙○○之債權人（即被上訴人）縱使取得執行名義，並進而聲請執行乙○○之財產即系爭三筆土地，亦將因系爭三筆土地設定高額普通抵押權予上訴人而執行無實益，被上訴人自已受有債權無法清償之損害。反之如被上訴人等將上開抵押權登記塗銷，被上訴人即可聲請強制執行系爭不動產獲配拍賣價金，而確保債權之獲得清償，以避免損害。故被上訴人確屬因上訴人等人「犯罪而受損害之人」，自得提起本件附帶民事訴訟，請求塗銷抵押權登記，上訴人抗辯被上訴人之損害與上訴人等設定抵押權之行為無相當因果關係，不得提起本件附帶民事訴訟乙節，亦不可採。
四、綜上所述，被上訴人提起本件附帶民事訴訟，於法並無不合。
五、末按「（第二審）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」民事訴訟法第466條第1項及第255條第1項第2款及第4款分別定有明文。本件被上訴人在原審起訴，其訴之聲明為：「被告乙○○、丁○○、丙○○應就被告乙○○所有，台中市○○區○○段第一一二、一一三、一一六地號土地，其上登記日期：民國八十九年七月二十日，收件號：第二八一九一０及登記日期：民國八十九年八月三十一日，收件號：三五三八二０號之抵押權各伍仟萬元予以塗銷」。嗣因本件坐落台中市○○區○○段第一一六地號之土地，經台中市政府徵收並以九十五年十月十六日府地用字第0950213094號函發給地價補償費三千一百七十一萬八千九百六十元，並於九十五年十一月十七日塗銷該筆土地之抵押權設定登記。被上訴人就該筆土地再請求塗銷抵押權登記已不可能，是本件情事已有變更，被上訴人乃就該筆土地之請求部分變更訴之聲明為：「確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六地號土地，分別於八十九年七月二十日，收件號：第二八一九一０號及八十九年八月三十一日，收件號，第三五三八二０號設定各伍仟萬元之抵押權所擔保之債權不存在。確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六號土地經台中市政府以九十五年十月十六日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計三千一百七十一萬八千九百六十元部分無優先受償權。」。揆諸上開說明，被上訴人就第一一六地號土地請求於本院所為之訴之變更，於法有據，應予准許。
乙、得心證之理由
一、被上訴人起訴主張：原審被告乙○○前向被上訴人陸續借款一千二百二十萬元，被上訴人已取得執行名義（債權憑證），並據以聲請強制執行。乙○○因恐其所有台中市○○區○○段第一一二、一一三、一一六地號土地（下稱系爭土地）遭人強制執行，除將系爭土地出賣予上訴人丙○○、丁○○，並與之共謀不辦理土地移轉登記，虛偽設定（第二、三）順位抵押權各五千萬元，並辦理抵押權設定登記，致被上訴人受有求償困難之損害，渠等因此犯共同連續使公務員登載不實罪經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴，法院判刑確定在案（起訴案號：九十三年度偵續一字第32號，判決案號：台灣台中地方法院九十四年度易字第269號；台灣高等法院台中分院九十四年度上易字第756號）。爰依侵權行為及不當得利之法律關係提起本訴，求為原審被告乙○○、上訴人丁○○、丙○○應就原審被告乙○○所有，坐落台中市○○區○○段第一一二、一一三、一一六地號土地，其上登記日期：民國八十九年七月二十日，收件號：第二八一九一０及登記日期：民國八十九年八月三十一日，收件號：三五三八二０號之抵押權各五千萬元予以塗銷之判決（原審判決如被上訴人於原審起訴聲明所示，原審被告乙○○就伊敗訴部分並未上訴）。並於本院聲明求為判決：㈠駁回上訴㈡確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六地號土地，分別於八十九年七月二十日，收件號：第二八一九一０號及八十九年八月三十一日，收件號：第三五三八二０號設定各伍仟萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認上訴人丙○○、丁○○就坐落台中市○○區○○段第一一六地號土地經台中市政府以九十五年十月十六日府地用字第0950213094號函發給之地價補償費計三千一百七十一萬八千九百六十元部分無優先受償權。
二、上訴人則抗辯：㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」民法第197條第1項前段定有明文。「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人『實際知悉』損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為，經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」此復有最高法院72年度台上字第738號判例可資參照。被上訴人於92年1月2日向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，其告訴狀記載：「告訴人乃向地政事務所查閱乙○○之土地狀況，竟發現被告乙○○於89年7月20日及89年8月31日（在告訴人借款給乙○○後）將其名下位於台中市○○區○○段0112、0113、0116地號3筆土地，全部各以新台幣5,000萬元設定抵押權給另2位被告丙○○及丁○○，使該3筆土地無殘值可供告訴人強制執行。」、「綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○3人為隱匿乙○○財產，共同為「不實」抵押權設定而「損害」告訴人權益之行為，應犯有刑法第210條偽造文書罪及同法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪。」等語，足證被上訴人於92年1月2日以前已對其所主張侵權行為之損害及賠償義務人確實有所知悉。被上訴人於準備書狀辯稱：「於報案之『初』認系爭三筆土地計有三億元之高額抵押權設定，顯然違反常情，因而認有犯罪嫌疑始提出刑事告訴，其對於抵押權之實際金額及為買賣而虛偽設定抵押權等情形則一無所悉」云云，與告訴狀記載有違，自不足採。退步言，縱鈞院認上訴人2人有關抵押權之設定，係虛偽不實且構成侵權行為，告訴人亦於92年1月2日提起告訴時，即已知悉乙○○與上訴人2人所為之抵押權設定屬侵權行為，且其債權因系爭3筆土地無殘值可供執行，而受損害，並知悉其賠償義務人為乙○○與上訴人2人，其侵權行為之2年消滅時效，自應於92年1月2日提起告訴時即開始起算，然被上訴人卻遲至94年3月1日始提出本件訴訟，顯逾2年侵權行為損害賠償請求權時效，上訴人2人自得援引時效抗辯，拒絕塗銷。
㈡系爭不動產買賣契約書第13條特別約定事項，記載明：「本
買賣標的為都市計畫行水區，買賣如須繳交土地增值稅，甲、乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有並無條件配合甲方領取。」等語，足徵本件抵押權之設定在於擔保買賣價金『及』系爭土地徵收之一切利益，並有抵押權設定契約書利息欄載明：「買賣契約擔保無利息」等字樣可證，（此記載係要證明雙方就抵押權之債權金額，係買賣契約的擔保，並非借款，故特別註明沒有利息）況抵押權之設定，義務人乙○○必須提供印鑑證明、身分證影印本，始得設定，再者，本件抵押權設定契約書，均經義務人乙○○『親自』簽名。準此，系爭抵押權之設定，確是出於乙○○與丁○○、丙○○雙方合意所為，自無虛偽不實可言。
㈢我國民法雖無抵押權從屬性之直接明文，然通說與實務上均
認抵押權有此種特性。此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須『實行抵押權』，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。最高法院47年台上字第535號判例謂：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。
故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」亦同此意旨。
㈣按「水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報
請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之」、「尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之」、「依前條規定限制使用之私有土地，得以依區段徵收或水利地重劃等方式，辦理用地之取得」，水利法第82條、第83條、第83條之1第1項定有明文。經查系○○○區○○段112、113、116地號土地，地處烏日高鐵站附近，於84年2月15日台中市都市計畫主要計畫通盤檢討時，已編定為『河川區』，此有台中市政府都市發展局95年1月20日95中都字第09501200161號簡便行文表，在卷可參。又上揭系爭3筆土地均位於筏仔溪河川尋常洪水位○○區○○○○道治理計畫用地範圍內，業經經濟部水利署第三河川局95年3月13日水三產字第09550021810號函覆鈞院在案。準此，系爭3筆土地既已於84年編為河川區，他日必定會由政府依水利法之規定予以徵收，徵諸經濟水利署前揭函示：「……，除春社段116地號位於旨揭工程用地取得範圍內，另同段1
12、113地號仍需視往後年度工程需要及經費財源籌措情形，分段檢討，才得據以辦理（徵收）。」等語，益足證之。上訴人主張於89年7月17日系爭土地買賣時，已足認定必會由政府徵收一節，係屬實在。依土地徵收條例第30條：「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地值時評定之。」之規定及政府徵收土地補償費，向以徵收當時土地公告現值加成計付之慣例，此證諸系○○○區○○段○○○○號土地之地價補償費為3,171萬8,960元（按係以公告現值每平方公尺5,200元116地號面積4,357平方公尺1.4倍而得），另有地上物農作物補償經費7,500元；施工獎勵金52萬2,840元，（見經濟部水利署第三河川局95年3月13日水三產字第09550021810號函說明二）即足證之。本件系爭抵押權之設定當時，所為擔保之徵收利益，自屬可得確定之債權。系爭抵押權之設定，既係在擔保上訴人2人之價金債權及系爭土地將來徵收時之徵收利益含土地徵收補償費、地上物補償費（系爭土地種植為數甚多之香蕉、綠竹筍、蔬菜）及工程配合獎勵金即自動拆遷獎勵金522,840元等，此有不動產買賣契約書第9條、第13條之約定可稽。準此，上訴人2人買賣價金於契約上已載明共新台幣3,000萬元，而徵收利益姑且不計農作物補償費及配合施工獎勵金，單以設定當時系爭土地公告現值每平方公尺4,300元計算，3筆土地之補償費已高達5,966萬4,220元（4,3009,9111.4＝59,664,220），又土地公告現值逐年調高，已成一定之趨勢，即以94年系爭土地公告現值每平方公尺5,200元計算，系爭土地之徵收補償費已超出7,215萬2,080元（5,2009,9111.4＝72,152,080），則他日實際徵收時，徵收補償費因公告現值調高更會高於7,215萬2,080元，已足預定；另地上物補償費亦有固定核算公式，可得預定；自動拆遷獎勵金522,840元亦然。是上訴人2人與乙○○就此土地徵收之將來確定發生之債權為被擔保之債權，亦即此部分債權之發生雖屬於將來，但其數額已預定者，揆諸前揭說明，在該債權發生前亦得為抵押權之有效設立登記，上訴人2人要無涉犯刑法使公務員登載不實之罪責，自無虛偽可言。上訴人等就被上訴人之債權並無任何不法之加害行為，灼然甚明等語。
㈤上訴人於本院上訴，聲明求為⒈原判決關於命上訴人就坐落台中市○○區○○段第112、113地號土地，其上登記日期：
民國89年7月20日，收件號：第281910及登記日期：民國89年8月31日，收件號：353820號之抵押權各新台幣伍仟萬元予以塗銷之部分廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。⒊被上訴人在本院變更之訴駁回。
三、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」民法第197條第1項前段定有明文。又「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人『實際知悉』損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為，經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」（最高法院72年度台上字第738號判例可資參照）。本件被上訴人於92年1月2日向台灣台中地方法院檢察署具狀提出告訴（告訴狀末記載之撰狀日期為91年12月31日，地檢署之收狀戳日期為92年1月2日），其告訴狀記載：「查被告乙○○藉其在雲林地區蓋房子出售及資金周轉不足為由，自89年5月29日起即陸續向告訴人何先輝借錢周轉，借錢時，被告乙○○為取信於告訴人，曾出示其土地所有權狀及房屋建造等資料給告訴人看，使告訴人不疑有他，認其係有資力之人，而將錢款陸續借其使用。被告乙○○並簽發本票多張，金額共計1千2百20萬元，做為擔保。惟屆期均未兌現，雖經告訴人屢催，被告乙○○均置之不理，告訴人乃向地政事務所查閱乙○○之土地狀況，竟發現被告乙○○於89年7月20日及89年8月31日（在告訴人借款給被告乙○○後）將其名下位於台中市○○區○○段0112、0113、0116地號3筆土地，全部各以5,000萬元設定抵押權給另2位被告丙○○及丁○○，亦即被告以該三筆土地分別向被告丙○○、丁○○各抵押借款1億5千萬元，使該三筆土地無殘值可供告訴人強制執行。縱告訴人依法聲請強制執行，亦無實益可言」「綜上所述，被告乙○○、丙○○、丁○○3人為隱匿乙○○財產，共同為「不實」抵押權設定而「損害」告訴人權益之行為，應犯有刑法第210條偽造私文書罪及同法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪。」等語（見上開調閱之台中地檢署92年度發查字第131號卷第6頁至8頁），足證被上訴人於91年12月31日以前已對其所主張侵權行為之損害及賠償義務人確實有所知悉。雖被上訴人告訴狀提到之抵押權設定金額各為1億5千萬元，與實際設定之5千萬元，有所出入，但不影響被上訴人於91年12月31日以前即已知悉本件侵權行為之損害及賠償義務人乙事之認定。是以本件上訴人於91年12月31日撰寫告訴狀向地檢署提起告訴時，即已知悉乙○○與上訴人2人所為之抵押權設定屬侵權行為，且其債權因系爭3筆土地無殘值可供執行，而受損害，並知悉其賠償義務人為乙○○與上訴人2人，其侵權行為之2年消滅時效，應自91年12月31日提起告訴時即開始起算，然被上訴人卻遲至94年3月1日始提起本件訴訟（見附民卷第1頁）。參照最高法院72年台上字第738號「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」之判例意旨，其請求權顯逾2年侵權行為損害賠償請求權之時效而消滅。從而，上訴人援引時效抗辯，主張被上訴人不得依據侵權行為之規定請求塗銷，於法應屬有據，合先敘明。
四、本件被上訴人提起附帶民事訴訟，本於侵權行為之損害賠償請求權而為請求，雖已罹於2年時效而消滅，惟「按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟…民法第197條第2項規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於同條第1項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」（最高法院93年度台上字第2588號判決參照）。「因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，為民事訴訟法第487條所明定，而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許」（最高法院74年台抗字第286號裁定參照，見最高法院民刑事裁判選輯第6卷第1期）。本件被上訴人於原審提起附帶民事訴訟，其起訴狀除依侵權行為之法律關係起訴外，另主張依民法第179條不當得利之法律關係請求（見一審附帶民事卷第2頁至第3頁）。揆諸上開說明被上訴人本於侵權行為之請求權，雖已罹於2年時效而消滅，惟其另依不當得利之法律關係主張而為請求，於法仍屬有據，且未逾15年之消滅時效期間。上訴人抗辯本件被上訴人係以刑事判決為依據而提起附帶民事訴訟，自不得再為返還不當得利之請求，並不可採。
五、茲兩造爭執者厥為本件上訴人是否無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害？首先須探討原審被告乙○○為上訴人所設定之系爭抵押權所擔保之範圍為何？其所設定各5千萬元之抵押權，是否違反抵押權之特性，而不生效力？茲分別審就如下：
㈠查本件原審被告乙○○為上訴人所設定各5千萬元之抵押權
為普通抵押權而非最高額抵押權乙節為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本之記載可憑（見本院卷第一宗第68頁至73頁）。按普通抵押權所擔保之債權乃確定之特定債權，而最高限額抵押權所擔保者乃生生不息，具有變動性與代替性之不特定債權，即其所擔保之債權自該抵押權設定時起至確定時止係屬不特定。易言之，擔保債權於最高限額設定時起至確定時止之期限內，因不斷發生或消滅而具有變動性、代替性，與普通抵押權所擔保者乃確定之特定債權不同。從而，普通抵押權固無從為擔保不特定債權而設定，為擔保特定債權原則上亦不得設定最高限額抵押權（謝在全著，民法物權論下冊第50至51頁、54頁、55頁）。上訴人雖稱最高法院47年台上字第535號判例謂：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」，抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問云云。惟普通抵押權固得擔保將來債權，但仍須設定時已屬確定之特定債權始得為之（謝在全前揭書第51頁、54頁、55頁參照），合先敘明。
㈡上訴人雖抗辯：系爭土地為行水區（按即河川區）（見不動
產買賣契約書第9條、第13條所載）於買賣契約簽訂之初，賣方乙○○即堅信不必課徵土地增值稅，買方之上訴人則稱需要繳納，雙方對增值稅須否課徵，見解彼此不同。因之，於不動產買賣契約書第9條約定：「本件買賣所有權移轉契約書印花稅由乙方負擔，契稅鑑證費及登記規費由甲方負擔繳納，登記手續費用代書費由甲方負擔。本土地為行水區，『如須增值稅』，乙方同意由甲方設定抵押權，並同意如該土地徵收，一切收益歸甲方所有。」、第13條約定：「本買賣標的為都市計畫行水區，買賣『如須繳交土地增值稅』，
甲、乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有，並無條件配合甲方領取。如甲方須辦理信託登記，乙方應隨時配合並備妥文件，不得有任何刁難之事或藉故向甲方要求補貼加價等情事。」，其目的仍在萬一須繳納增值稅，出賣人乙○○所可運用之買賣價金已所剩無幾，賣方可能不會去繳增值稅，屆時買方之權益如何保障？故有買賣價金設定抵押權之約定。又上訴人於系爭不動產買賣契約書89年7月17日簽訂後，隨即於89年8月5日向中興地政事務所申辦系爭土地所有權移轉登記，並於同日向台中市稅捐處申報增值稅，此有土地登記申請書及其上蓋有台中市稅捐稽徵處89年8月5日增值申報收件章，在卷可考。
嗣因系爭土地不符合土地稅法第39條第2項免徵土地增值稅之規定，遭台中市稅捐處黎明分處按一般稅率課徵土地增值稅共計2,493萬6,486元，出賣人乙○○未繳納，致無法依規定檢附土地增值稅繳款書第二聯粘貼於契約書隨登記書表，向地政機關辦理產權登記等情，業據台中市稅捐處92年11月11日中市稅財字第0921204319號函示在卷（見台中地方法院檢察署92年度偵續字第249號偵查卷第32頁、33頁）。故於89年8月5日未能申辦理系爭土地所有權移轉登記，係導因於出賣人乙○○不願繳交2,493萬6,486元之土地增值稅所致。
惟本件原審被告乙○○於89年7月17日以3000萬元之價格，出售與上訴人，其價金上訴人業已分別以債權折抵，代償或現金給付完畢。又系爭土地地處烏日高鐵站附近，於84年2月15日台中市都市計畫主要計畫通盤檢討時，已編定為河川區。台中市政府整治筏子溪早已訂定5年分期執行計畫，系爭土地勢必被徵收（春社段第116地號土地，業經台中市政府徵收，並將徵收補償費3171萬8960元解繳於台灣台中地方法院民事執行處，後囑託該執行處通知中興地政事務所塗銷假扣押登記及抵押權設定登記）。依土地徵收條例第30條：
「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，亦償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地值時評定之。」之規定及政府徵收土地補償費，向以徵收當時土地公告現值加成計付之慣例，系爭土地95年1月之公告現值為每平方公尺5,200元，如於95年辦理徵收，僅僅土地徵收地價補償費即高達7215萬2080元（520099111.4＝00000000），再加上工程配合自動拆遷獎勵金52萬2840元及地上物補償費，金額更高。是上訴人二人與原審被告乙○○就此三筆土地徵收之將來確定發生之債權為被擔保之債權，此部分債權之發生雖屬於將來，但其數額已預定者，在該債權發生前得為抵押權之有效設立登記，並無虛偽可言，亦無對被上訴人之債權有何損害云云。
經查：
⒈上訴人主張渠等向乙○○以3000萬元購買系爭土地，並已分
別以債權折抵、代償或現金給付完畢乙節，有不動產買賣契約書後付款欄各期款經乙○○簽收之記載可憑（見調閱之台灣台中地方法院檢察署92年偵字第5726號卷第18頁），並經證人林大村於偵查中結證屬實（見調閱之台灣台中地方法院檢察署93年度偵續一字第32號卷第32頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第61頁反面）。按買賣雙方訂立買賣契約，買方擔心付出買賣價金後，發生各種不可預期事故（如被債權人查封，或買方違約反悔等），致無法順利過戶，乃要求賣方以設定抵押權之方式來確保其買賣價金之保障，此種案例所在多有，故本件上訴人抗辯因擔心萬一乙○○不去繳土地增值稅致無法順利過戶，其權益無法保障，故有買賣價金設定抵押權之約定。而其後乙○○果然不願繳土地增值稅2493萬6486元，致無法辦理移轉登記，又有台中市稅捐稽徵處92年11月11日中市稅財字第0921204319號函之記載可憑（見調閱之台中地檢署92年度偵續字第249號卷第32頁）。足見上訴人之上開憂慮並非無因，其主張付出買賣價金須有保障，乃要求設定抵押權以為擔保亦屬人情之常，且合乎經驗法則，是以上訴人抗辯本件渠等已支付買賣價金3000萬元乃要求設定抵押權，本件抵押權有擔保買賣價金3000萬元乙節應屬可採。又本件被上訴人與乙○○所訂之買賣契約書雖僅於第13條約定：「本買賣標的為都市計劃行水區，買賣如須繳土地增值稅，甲乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方（上訴人）所有，並無條件配合甲方領取」（見調閱之台灣台中地方法院檢察署92年偵字第5726號偽造文書刑事案件卷第17頁），雖未明文提到擔保之範圍包含土地買賣價金，惟既曰「買賣如須繳增值稅，買賣雙方即同意設定抵押權」等語，再印證上訴人抗辯本件買賣價金為3千萬元，萬一須繳增值稅，出賣人乙○○所可運用之買賣價金已所剩無幾，可能不會去繳增值稅，屆時買方之權益如何保障，故有買賣價設定抵押權之約定等語，及其後系爭土地因不符合土地稅法第39條第2項免徵土地增值稅之規定致被課徵土地增值稅2493萬6486元，出賣人乙○○果然不願繳納，致無法辦理所有權登記等情，本院探求上開買賣契約書第13條前段記載之真意，應係擔保土地買賣價金無訛（蓋土地買賣契約，買方既須支付買賣價金，其目的自係能順利辦理所有權移轉登記，如賣方未能履行契約，最低限度買方至少希望其支付之買賣價金能有適當保障）。尤有進者，本件之抵押權設定契約利息欄已明文約定：「買賣契約擔保無利息」（見調閱之台灣台中地方法院檢察署93年度偵續一字第32號偽造文書刑事案件卷第74頁反面、第79頁反面），益見本件抵押權設定契約係擔保整個買賣契約之請求權而解釋上當然包含買賣價金。是以上訴人抗辯本件抵押權係擔保買賣價金之請求權（即3千萬）部分，於法有據，應屬可採。
⒉至上訴人抗辯本件抵押權依買賣契約之約定尚包含政府土地
徵收地價補償費，系爭三筆土地依95年公告現值每平方公尺5,200元計算即高達7215萬2080元（520099111.4＝00000000元），再加上工程配合自動拆遷獎勵金及地上物補償費金額更高，再與上開買賣價金3千萬元合計，上訴人對乙○○之債權共達1億元以上，是以上訴人二人各設定5千萬元之抵押權，並無虛偽可言，亦無對被上訴人之債權有何損害乙節。查上訴人與乙○○之買賣契約第13條固約定：「本買賣標的為都市計劃行水區，買賣如須繳土地增值梲，甲乙雙方同意由甲方設定抵押權，並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方（上訴人）所有，並無條件配合甲方領取」等語已如上述。惟系爭土地抵押權設定契約書並未記載擔保之債權為「土地徵收之利益」，地政機關亦未為如斯記載，有上開抵押權設定契約書、及土地登記簿謄本之記載可按（見調閱之台灣台中地方法院檢察署92年偵續字第249號偽造文書卷第23頁至27頁），已難謂系爭抵押權擔保之範圍及於徵收利益。何況本件被上訴人與乙○○於89年7月20日，89年8月31日設定系爭抵押權時，系爭土地是否要徵收，並未確定，而普通債權所擔保之債權，須屬確定之特定債權已如上述。本件設定普通抵押時，系爭三筆土地是否要徵收既屬未定之天，準此，上訴人所謂之徵收利益（徵收地價補償費、地上物補償費及自動拆遷獎勵金）。尚無從確定已屬存在，自非屬確定之特定債權，揆諸上開說明，應不在普通抵押權擔保範圍（何況抵押之房屋土地被徵收，其房屋之自動拆遷獎勵金實務上認為係因獎勵抵押物所有人自動拆除，節省徵收機關所發給之金額，性質上與補償金不同，即非屬因抵押房屋滅失所受之賠償金，故非民法第881條規定抵押物之物上代償物，應非抵押權效力所及，參照謝在全著民法物權論中冊第446頁、467頁）。被上訴人主張系爭三筆土地之徵收利益亦均在系爭抵押權之擔保範圍乙節並不可採。
⒊綜上所述，本件買賣價金3千萬元（上訴人丙○○、丁○○
依買賣契約各應分受1500萬元）應在系爭普通抵押權之擔保範圍，徵收利益則非系普通抵押權之擔保效力所及。從而，被上訴人請求塗銷系爭第112、113等兩筆土地之兩次抵押權登記，各於金額1500萬元範圍內為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決命上訴人塗銷抵押權登記，係有不當，應將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。其餘部分（即上訴人之抵押權各於金額超過1500萬元部分），原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人塗銷抵押權登記，即無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
⒋至被上訴人於本院就系爭第116地號土地之請求部分，為變
更之訴，請求確認上訴人就該筆土地兩次登記之抵押權所擔保之債權不存在，及確認上訴人就台中市政府發給之上開地價補償費計31,718,960元，無優先受償權部分固提出台中市政府95年10月16日府地用字第0956213094號函為證（見本院卷第一宗第250頁）。經查：
⑴本件系爭第116地號之抵押權登記，雖已因徵收完畢為國有
，由經濟部水利署管理，並塗銷抵押權登記有土地登記簿謄本之記載可憑（見本院卷第一宗第258頁）。而純粹過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟若過去之法律關係，其法律效果及於現在或為現在某請求之構成基礎者仍非不得為確認之訴之標的（參見曹偉修著最新民事訴訟法釋論中冊第789頁、805頁，陳榮宗、林慶甫著民事訴訟法（上）第276頁至277頁，另參照最高法院89年度台上字第341號、95年度台上字第2891號判決）。本件被上訴人主張系爭第116地號雖由徵收機關原始取得，塗銷抵押權登記，並發給徵收地價補償費，惟上訴人等二人之抵押權於本件判決確定前仍將移存於上開地價補償費上，而得享有優先受償之權利，致侵害乙○○之普通債權人即被上訴人就本件土地求償之權利等語，是以確認系爭抵押權不存在，應為被上訴人對上開地價補償費之求償基礎。揆諸上開說明，本件被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，雖屬確認過去之法律關係，但其法律效果既及於現在，又為現在地價補償費之請求之構成基礎，仍得提起，應予敘明。
⑵本件買賣價金3千萬元（上訴人丙○○、丁○○依買賣契約
各應分受1500萬元）應在系爭普通抵押權之擔保範圍，徵收利益則非系爭普通抵押權之擔保效力所及，已如上述。從而被上訴人於本院就系爭第116地號土地之請求變更聲明請求確認上訴人就該筆土地兩次登記之抵押權所擔保之債權不存在，及確認上訴人就台中市政府95年10月16日府地用字第0950213094號函發給之補償費之優先受償權不存在，基於同一之理由，被上訴人此項請求於金額各超過1500萬元部分為有理由，此部分之請求應予准許，其餘部分（即上訴人等金額各1500萬元部分）被上訴人之請求為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論斷，本件上訴及變更之訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
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