臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第13號上 訴 人即被上訴人 庚○○
乙○○戊○○己○○上列四人共同訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理人 陳世川律師
丑○○ 住台中市被 上訴人即 上訴人 丙○○ 住台中市被 上訴人 丁○○ 住台中市
甲○○即王妙賢）
住同上兼上列三人共同訴訟代理人 壬○○ 住台中市上列四人共同訴訟代理人 吳瑞堯律師複 代理人 康文毅律師被 上訴人 癸○○ 住台北市○○區○○○街○巷14之1號2樓兼上列一人訴訟代理人 辛○○ 住台北縣永和市○○路○段○○○巷○○號
4樓上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度重訴字第418號），提起上訴，上訴人庚○○、乙○○、戊○○、庚○○並為部分訴之變更，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○新台幣叁拾玖萬叁仟叁佰貳拾元，及自民國九十三年十月十二日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應再給付上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○前項金額自民國九十二年五月三十日起至民國九十三年十月十一日止按年利率百分之五計算之利息。
上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○其餘上訴及其餘擴張之訴，暨上訴人丙○○之上訴（即命丙○○移轉登記台中縣太平市○○段第11、12、13之11號與同市○○段第3之20號土地部分）均駁回。
第一、二審訴訟費用（台中縣太平市○○段第3之14、946之1號土地除外）由上訴人丙○○負擔百分之八，餘由上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○連帶負擔。
被上訴人丙○○應再給付上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○新台幣壹萬零伍拾叁元，及自民國九十五年一月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○其餘變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人丙○○負擔百分之二十五，餘由上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人庚○○、乙○○、戊○○、己○○等四人（下稱庚○○等四人）於原審起訴請求丙○○、丁○○、癸○○、辛○○移轉登記台中縣太平市○○段（下稱和平段）第3之14號土地應有部分各五二０分之一，及丙○○、丁○○、辛○○、甲○○移轉登記和平段第946之1號土地應有部分各五二０之一，該和平段第3之14、946之1號土地於原審判決之後為政府徵收，其徵收補償費為丙○○、丁○○、辛○○各新台幣（下同）10,053元（兩筆土地合計），癸○○8,786元（和平段第3之14號土地），甲○○1,267元（和平段第946之1號土地），則庚○○等四人於本院就此部分聲明變更為請求丙○○、丁○○、辛○○應各給付10,500元，癸○○應給付8,786元，甲○○應給付1,267元，及均自變更聲明狀送達翌日即95年1月18日起算之法定遲延利息，自屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款之規定，庚○○等四人此部分訴之變更即應准許。又原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，原訴可認為已因撤回而終結，應專就新訴裁判。本件原審就和平段第3之14、946之1號土地之移轉登記所為之裁判，自應因庚○○等四人合法之訴之變更，而當然失其效力，是就和平段第3之14、第946之1號土地部分，本院僅得就變更之新訴即給付徵收補償費為審判。
二、庚○○等四人就丙○○、丁○○、癸○○、辛○○之移轉登記和平段3之12號土地應有部分各五二０之一及和平段3之24號土地應有部分各四分之一與中邑產業開發股份有限公司（下稱中邑公司），暨壬○○之移轉登記台中縣太平市○○段（下稱中邑段）第91之11、91之12號土地與子○○，於原審係基於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之法律關係請求，在本院追加債務不履行損害賠償請求權之法律關係，已獲得丙○○、丁○○、癸○○、辛○○、壬○○之同意（見本院95年1月17日言詞辯論筆錄），庚○○等四人此部分之追加應予准許。又庚○○等四人原請求丙○○、丁○○、辛○○、癸○○各應給付46萬5千元及自93年10月12日起算之法定遲延利息，壬○○應給付4,646,400元及自93年10月12日起算之法定遲延利息，嗣更改其聲明為丙○○、丁○○、辛○○、癸○○各應給付393,320元及自起訴狀繕送達翌日即92年5月30日起算之法定遲延利息，壬○○應給付4,646,400及自起訴狀繕本送達翌日即92年5月30日起算之法定遲延利息，就丙○○、丁○○、辛○○、癸○○之本金部分係屬減縮應受判決事項之聲明，對丙○○、丁○○、辛○○、癸○○及壬○○之利息部分則是擴張應受判決事項之聲明，庚○○等四人此部分聲明之減縮及擴張，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定亦應准許。
貳、實體方面：
一、庚○○等四人主張座落中邑段第11、12、13號、和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之17、3之20號等九筆土地，其中應有部分各五二０分之一，原係丙○○、丁○○、辛○○、癸○○所有，坐落和平段第946之1號土地，原係丙○○、丁○○、辛○○、甲○○（原名王妙賢）各有其中應有部分五二０之一，坐落中邑段第91之11、91之12號土地則原屬壬○○所有。前揭十二筆土地由壬○○於77年5月2日獲得丙○○、丁○○、辛○○、癸○○、甲○○之授權，以145萬元之價格出售與徐廷輝，徐廷輝業將買賣價款付清，然壬○○、丙○○、丁○○、辛○○、甲○○卻拒辦該土地之移轉登記。壬○○於77年6月3日將其中邑段第91之11、91之12號土地出賣與子○○；丙○○、丁○○、辛○○、癸○○等四人於85年2月5日將其和平段第3之12號土地之應有部分各五二０分之一出賣與中邑公司。至和平段第3之8、3之16、3之17號土地於81年間經共有人提起分割共有物訴訟，於訴訟中達成和解，丙○○、丁○○、辛○○、癸○○等四人分得由和平段第3之17號土地分割出之同段第3之24號土地（應有部分四人各四分之一），丙○○、丁○○、辛○○、癸○○等四人亦於85年2月5日將該第3之24號土地出賣與中邑公司。
另中邑段第13號土地則於93年1月間經台灣台中地方法院（下稱台中地院）共有物分割判決，丙○○分得中邑段第13之11號土地，丁○○分得中邑段第13之10號土地，辛○○分得中邑段第13之9號土地，癸○○分得中邑段第13之3號土地。
再和平段第3之14號土地丙○○、丁○○、辛○○、癸○○之應有部分各五二０分之一，與和平段第946之1號土地丙○○、丁○○、辛○○、甲○○之應有部分各五二０分之一，業經政府徵收，徵收補償費為丙○○、丁○○、辛○○各10,053元，癸○○8,786元，甲○○1,267元。壬○○等人所出售之土地現尚有中邑段第11、12號與和平段第3之20號土地應有部分各五二０分之一仍為丙○○、丁○○、辛○○、癸○○等四人所有。而壬○○所出售之中邑段第91之11、91之12號土地，與丙○○、丁○○、辛○○、癸○○等四人所出售之和平段第3之12、3之24號土地，經華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑定之結果，於94年5月間之土地價格，中邑段第91之11、91之12號土地均為每平方公尺20,570元，和平段第3之12、3之24號土地每平方公尺分別為19,965元、2,100元，壬○○即獲利5,265,920元（（128 ㎡+128㎡）×20570元＝0000000元），丙○○、丁○○、辛○○、癸○○各獲利393,320元（76㎡×19965元×1/4＝379335元，3463㎡×2100元×1/520＝13985元，379335元＋13985元＝393320元）。又徐廷輝於81年10月18日死亡，庚○○等四人為其繼承人，徐廷輝買受系爭土地之權利應由庚○○等四人繼承。爰依買賣契約之法律關係請求㈠丙○○、丁○○、辛○○、癸○○將中邑段第11、12號與和平段第3之20號土地之應有部分各五二０之一移轉登記與庚○○等四人共同取得，㈡丙○○、丁○○、辛○○、癸○○依序將中邑段第13之11、13之10、13之9、13之3號土地移轉登記與庚○○等四人共同取得；依不當得利返還請求權、侵權行為與債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求㈠丙○○、丁○○、辛○○、癸○○各應給付庚○○等四人393,320元。㈡壬○○應給付庚○○等四人4,646,400元，及均自92年5月30日起算之法定遲延利息；依給付不能之法律關係請求㈠丙○○、丁○○、辛○○各應給付庚○○等四人10,053元。㈡癸○○應給付庚○○等四人8,786元。㈢甲○○應給付庚○○等四人1,267元，及均自95年1月18日起算之法定遲延利息。
二、壬○○、丙○○則以系爭土地之出售徐廷輝除丙○○有委託壬○○外，其餘土地所有人丁○○、辛○○、癸○○、甲○○僅將其土地出售壬○○，並未授權壬○○以其名義出賣，不動產買賣契約書上丁○○、辛○○、癸○○、王妙賢之簽名均係壬○○所代簽，惟壬○○所出售之土地除中邑段第91之11、91之12號土地外，其餘土地於81年間在台中地院八十年度訴字第一九一二號分割共有物事件審理時，徐廷輝於法庭外已免除壬○○之移轉登記義務，壬○○、丙○○已不必再移轉登記該土地與庚○○等四人；至中邑段第91之11、91之12號土地之移轉登記與子○○，壬○○與子○○並不認識，彼此間並無買賣契約，壬○○係應徐廷輝之要求，乃將該土地過戶與子○○，壬○○就該土地並無一地二賣之情事。又請求賠償所失利益，依民法第二百十六條第二項之規定，應依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益計算之，土地價格之上漲，乃係社會繁榮所促成，並非買受人買受土地時可得預期之利益，自無依此標準請求賠償之餘地，庚○○等四人依華聲公司鑑定之價格，計算損害金額，亦無依據。且庚○○等四人之債務不履行損害賠償請求權亦已罹於消滅時效，渠等並為時效之抗辯等語；丁○○、辛○○、癸○○、甲○○等四人（下稱丁○○等四人）則以：丁○○等四人並未授權壬○○以渠等名義與徐廷輝訂立系爭土地之買賣契約，雖渠等將系爭土地出賣予壬○○時，已將所有權狀交付壬○○，並同意配合壬○○之要求辦理所有權移轉登記手續，惟此所謂同意配合壬○○辦理所有權移轉登記手續，應僅係丁○○等四人為履行渠等與壬○○間之買賣契約所須負之出賣人義務而已，並非即能認定丁○○等四人此舉，業已表示將系爭土地之處分權概括授權給壬○○，不能認定丁○○等四人已授權壬○○得以渠等名義出售系爭土地。又丁○○等四人將辦理系爭土地所有權移轉登記之文件交付壬○○，係基於履行出賣人之移轉所有權登記義務所使然，並無民法第一百六十九條表見代理適用之餘地，庚○○等四人之請求應無理由等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、系爭土地之土地登記謄本、土地登記簿謄本、台中縣政府94年3月2日府地權字第0940055271號、94年12月28日府地權字第0940356165號函，復有原審法院及本院分別向台中縣太平地政事務所調得中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○，及和平段第3之12、3之24號土地移轉登記與中邑公司之申請資料在卷可稽，自堪信為真實。
㈠壬○○於77年5月2日與徐廷輝訂立不動產買賣契約書，由壬
○○以145萬元將其所有之中邑段第91之11、91之12號土地，及丙○○、丁○○、辛○○、癸○○所有之中邑段第11、
12、13號土地、和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之
17、3之20號之土地應有部分各五二０分之一，暨丙○○、丁○○、辛○○、甲○○所有之和平段第946之1號土地應有部分各五二０分之一，出售予徐廷輝。
㈡壬○○與徐廷輝所訂立之不動產買賣契約書約定於77年5月
17 日辦理所有權移轉登記，買賣價金之尾款於所有權登記完畢後一星期內付清。徐廷輝於77年7月10日以同月13日面額45萬元之支票付清買賣價金尾款。
㈢不動產買賣契約書就丙○○及丁○○等四人部分係由壬○○
代理簽約，其中丙○○有授權壬○○出售，甲○○已將其和平段第946之1地號土地之應有部分出售予癸○○，丁○○、辛○○、癸○○再將其中邑段第11、12、13號及和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之17、3之20號土地之應有部分連同甲○○出售之部分出售予壬○○。丁○○等四人均將其上開土地之所有權狀及印鑑證明交予壬○○保管，並同意依壬○○之指示辦理所有權移轉登記。
㈣徐廷輝於91年10月18日死亡，庚○○等四人為其繼承人。
㈤壬○○於77年7月9日將其所有之中邑段第91之11、91之12號
土地移轉登記與子○○。丙○○、丁○○、辛○○、癸○○於85年6月12日將其所有之和平段第3之12號土地應有部分各五二０分之一及和平段第3之24號土地應有部分各四分之一移轉登記與中邑公司。
㈥和平段第3之8、3之16、3之17號土地於台中地院八十年度訴
字第一九一二號分割共有物訴訟時，全體共有人達成和解，由丙○○、丁○○、辛○○、癸○○分得分割後之和平段第3之24號土地應有部分各四分之一。中邑段13地號土地經台中地院於93年1月間判決分割，由癸○○、辛○○、丁○○、丙○○分得分割後之中邑段第3之3、3之9、3之10、3之11號土地。
㈦和平段第3之14、946之1號土地係經濟部水利署為辦理大里
溪治理計畫第三期實施計畫頭𣳓坑溪整治工程案內用地，由台中縣政府奉內政部93.12.29.台內地字第0930110312號函核准徵收，並於94年2月2日以府地權字第09400327941號公告在案，丙○○、丁○○、辛○○、癸○○和平段第3之14號土地應有部分各五二０分之一，與丙○○、丁○○、辛○○、甲○○和平段第946之1號土地應有部分各五二０分之一，其徵收補償費為丙○○、丁○○、辛○○各10,053元，癸○○8,786元，甲○○1,267元。
四、本件兩造爭執之重點：㈠壬○○是否有權代理丁○○等四人與徐廷輝簽訂不動產買賣
契約書？丁○○、辛○○、癸○○於陳景樹代書78年9月1日辦理移轉登記之土地所有權登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上蓋章，對徐廷輝應否負表見代理之授權人責任？㈡徐廷輝於81年間台中地院八十年度訴字第一九一二號分割共
有物事件審理時，有無於法庭外對壬○○免除中邑段第91之
11、91之12號以外土地之買賣契約所有權移轉登記之義務？㈢壬○○將中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○
，是否依徐廷輝之指示，辦理買賣契約之所有權移轉登記？㈣壬○○與丙○○、丁○○、辛○○、癸○○（下稱丙○○等
四人）分別將其土地移轉登記與子○○、中邑公司，對徐廷輝應否負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，及不當得利之返還義務？㈤壬○○與丙○○等四人若須負損害賠償責任及不當得利之返
還義務，其賠償及返還之範圍為何？
五、本院得心證之理由：㈠壬○○是否有權代理丁○○等四人與徐廷輝簽訂不動產買賣
契約？丁○○、辛○○、癸○○於陳景樹代書78年9月1日辦理移轉登記之土地所有權登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上蓋章，對徐廷輝應否負表見代理之授權人責任？⒈庚○○等四人主張兩造間就壬○○所有之中邑段第91之11、
91之12號土地，及丙○○等四人所有之中邑段第11、12、13號土地、和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之17、3之20號土地應有部分各五二０分之一，暨丙○○、丁○○、辛○○、甲○○所有之和平段第946之1號土地應有部分各五二０分之一有買賣關係存在，依其所提出之不動產買賣契約書所示，出賣人丙○○、丁○○、辛○○、癸○○、王妙賢簽名之下均有註明壬○○代理，兩造就系爭土地之不動產買賣契約書係由壬○○代理丙○○、丁○○、辛○○、癸○○、甲○○所簽訂亦未爭執，而丙○○、丁○○、辛○○、癸○○、甲○○就壬○○是否有權代理渠等簽訂系爭土地之不動產買賣契約書，除丙○○承認有授權壬○○出售系爭土地外（徐廷輝於77年7月10日以同月13日面額45萬元之支票付清買賣價金尾款，係由丙○○與壬○○共同在不動產買賣契約書簽收），其餘丁○○等四人均否認壬○○係有權代理，則庚○○等四人就壬○○係有權代理丁○○等四人將系爭土地（指丁○○等四人名下之土地，下同）出售與徐廷輝之事實自應負舉證之責任。
⒉查庚○○等四人主張丁○○等四人有授權壬○○出售系爭土
地與徐廷輝，係以丁○○等四人已將系爭土地出售與壬○○，並交付土地所有權狀，同意配合壬○○之要求辦理所有權移轉登記手續，即表示已將系爭土地之處分權歸屬於壬○○，授權及承認壬○○以渠等名義出售系爭土地與徐廷輝為據。但丁○○等四人將系爭土地出售與壬○○，並交付土地所有權狀，同意配合壬○○之要求辦理所有權移轉登記手續，此配合壬○○辦理所有權移轉登記手續，應僅係丁○○等四人為履行渠等與壬○○間買賣契約所應負之出賣人義務而已，並非表示丁○○等四人已將系爭土地之處分權讓與壬○○，亦非表示丁○○等四人有授權或同意壬○○以渠等名義將系爭土地出售與他人，且丁○○等四人依渠等與壬○○之買賣契約，僅對壬○○負有移轉系爭土地與壬○○或其指定之人的義務，在無任何證據可以顯示丁○○等四人有同意壬○○以渠等名義出售系爭土地與他人之情況下，自不能無端使丁○○等四人對第三人負移轉系爭土地之義務，庚○○等四人此部分之主張應屬無據。
⒊庚○○等四人再主張丁○○等四人於78年9月1日親自委任陳
景樹代書，辦理系爭土地移轉登記文件，應已承認壬○○與徐廷輝所訂立之不動產買賣契約，依民法第一百七十條及第一百六十九條前段之規定，丁○○等四人亦應負授權人之責任等語。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，而丁○○等四人同意配合壬○○辦理系爭土地之移轉登記手續，並不足使徐廷輝信壬○○有代理權之情形存在；且判斷本人是否有使第三人信以本人之名義與第三人為代理行為時已表見之事實決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，自不得做為判斷之依據，則壬○○以丁○○等四人之名義與徐廷輝於77年5月2日簽訂系爭土地買賣契約，丁○○等四人應否負表見代理之授權人責任，自應以當時丁○○等四人已表見之事實為準，嗣後於78年9月1日辦理系爭土地移轉登記文件，自不得做為判斷丁○○等四人有使徐廷輝信壬○○有代理權存在之依據。又陳景樹代書於78年9月1日辦理移轉系爭土地登記文件之土地所有權登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記委託書上固蓋有丁○○、辛○○、癸○○（下稱丁○○等三人）印鑑章之印文，此有庚○○等四人所提出之土地所有權登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記委託書、印鑑證明為證（附原審卷㈠第265至273頁），但丁○○等三人否認上開土地所有權登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記委託書上渠等印鑑章之印文係自己親蓋，壬○○亦指稱：78年9月1日至陳景樹代書事務所辦理移轉登記文件是其一人攜帶印章及印鑑證明前往，由其蓋上丁○○等三人印章等語（見本院卷㈡第35頁），另陳景樹代書雖證稱已忘記移轉登記文件上之丁○○等三人印文係何人蓋上印章，但陳景樹代書亦承認丁○○等三人之印鑑證明係壬○○所交付（見原審卷㈠第336頁），而庚○○等四人所提出之移轉登記文件有附上丁○○等三人之印鑑證明，該印鑑證明係為辦理移轉登記之用，衡情當係78年9月1日辦理移轉登記文件時交付陳景樹代書，由丁○○等三人之印鑑證明係壬○○所交付，可見丁○○等三人並未隨同壬○○前往陳景樹代書事務所，否則丁○○等三人之印鑑證明即應是自己交付陳景樹代書，顯然移轉登記文件上之丁○○等三人之印文，並非渠等自己親蓋，壬○○上開陳述自可採信。至陳景樹代書於原審雖證稱：依伊個人經驗，委任辦理登記案件，如本人未到，伊會打電話去確認，丁○○等三人有用電話確認云云（見原審卷第337頁），依陳景樹代書此部分所述，陳景樹代書亦應係承認蓋章當時丁○○等三人並不在場，而就陳景樹代書有無以電話向丁○○等三人確認，陳景樹代書隨後於辛○○提出質疑，又表示「我不確定是否有打電話給辛○○，以前是否有辛○○的電話我也忘記了」（見原審卷㈠第338頁），陳景樹代書前後所述相互矛盾，且就陳景樹代書有無以電話向丁○○等三人確認之細節，事隔十幾年，陳景樹代書當然會記憶模糊，陳景樹代書前揭有以電話向丁○○等三人確認之證言，即無法採信。丁○○等三人將渠等印章及印鑑證明交付壬○○辦理系爭土地之移轉登記，應係在履行渠等與壬○○間買賣契約之出賣人義務，縱認移轉登記文件上之丁○○等三人印文是由渠等親自蓋章，該辦理移轉登記文件僅係在用以移轉系爭土地，表示丁○○等三人同意移轉系爭土地予壬○○指定之徐廷輝，亦非承認渠等與徐廷輝間就系爭土地有買賣關係存在，自僅係在配合壬○○移轉登記予其指定之人，丁○○等三人仍僅是在履行渠等與壬○○間買賣契約之出賣人義務；又壬○○於78年9月1日在移轉登記文件蓋上丁○○等三人印章及交付丁○○等三人之印鑑證明予陳景樹代書，亦為壬○○在履行其與徐廷輝所訂系爭土地買賣契約之出賣人義務（壬○○無權代理丁○○等三人出售系爭土地應由壬○○自行負責），均非丁○○等三人承認壬○○以渠等名義與徐廷輝所訂之系爭土地買賣契約，庚○○等四人此部分主張亦無足採。
㈡徐廷輝於81年間台中地院八十年度訴字第一九一二號分割共
有物事件審理時，有無於法庭外對壬○○免除中邑段第91之
11、91之12號以外土地之買賣契約所有權移轉登記之義務？⒈徐廷輝於台中地院八十年度訴字第一九一二號分割共有物事
件審理時提出其與壬○○所訂立之不動產買賣契約，主張丙○○等四人已將和平段第3之8、3之16、3之17號土地之應有部分各五二０分之一出售予其，請求將依丙○○等四人之應有部分所能分得之土地分歸其取得。惟分割共有物訴訟，法院僅能依土地登記謄本所載各共有人之應有部分分配土地予各共有人，他人與各共有人之土地所有權糾紛非該訴訟所能處理，應由他人另案訴訟解決，是丙○○等四人縱有將和平段第3之8、3之16、3之17號土地應有部分各五二０分之一出賣與徐廷輝，但既尚未辦理移轉登記，丙○○等四人仍為和平段第3之8、3之16、3之17號土地之共有人，徐廷輝與丙○○等四人之土地糾紛，自非台中地院八十年度訴第一九一二號分割共有物訴訟所能救濟，台中地院無從依徐廷輝所提之不動產買賣契約書將按丙○○等四人之應有部分所能分配之土地分歸徐廷輝取得，徐廷輝前揭請求本有未合，該請求自不能視為徐廷輝請求丙○○等四人履行買賣契約所有權移轉登記之義務，則徐廷輝嗣後拋棄該請求，與丙○○等四人達成和解，同意丙○○等四人分得分割後之和平段第3之24號土地，並於台中地院八十年度訴字第一九一二號和解筆錄載明其餘請求拋棄，徐廷輝所拋棄者應係該分割共有物訴訟依丙○○等四人之應有部分所能分得之土地應分歸徐廷輝取得之請求，並無法解為徐廷輝業已拋棄和平段第3之8、3之16、3之17號土地對丙○○等四人之所有權移轉登記請求權。
⒉壬○○主張徐廷輝在前揭訴訟審理期間有對其免除中邑段第
91之11、91之12號以外土地之移轉登記義務，並約定要撕毀不動產買賣契約書原本等語，然壬○○就其上開主張並未提出具體證據予以證明，且據徐廷輝該訴訟之訴訟代理人賴恆儀於原審證稱：「我並沒有告訴壬○○說徐廷輝要放棄過戶之事，至於徐廷輝有無跟壬○○說我不清楚」（見原審卷㈠第319頁），另不動產買賣契約書上之原本業經徐廷輝於台中地院八十年度訴字第一九一二號審理時提出，該院迄未將該不動產買賣契約書發還，此經本院在台中地院八十年度訴字第一九一二號卷之證物袋內尋獲該不動產買賣契約書原本可證，是壬○○主張徐廷輝業已對其免除中邑段第91之11、91之12號以外土地之移轉登記義務，應屬無據。
㈢壬○○將中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○
，是否依徐廷輝之指示，辦理買賣契約之所有權移轉登記？⒈壬○○中邑段第91之11、91之12號土地之移轉登記與子○○
，依卷附土地登記簿謄本所示，係以買賣為原因於77年7月6日送件，同月9日辦妥移轉登記（見原審卷㈠第163頁），證人子○○於原審證稱：「中邑段第91之11、91之12號土地確實是我買的沒有錯，是因為有仲介介紹，我才買的，後來因為有人要買，我賺差價就轉賣了，我買這兩塊土地和徐廷輝沒有任何關係，不是徐廷輝借我名字去買，我確實有買」（見原審卷㈠第339頁），但子○○就該兩筆土地與壬○○買賣之過程，於原審另稱：「我都是透過仲介在談的，我沒有印象是否和壬○○接觸過」、「（當初仲介人是何人？交付價金是到何處交付的？委託的代書是誰？）我都不記得了」等語（見原審卷㈠第339、340頁），於本院證稱：「（你與何人接洽買賣事宜？）事情經過這麼久，現在要我記得這些事，我沒有辦法」、「（土地妳是否跟壬○○買的？）土地確實是我買的，但過程我不記得。」等語（見本院卷㈠第
156、157頁），是中邑段第91之11、91之12號土地形式上雖是子○○向壬○○購買，但子○○係透過仲介人接洽買賣事宜，與壬○○並未接觸，且子○○已就買賣過程不復記憶，忘記仲介人是何人。子○○既忘記仲介人是何人，子○○是否透過徐廷輝向壬○○購買土地，或透過其他仲介人向徐廷輝購買土地，即不得而知，則子○○所稱其買受中邑段第91之11、91之12號土地與徐廷輝無關，即無依據，自不能依子○○之證言認定壬○○所辯其將中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○係依徐廷輝之指示辦理等語有所不實。
⒉壬○○將中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○
，是否依徐廷輝之指示辦理？本院依下列理由認為壬○○所辯應與事實相符：
⑴壬○○與徐廷輝所訂之不動產買賣契約定書約定於77年5月
17日辦理所有權移轉登記，買賣價金之尾款於所有權登記完畢後一星期內付清，而壬○○於77年7月9日將其所有之中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○，徐廷輝隨即於辦妥移轉登記之翌日即77年7月10日以同月13日面額45萬元之支票付清買賣價金尾款。不動產買賣契約書既約定徐廷輝於辦妥所有權移轉登記之後始付清買賣價金之尾款，徐廷輝又係在該土地移轉登記與子○○之後付清買賣價金之尾款，該移轉登記子○○名下，若非依徐廷輝之指示辦理，徐廷輝何以會付清買賣價金之尾款。又中邑段第91之11、91之12號土地之由壬○○移轉登記與子○○，依原審法院向台中縣太平地政事務所調得之申請資料所示，係委由陳景樹代書辦理移轉登記手續（見原審卷㈠第359頁），據陳景樹代書於本院證稱：「（辦理移轉登記後徐廷輝就給付尾款）這樣辦理移轉登記應該是徐廷輝的意思」、「（徐廷輝怎會知道已經辦理移轉登記，是否你通知徐廷輝？）對」、「（土地過戶給子○○的事情，徐廷輝已經知道？）是的」等語（見本院卷㈠第160、161頁），故壬○○應是依徐廷輝之指示將該土地移轉登記與子○○，徐廷輝乃會依約付清買賣價金之尾款。
⑵壬○○與徐廷輝所訂之不動產買賣契約書係陳景樹代書代為
書寫，陳景樹代書並受託辦理徐廷輝所買受土地之移轉登記手續，此為陳景樹代書所承認無訛（見本院卷㈠第160頁、原審卷㈠第335頁）。不動產買賣契約書既係由陳景樹代書代為書寫，陳景樹代書當然知悉中邑段第19之11、19之12號土地已由壬○○出賣與徐廷輝，陳景樹代書又受託辦理該土地之移轉登記予徐廷輝或其指定之人之手續，陳景樹代書自不可能再受壬○○或子○○之委託，違背徐廷輝之意願，將該土地辦理移轉登記與子○○。陳景樹代書亦證稱：「我是根據土地買賣契約書（即壬○○與徐廷輝所訂之不動產買賣契約書）辦理（移轉登記為子○○之名義）」、「（土地已經由壬○○賣給徐廷輝，為何還辦理所有權移轉過戶給子○○？）應該是根據買方徐廷輝指示，才會這樣辦理。我本人不可能明明知道土地賣給徐廷輝，還把土地移轉給他人子○○」等語（見本院卷㈠第160頁）。
⑶陳景樹代書於78年9月1日受託辦理中邑段第11、12、13號、
和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之17、3之20號土地應有部分五二０分之四由丙○○等四人過戶與徐廷輝之移轉登記文件，土地登記聲請書、土地買賣所有權移轉契約書之登記清冊土地標示均無中邑段第9之11、9之12號土地之記載（見原審卷㈠第267、269頁）。查中邑段第91之11、91之
12 號土地係壬○○單獨所有，此與徐廷輝所買受之其他土地均屬共有土地不同，中邑段第91之11、91之12號土地若非已依徐廷輝之指示過戶與子○○，徐廷輝即無僅要求過戶丙○○等四人名下之中邑段第11、12、13號、和平段第3之8、3之12、3之14、3之16、3之17、3之20號土地應有部分五二０分之四，而對壬○○單獨所有之中邑段第91之11、91之12號土地置之不理之可能，徐廷輝顯係因中邑段第91之11、91之12 號土地已依其指示過戶與子○○，始未再要求壬○○過戶該兩筆土地。此外陳景樹代書證稱：「（徐廷輝當初有沒有說壬○○這兩筆沒有過戶給他，壬○○有違約？）他沒有說」（見本院卷㈠第162頁），徐廷輝於得知壬○○已將中邑段第91之11、91之12號土地過戶與子○○之後，未言明壬○○有違約，至其81年10月18日死亡，均未對壬○○採取任何行動，益證中邑段第91之11、91之12號土地之移轉登記，壬○○係依徐廷輝之指示辦理。
㈣壬○○與丙○○等四人分別將其土地移轉登記與子○○、中
邑公司，對徐廷輝應否負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，及不當得利之返還義務？⒈丁○○等三人與徐廷輝並無買賣關係存在，則丁○○等三人
出售和平段第3之12、3之14號土地與中邑公司，對徐廷輝即不負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任及不當得利之返還義務；另壬○○係依據徐廷輝之指示，將中邑段第91之11、91之12號土地移轉登記與子○○，壬○○此部分所為對徐廷輝自亦不必負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，及不當得利之返還義務。而丙○○有授權壬○○出售其名下之土地與徐廷輝，對徐廷輝應負有移轉登記土地所有權之義務，丙○○未依約履行，反而於85年6月12日將其所有之和平段第3之12、3之24號土地應有部分五二０分之一移轉登記與中邑公司，以致不能履行對徐廷輝之繼承人庚○○等四人所負之出賣人義務，庚○○等四人依民法第二百二十六條第一項之規定，自得請求丙○○賠償損害。丙○○對庚○○等四人既應負債務不履行之損害賠償責任，則其是否應負侵權行為之損害賠償責任及不當得利之返還義務，即不必再予審究。
⒉庚○○等四人對丙○○有債務不履行之損害賠償請求權，丙
○○主張庚○○等四人之債務不履行損害賠償請求權已罹於消滅時效，其得為時效之抗辯。惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文；損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算，亦經最高法院五十五年台上字第一一八八號判例著有明文。本件丙○○係於85年6月12日將和平段第3之12、3之14號土地應有部分五二０之一移轉登記與中邑公司，自斯時起丙○○對庚○○等四人應負給付不能之損害賠償責任，庚○○等四人自斯時起才能行使損害賠償請求權，故庚○○等四人損害賠償請求權之消滅時效即應自85年6月12日起算，其未罹於時效而消滅，至為明顯，丙○○上開所辯應無可採。
㈤壬○○與丙○○等四人若須負損害賠償責任及不當得利之返
還義務，其賠償及返還之範圍為何？⒈壬○○與丙○○等四人應僅丙○○對庚○○等四人負債務不
履行之損害賠償責任，而損害賠償依民法第二百十六條第一項之規定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。查丙○○違約出售予中邑公司之和平段第3之12、3之24號土地經本院囑託華聲公司鑑定之結果，和平段第3之12號土地於85年2月間每平方公尺為2千元，94年5月間每平方公尺為2,100元，和平段第3之24號土地於85年2月間每平方公尺為17,836元，94年5月間每平方公尺為19,965元，則丙○○之和平段第3之12、3之24號土地於出售中邑公司時之價值為352,203元（76㎡×17836元×1/4＝338884元，3463㎡×2000元×1/520＝13319元，338884元＋13319元＝352203元），目前為393,320元（76㎡×19965元×1/4＝379335元，3463㎡×2100×1/520＝13985元，379335元＋13985元＝393320元）。兩造對華聲公司之上開鑑定結果均表示無意見（見本院94年9月19日準備程序筆錄），華聲公司之鑑定結果自為可採。庚○○等四人依華聲公司之鑑定結果請求丙○○賠償393,320元，本院認丙○○應賠償庚○○等四人不能移轉登記和平段第3之12、3之24號土地之損害，該兩筆土地現既有393,320元之價值，庚○○等四人即受有393,320元之損害，是庚○○等四人請求丙○○賠償393,320元，自無不合。⒉丙○○依最高法院五十四年台上字第五一九號判決意旨「請
求賠償所失利益，依民法第二百十六條第二項之規定，應依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益計算之，土地價格之上漲，乃係社會繁榮所促成，並非買受人買受土地時可得預期之利益，自無依此標準請求賠償之餘地」，主張庚○○等四人不得依華聲公司鑑定之價格計算損害金額云云。惟最高法院五十四年台上字第五一九號判決所指買受人不得請求賠償土地價格上漲之損害，該土地價格之上漲係指將來土地之上漲，此與本件之上漲係發生在過去不同，和平段第3之12、3之24號土地之上漲，若丙○○有依約履行，將土地移轉登記與徐廷輝或庚○○等四人，則土地上漲之利益自應歸庚○○等四人取得，苟丙○○未依約履行，亦未將土地移轉登記與中邑公司，則庚○○等四人請求丙○○移轉登記，土地上漲之利益仍應歸庚○○等四人取得，茲因丙○○違約將和平段第3之12、3之24號土地過戶與中邑公司，使得庚○○等四人喪失土地上漲之利益，土地上漲之利益仍為庚○○等四人所受損害而非所失利益，丙○○此部分所辯即無可採。
六、綜上所述，壬○○對庚○○等四人並不負損害賠償責任及不當得利返還義務，丁○○等四人與徐廷輝並無買賣關係存在，對庚○○等四人亦不負移轉登記中邑段第11、12、13之3、13之9、13之10號及和平段第3之14、3之20、946之1號土地，暨損害賠償及不當得利返還義務，則和平段第3之14、946之1號土地為政府徵收，丁○○等四人自無須交付徵收補償費與庚○○等四人，因此庚○○等四人請求㈠丁○○、辛○○、癸○○移轉登記中邑段第11、12號與和平段第3之20號土地之應有部分各五二０之一；㈡丁○○、辛○○、癸○○依序移轉登記中邑段第13之10、13之9、13之3號土地；㈢丁○○、辛○○、癸○○各應賠償393,320元及利息；㈣壬○○應賠償4,646,400及利息；㈤丁○○、辛○○、癸○○、甲○○依序應給付徵收補償費10,053元、10,053元、8,786元、1,267元及利息，均屬無據，不應准許。而丙○○有授權壬○○出售土地與徐廷輝，對徐廷輝應負出賣人移轉登記土地所有權之義務，丙○○所出售之土地，其中和平段第3之14、946之1號土地已為政府徵收，丙○○之徵收補償費為10,053元，依最高法院八十年台上字第二五０四號判例意旨「政府徵收土地給與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係出賣人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，買受人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與。」庚○○等四人請求丙○○交付徵收補償費，即無不合，故庚○○等四人請求丙○○㈠移轉登記中邑段第11、12、3之20號土地應有部分五二０分之一及中邑段第13之11號土地全部；㈡賠償393,320元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5月30日起算之法定遲延利息；㈢給付徵收補償費10,053元，及自變更聲明狀繕本送達翌日即95年1月18日起算之法定遲延利息，均應准許。本件原審判決命丙○○移轉登記中邑段第11、12、3之20號土地應有部分五二０分之一及中邑段第13之11號土地全部與庚○○等四人，而駁回庚○○等四人對丙○○賠償393,320元及自93年10月12日起算法定遲延利息，暨對壬○○及丁○○、辛○○、癸○○前揭第㈠、㈡、㈢、㈣項請求，庚○○等四人及丙○○分別對原判決不利於其之部分聲明不服，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就庚○○等四人之上訴，原判決駁回渠等對丙○○損害賠償之請求部分，尚有未洽，此部分之上訴為有理由，爰廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，至庚○○等四人其餘上訴及丙○○之上訴部分，原判決核無違誤，此部分之上訴均無理由，應予駁回。庚○○等四人擴張之訴，請求丙○○等四人及壬○○各再給付前揭金額自92年5月30日起至93年10月11日止之法定遲延利息，就丙○○部分為有理由，爰判決如主文第三項所示，庚○○等四人其餘對丁○○等三人及壬○○之利息請求，並無理由，不應准許。庚○○等四人提起之變更之訴，請求丙○○、丁○○、辛○○、癸○○、甲○○依序給付徵收補償費10,053元、10,053元、10,053元、8,786元、1,267元，及自95年1月18日起算之法定遲延利息，就丙○○部分應予准許，爰判決如主文第六項所示，庚○○等四人其餘變更之訴，尚屬無據，應予駁回。庚○○等四人變更之訴假執行之聲請，因本判決所命丙○○移轉登記之土地價額及給付之金額，合計未達150萬元，不得上訴第三審，此部分一經本院判決即屬確定，無宣告假執行之必要，其餘庚○○等四人敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，皆應駁回。
叁、結論：本件庚○○等四人之上訴、擴張之訴及變更之訴，均
為一部有理由，一部無理由；丙○○之上訴則為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 張浴美法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
庚○○等四人得上訴。
丙○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗慧中 華 民 國 95 年 2 月 6 日
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