臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第2號上 訴 人兼附帶被上訴人 卯○○
子○○己○○○乙○○○庚○○丙○○○上六人共同訴訟代理人 林松虎律師複 代理人 丁○○上六人共同訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 戊○○被上訴人兼附帶上訴人 辰○○○
寅○○上二人共同訴訟代理人 林文彬律師
黃精良律師被上訴人 辛○○訴訟代理人 林世祿律師複代理人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣彰化地方法院91年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於民國96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人辰○○○應再給付上訴人卯○○新台幣貳佰貳拾萬零壹佰參拾柒元、被上訴人寅○○應再給付上訴人卯○○新台幣壹佰玖拾參萬參仟肆佰柒拾伍元、被上訴人辛○○應給付上訴人卯○○新台幣貳佰壹拾貳萬玖仟柒佰壹拾元，及均自民國88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人辰○○○、寅○○之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審上訴訴訟費用，由被上訴人辰○○○、辛○○各負擔百分之十五，被上訴人寅○○負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。第二審附帶上訴費用由被上訴人辰○○○負擔百分之二十三，餘由被上訴人寅○○負擔。
本判決第二項於上訴人卯○○以新台幣柒拾參萬肆仟元或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人辰○○○供擔保、以新台幣陸拾肆萬伍仟元或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人寅○○供擔保、以新台幣柒拾壹萬元或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人辛○○供擔保，得假執行；但被上訴人辰○○○如以新台幣貳佰貳拾萬零壹佰參拾柒元、被上訴人寅○○如以新台幣壹佰玖拾參萬參仟肆佰柒拾伍元、被上訴人辛○○如以新台幣貳佰壹拾貳萬玖仟柒佰壹拾元分別為上訴人卯○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人（即附帶被上訴人，以下簡稱上訴人）起訴主張：
(一)坐落彰化縣員林段第514-60、514-61、514-65、514-246 地號土地上門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○號之房屋（包含建號336及2號建物），其中建號336部分（即附圖一員林地政事務所89年4月7日複丈成果圖所示Ａ３、Ｂ２、Ｃ１、Ｄ１部分）為上訴人卯○○及被上訴人辛○○所共有（上開複丈成果圖載稱Ｄ１為未登記部分，與336建號建物登記謄本登記內容不符，應有錯誤），每人應有部分二分之一，另建號二部分（即附圖一所示Ａ１、Ａ２、Ｂ１部分）為兩造之被繼承人賴鳳儀所有，賴鳳儀於70年8月間死亡後由上訴人六人、被上訴人辛○○及訴外人賴鵬章（被上訴人辰○○○之夫、被上訴人寅○○之父）共同繼承，嗣賴鵬章死亡後其繼承部分再由被上訴人辰○○○、寅○○與訴外人丑○○、壬○○、賴淑慧共同繼承，而未經所有權登記之如附圖一所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｂ５、Ｃ２、Ｃ３、Ｄ２、Ｄ３部分係利用建號336建物之結構所增建，已附合成為建號336之重要成分，應由建號336建物之所有人即上訴人卯○○及被上訴人辛○○取得所有權，每人應有部分各二分之一，再附圖一所示代號Ａ５及Ｂ４部分為第三人即承租人三商行利用建號
336 建物之結構自行附建。又系爭房屋所坐落之上開基地部分，原為兩造之被繼承人賴鳳儀、賴呂招妹所有，兩人相繼死亡後，其繼承情形與上開建號2部分相同。惟被上訴人三人未經房屋其他共有人全體之同意，於81年12月4日擅自將上開建號2及建號336第1至3樓暨增建部分之房屋（即除由承租人三商行承租後自行增建之如附圖一所示代號Ａ５、Ｂ４及建號336之第4層樓即附圖一所示代號Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３部分以外），出租與第三人喬吉食品股分有限公司（87年8月6日更名為喬吉國際興業股份有限公司，簡稱喬吉公司）獲取利益，已侵害上訴人共有物及公同共有物之所有權而受有利益，致上訴人受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條之規定請求被上訴人負連帶賠償之責任，縱認上訴人請求被上訴人賠償其損害已逾2年短時效期間，惟上訴人仍得依民法第197條第2項之規定請求被上訴人返還所受之利益，且其請求權之時效期間為15年，故上訴人於91年8月30日起訴請求被上訴人賠償自81年12月4日起至88年5月8日止擅自出租系爭建物之損害，並未逾15年之時效期間，被上訴人自仍應負返還所受利益予上訴人之義務。又不當得利所得請求返還利益如認為低於被上訴人實際收取之租金時，他共有人亦得類推適用民法無因管理規定請求其超過所得利益部分，此為學理所稱準無因管理，依88年修正之民法第177條第2項，更明定管理人明知他人之事務，而為自己之利益管理者，準用該條第1項有不適法無因管理之規定。（上訴人於二審程序中表示不再主張侵權行為之法律關係，僅依不當得利、無因管理之法律關係擇一請求，見本院第3卷第78頁筆錄）
(二)損害額之計算：房屋性質不能與土地分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地（最高法院48年台上字第1457號判例參照），另參考華聲企業發展鑑定股份有限公司鑑定研究處91年3月8日90年度華聲中字第13007號不動產補充鑑定報告書，就系爭房屋及系爭土地之使用效益各佔二分之一之鑑定內容，應分別計算出租之系爭房屋及土地之損害，即建號第336號暨增建部分上訴人卯○○之應有部分為二分之一，建號2號部分上訴人每人之潛在應有部分（應繼分）為八分之一（另附圖代號Ａ５、Ｂ４部分為承租人喬吉公司所自行附建，四樓部份則未出租，均非租賃標的物，不計算在內），換算出租各部分每月之租金損害，土地部分，上訴人六人所受損害每人為1,588,125元，房屋部分，建號336部分上訴人卯○○所受損害為3,190,110元，建號2部分上訴人六人所受損害各為790,598元，合計上訴人卯○○受有5,568,833元之損害，其餘上訴人每人受有2,378,723元之損害。而系爭房屋自81年12月4日出租至88年5月8日止，共出租77個月，每月租金33萬元，共得租金共2,541萬（33萬元×77個月＝2541萬元），另押租金198萬之利息所得為635,250元。故上訴人卯○○之損害額為5,708,054元，上訴人子○○、己○○○、乙○○○、庚○○、丙○○○等五人每人之損害額為2,438,191元，扣除上訴人卯○○已受償之567,840元及子○○等五人每人各受償之508,840元，上訴人卯○○尚有5,140,214元之損害，上訴人子○○等五人每人尚有1,929,351元之損害，又依民法第213條第2項得請求自損害發生時起之利息，上訴人僅請求自喬吉公司終止租賃搬遷之日起，即自88年5月8日起之利息，爰依民法第184條第1項前段、第185條之規定提起本件訴訟。
(三)本件上訴人卯○○於87年間在原審刑事庭對被上訴人辰○○○、寅○○提起刑事附帶民事訴訟請求賠償系爭租金（以被上訴人「侵占」租金為由），撤回起訴前即已另行在本院刑事庭提起88年度重訴字第17號刑事附帶民事訴訟請求賠償系爭租金（以被上訴人「侵占」租金為由），係主張被上訴人之侵權行為為「刑事侵占行為」，於本案則是主張被上訴人等人擅自出租系爭建物之原因事實依最高法院判例及判決要旨即應負侵權行為損害賠償責任，故上訴人卯○○於前案附帶民事訴訟遭駁回之裁判確定並不影響其再依侵權行為提起本件訴訟，此亦為本院88年重訴字第17號附帶民事訴訟判決理由所肯認之見解，故該部分並無重複起訴之情事，且前案附帶民事訴訟，上訴人卯○○僅基於民法第184條第1項前侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為請求，該案被上訴人為辰○○○及寅○○二人，本件除依上開侵權行為損害賠償請求權為請求外，另並本於民法第197條第2項適用同法第179條不當得利之規定、民法第179條不當得利之規定及民法第177條第2項準無因管理之規定為請求，被上訴人除辰○○○及寅○○外尚有辛○○，故就本件上訴人卯○○起訴主張依民法第197條第2項規定適用不當得利之規定、依不當得利及準無因管理為請求之訴訟標的部分，及對被上訴人辛○○起訴部分，與前開本院附帶民事訴訟之訴訟標的不同，當事人亦屬有異，本件上訴人卯○○起訴並不違反民事訴訴法第253條之規定。
(四)系爭房屋承租人喬吉公司支付每期租金與被上訴人時，雖依法扣繳稅款，然被上訴人於申報個人綜合所得稅時，可將扣繳憑單抵繳稅款，以減少其應繳納稅額或申請退稅，故被上訴人每月實得之租金利益並未因此短少，換言之，每月所得之租金利益仍為33萬元，而喬吉公司並未支付租金予上訴人，亦不能再開立扣繳憑單予上訴人，因此被上訴人應按稅前租金每月33萬元計算損害賠償金額支付予上訴人，上訴人按收取之金額申報所得稅及繳稅，於被上訴人支付賠償金額後，再憑法院判決書向稅捐機關申請所得更正及退稅，如此被上訴人之權益既未受損，亦符合法律之規定，故計算被上訴人賠償之租金不能扣除稅金。又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。查被上訴人未經其他共有人同意擅自出租系爭建物收取租金構成故意侵權行為，向為我國司法判決先例所是認，因上開民法第339條之規定不能對上訴人主張抵銷。又賴鳳儀及賴呂招妹之遺產及罰款已陸續於72年、75年及82年間繳納完畢，有遺產稅繳清證明書可稽，而辛○○取得系爭房屋租金依其在上述刑事案件提出之收據記載係於86年4月24日、7月5日、8月27日及12月5日取得，豈可能用以繳納72年、75年及82年間之遺產稅及罰款，且此部份之遺產稅繳納資金來源有二：⒈由賴呂招妹及上訴人卯○○以出○○○鎮○○段514-62及同段411-1地號土地及其上建物予第三人蕭柏材之部分價金繳納，有土地謄本可稽。⒉由繼承人所收取之賴鳳儀及賴呂招妹喪禮奠儀，故此部份之遺產稅非由辛○○個人繳納，嗣後因國稅局核定應補繳賴呂招妹遺產稅之本稅、罰鍰、滯納金及利息，並於80年間對於上訴人及被上訴人辛○○（當時賴鵬章已死亡）限制出境，因被上訴人辛○○於賴鳳儀去世後擅自將系爭建物出租予蕭柏材，至75年間終止租約，嗣於75年7月17日又將系爭房屋出租予三商行股份有限公司，租期至80年9月30日止，長年坐收巨額租金，並未分配予其他繼承人，其餘繼承人（即上訴人等六人）乃要求被上訴人辛○○以出租系爭房屋予蕭柏材及三商行股份有限公司之租金所得繳納此部份之本稅、罰鍰、滯納金及利息，國稅局於上述欠稅繳清後解除上訴人等六人及被上訴人辛○○之出境限制，且被上訴人辛○○於日本並無任何事業及工作（僅其配偶及子女居於日本），其於台灣亦無任何事業及工作，且未提出任何在日本經商之職業證明、獲利證明、由日本銀行匯款來台及兌換台幣之證明，豈有可能以其在日本經商之所得繳納遺產稅？依前述事實可知，兩造之被繼承人賴鳳儀及賴呂招妹之遺產稅並未全部均由被上訴人辛○○繳納，而被上訴人辛○○繳納之部分，係被上訴人辛○○應上訴人等六人之要求以其應返還或賠償上訴人等六人其擅自出租系爭建物予蕭柏材及三商行之租金所得繳納，被上訴人辛○○自不得向上訴人等六人請求返還該部分款項，其以此繳納之稅款主張抵銷本件對上訴人等六人之債務（即其與被上訴人辰○○○及寅○○擅自出租系爭建物應賠償或返還租金予上訴人等六人之債務），即無理由。另依辛○○所提出之82年8月17日之0000000元繳款書影本，其受處分人為辛○○一人，與其他繼承人無關，亦無所謂抵銷之問題。
(五)被上訴人辛○○提出原審74年再字第004號判決書、75年度民執聲字第24號裁定、75年度民執聲字第29號裁定、本院73年度上字第1007號判決，主○○○鎮○○街○○號房地遺產已分割歸辛○○及上訴人卯○○所有云云。惟查上述判決書理由欄所述之遺產分割契約書，業經本院76年度上更 (一)字第178號請求履行契約事件確定判決認定為無效，有該遺產分割契約書可證。且該遺產分割契約書係簽訂於71年6月，迄今已逾15年，請求權已離於時效消滅，繼承人間拒絕承認，已無法再請求履行，被上訴人辰○○○及寅○○於本院88年度重訴字第17號附帶民事訴訟案件亦主張遺產分割契約書無效、其請求權時效已消滅等語，並為該案確定判決法院所採信。足證被上訴人辛○○上開提出之判決及裁定所述之遺產分割契約書，已經嗣後之本院確定判決之理由認定為無效，且請求權時效已消滅，被上訴人辛○○自不得再依其提出之上開判決及裁定所載之遺產分割契約書為主張。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人辰○○○、寅○○（即附帶上訴人，以下稱被上訴人）部分：
⒈被上訴人辰○○○於81年12月4日將系爭房屋以被上訴人
辰○○○、寅○○名義出租前，曾以電話徵得共有人辛○○之同意，並請被上訴人辛○○將出租一事轉告其他共有人，是上訴人於被上訴人辰○○○以被上訴人辰○○○、寅○○名義出租系爭房屋與喬吉公司時，即知有此出租事。又被上訴人辰○○○於86、87年間，曾寄給上訴人卯○○567,840元，寄給其餘上訴人每人共508,840元，上訴人於起訴狀內亦自認收到該筆款項，故上訴人於收受該款項時，更應已得知出租一事。上訴人關於侵權行為之損害賠償請求權，請求81年12月4日起至88年5月8日止之損害，惟自88年5月8日迄上訴人提起本訴之日止，已逾2年期間，其請求權依民法第197條之規定已罹於時效而消滅。又最高法院65年6月8日65年度第5次民事庭總會決定 (二)：
「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還」，上訴人請求不當得利實為相當於租金之利益，其所能請求者，唯限於起訴前五年始可請求，上訴人於91年8月30日始起訴（88年5月8日喬吉公司即遷讓，此後被上訴人應無任何租金之收入），5年前即86年8月30日，故上訴人之訴縱使有理由，上訴人頂多僅能請求86年8月30日至88年5月8日間止之不當得利，在此之前請求權時效消滅，被上訴人礙難給付。另上訴人卯○○於87年即對被上訴人寅○○及辰○○○提起刑事附帶民事訴訟（案號為87年重附民字第5號），後來上訴人即撤回起訴，又於88年4月30日向本院對被上訴人卯○○及辰○○○提起刑事附帶民事訴訟（案號為81年重訴字第17號），此案經本院駁回其訴訟，經上訴人向最高法院提起上訴，於91年10月25日駁回上訴，同年11月20日送達，此為上訴人所不爭執，既然前起訴被駁回確定，則依民法第131條之規定既應視為時效不中斷，即應認為溯及地視同從未起訴及從未請求，並非訴訟在以不合法被駁回確定時起6個月內另行起訴，請求權之時效即不消滅，況前案對被上訴人提起訴訟者唯僅卯○○一人而已，其餘上訴人以前始終並未提起訴訟，仍有時效規定之適用。又另辰○○○寄發與上訴人卯○○、子○○之存證信函並未記載關於被上訴人辰○○○承認上訴人有侵權行為請求權存在之文句或文義，且被上訴人辰○○○、寅○○在上訴人卯○○所自訴之原審87年度自字第67號刑事案件，暨上訴人卯○○所提起之本院88年重訴字第17號民事事件，均極力否認侵占及侵權行為，是被上訴人辰○○○、寅○○絕未承認上訴人對渠等有侵權行為請求權。民法第144條第2項後段所謂承認，不但須以契約為之，且須明知時效完成之事實而仍為承認行為者，其承認始可認為拋棄時效利益之默視意思表示（49年台上字第2620號及50年台上字第2868號判例參照），被上訴人辰○○○書於寫上開存證信函時，根本不知有所謂時效完成之事實，是該存證信函並不能證明被上訴人辰○○○有民法第144條第2項後段所謂之承認。
⒉再上訴人卯○○在本院對被上訴人辰○○○、寅○○所提
起之88年重訴字第17號侵權行為損害賠償事件，業經判決上訴人卯○○敗訴確定在案，本件上訴人卯○○依侵權行為之法律關係請求被上訴人辰○○○、寅○○損害賠償部分，如與該事件係同一事件，顯然有違民事訴訟法第253條當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴之規定，則該部分訴訟即應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回，本件該部分如與該事件非同一事件，則上訴人卯○○在該事件之起訴及請求，即無中斷本件該部分時效之效力。
⒊查準無因管理乃不真正無因管理，本案情形並無民法第17
9條第2項準無因管理規定之適用，因準無因管理之成立之前提要件為明知為他人之事務，而為自己之利益管理。被上訴人出租之目的是以繼承人眾多，散居國外國內，以全體繼承人為出租人蓋章認證極為不易，並且移居國外之繼承人均因遺產稅未繳納，而經財政部限制出境，此有彰化縣稅捐稽徵處遺產及贈與稅罰鍰案作審查書及財政部82年8月26日台財稅第000000000號函可稽，被上訴人為期早日得以解除上訴人等之出入境及籌措遺產稅，才會以自己之名義出租，被上訴人等顯為全體繼承人之利益而出租（管理），況出租人不以所有人為限，被上訴人等亦是繼承人之一，該租賃物亦為公同共有物所有權人，並非純屬他人之物，則系爭不動產出租，顯不能謂為被上訴人明知為他人之事務，而為自己之利益管理，與民法第177條第2項規定不符，縱有準無因管理規定適用，其請求之利益仍屬被上訴人租金所得，則依前揭說明之見解請求不當得利之時效為5年，則依同一法理，準無因管理所得請求之利益亦當限於最近5年內，超過5年前之利益請求權應罹於時效而消滅。
⒋被上訴人辰○○○自81年12月4日至81年12月31日實際收
與租金261,800元（喬吉公司扣繳稅款百分之十五），82年及83年每年實際收取租金3,361,800元（喬吉公司扣繳稅款百分之一五），84年至87年間每年實際收取租金3,564,000元（喬吉公司扣繳稅款百分之十），88年1月1日至
88 年5月8日實際收取租金126萬7,200元（喬吉公司扣繳稅款百分之十），以上合計為22,517,000元。本件上訴人係依所謂侵權行為、不當得利及準無因管理之法律關係，請求被上訴人辰○○○、寅○○給付上訴人所受之損害，而喬吉公司付與被上訴人之租金已預先扣繳百分之十五或百分之十之稅款，是此部份上訴人並未受有損害（即使上訴人惟出租人，喬吉公司亦會依法扣繳稅款），上訴人不能依侵行為及無因管理之規定向被上訴人辰○○○、寅○○請求。又上訴人主張所謂準無因管理，依民法第177條之規定，準無因管理之本人固得享有因管理所得之利益，惟喬吉公司依法扣取之稅款，係繳交國稅局，並未給付被上訴人辰○○○、寅○○，上訴人亦不得依準無因管理之規定，請求被上訴人辰○○○、寅○○給相當於喬吉公司依法扣繳之稅款金額，上訴人以租賃契約所載之租金每月33萬元，計算其向被上訴人辰○○○、寅○○所請求之金額，未扣減喬吉公司所扣繳之稅款，顯有未合。
⒌如上訴人起訴狀如附圖一所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｂ５、Ｃ
２、Ｃ３、Ｃ４未登記部分與Ａ３、Ｂ２、Ｃ１已登記部分，係上訴人及被上訴人辛○○等之被繼承人賴鳳儀同時所建，建後賴鳳儀始將該Ａ３、Ｂ２、Ｃ１部分，以其子即上訴人卯○○及被上訴人辛○○名義辦理分割共有保存登記。辦理該保存登記之原因發生日期為民國55年9月15日，民國00年出生之上訴人卯○○當時係26歲，仍在讀醫學院，而00年出生之被上訴人辛○○當時僅係18歲之未成年人，均無能力出資建房屋，由此亦證該Ａ４、Ｂ３、Ｂ
５、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４部分與Ａ３、Ｂ２、Ｃ１部份均係賴鳳儀同時所建，是Ａ４、Ｂ３、Ｂ５、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４未登記部分係本件兩造人等所公同共有，並非上訴人卯○○所謂該未登記部分係伊與辛○○共有。又被上訴人辰○○○以被上訴人辰○○○、寅○○名義將系爭房屋出租予喬吉公司以前之76年10月1日至80年9月30日，被上訴人辛○○曾將系爭房屋出租與三商行公司作為商店使用，附圖一所示代號Ａ５、Ｂ４係三商行公司所蓋，Ａ５部分面積多達123.68平方公尺，Ｂ４部分面積多達111.14平方公尺，係一獨立之建物，非如上訴人所述利用第336號建物所附建，自無上訴人所稱有民法第811條，因附合而成不動產之重要成分，於系爭房屋出租予喬吉公司時已存在，亦在喬吉公司承租範圍內，房屋租金亦包含此部份於系爭房屋全部租金內，喬吉公司於承租後僅曾整修Ａ５、Ｂ４房屋，上訴人稱該部分係喬吉公司所蓋，顯有誤會。
⒍被上訴人辰○○○曾支付被上訴人辛○○6941,500元一節
，為上訴人卯○○在本院88年重訴字第17號民事事件所是認，上訴人卯○○在該事件主張該款係辛○○所得之租金云云，惟查被上訴人辛○○僅係系爭房屋及基地之共有人之一，被上訴人辰○○○不會支付被上訴人辛○○如此多之租金，該款實係供被上訴人辛○○繳納兩造之被繼承人賴鳳儀、賴呂招妹之遺產稅及罰鍰，此由⑴被上訴人辛○○在與本件有關之原審87年度自字第67號刑事案件87年9月30日審理時供稱：「拿了六百九十幾萬元，遺產稅有四張，繳了七百多萬元。」⑵被上訴人辛○○簽名及蓋指印於87年10月2日提出該刑事案件之辯護意旨狀記載：被上訴人辰○○○將其所收取之租金中之七百多萬元交給辛○○，充作繳納遺產稅及罰鍰之用等語，故被上訴人辰○○○得依不當得利及無因管理之法律關係，請求上訴人各按其應繼分八分之一之比例返還或償還，該款6,941,500元之八分之一為867,687元，亦即被上訴人辰○○○對每一上訴人有債權867,687元，被上訴人辰○○○即以此對上訴人之債權與上訴人之請求相互抵銷。
⒎被上訴人辰○○○曾支付下列各項費用，依不當得利及無
因管理等規定，被上訴人辰○○○就該支付之費用，對於每一上訴人有債權，僅詳述如下：①為上訴人卯○○補繳79年地價稅5,335元。②為上訴人卯○○等二人繳納80年房屋稅9,783元，上訴人卯○○就該繳稅之房屋有應有部分二分之一，應償還該稅款之房屋有應有部分二分之一，應償還該稅款二分之一即4,891元。③繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之80年地價稅125,036元，每一上訴人對賴呂招妹之遺產有應繼分八分之一，是每一上訴人應償還該稅款之八分之一即15,629元。④繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為繳納義務人之81年地價稅401,552元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即50,194元，繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為繳納義務人之81年地價稅129,065元，每一上訴人應償還稅款之八分之一即16,133元，又為上訴人卯○○繳納81年地價稅5,598元，為上訴人子○○繳納81年地價稅136元。⑤繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之82年地價稅417,954元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即52,244元，繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之82年地價稅129,065元，每一上訴人八分之一為16,133元，又為上訴人卯○○繳納82年地價稅7,412元，為上訴人子○○繳納82年地價稅136元。⑥繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之83年地價稅426,414元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即53,301元，繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之83年地價稅95,066元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即11,883元，又為上訴人卯○○繳納83年地價稅7,412元，為上訴人子○○繳納83年地價稅188元。再繳納兩造公同共有坐○○○鎮○○段○○○○○號之83年地價稅21,549元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即2,693元，該地價稅繳款書之納稅義務人欄只簡單記載被上訴人辰○○○一人，為該筆土地地價稅繳款書之納稅義務人欄，已詳載為被上訴人「辰○○○等十二人共同共有」。⑦繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之84年地價稅434,874元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即54,359元，繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之84年地價稅101,038元，每一上訴人應償還該稅款之八分之一即12, 629元，又為上訴人卯○○繳納84年地價稅7,412 元，為上訴人子○○繳納84年地價稅240元，再者，繳納兩造公同共有坐○○○鎮○○段○○○○○號土地之84年地價稅22,269元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即2,783元，該地價稅繳款書之納稅義務人欄只記載被上訴人辰○○○一人，惟該筆土地地價稅繳款書之納稅義務人欄，已詳載為被上訴人「辰○○○等十二人共同共有」）。⑧納稅以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之85年地價稅411,590元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即51,448元），繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之85年地價稅87,107元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即10,888元），又為上訴人卯○○繳納85年地價稅7,412元，為上訴人子○○繳納85年地價稅240元，再者，繳納兩造公同共有○○○鎮○○段○○○○○號土地之85年地價稅38,974元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即4,871元）。⑨繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之86年房屋稅2,852元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即356元），又為上訴人卯○○等二人繳納86年房屋稅8,777元（上訴人卯○○應償還該稅款之二分之一即4,388元）。⑩繳納以兩造之被繼承人賴鳳儀為納稅義務人之86年地價稅411, 765元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即51,470元），繳納以兩造之被繼承人賴呂招妹為納稅義務人之86年地價稅87,147元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即10,893元），又為上訴人卯○○繳納86年地價稅7,412元，為上訴人子○○繳納86年地價稅240元，再者，繳納兩造公同共有坐○○○鎮○○段○○○○○號土地之86年地價稅22,309元（每一上訴人應償還該稅款之八分之一即2,788元）。⑪於80年1月支付兩造之被繼承人賴鳳儀、賴呂招妹之撿骨等費用80,000元，81年1月支付賴鳳儀、賴呂招妹之作風水工事等費用260,000元，再者，於81年間支付賴鳳儀、賴呂招妹之墓地費用141,600元，合計為481,600元（每一上訴人應償還該款之八分之一即60,200元）。⑫82年至85年共給付辛○○6,941,500元，供辛○○繳納兩造之被繼承人賴呂招妹等之遺產稅及罰鍰，或補償辛○○已繳納之該遺產稅及罰鍰（因被上訴人辰○○○給付辛○○該款時，不知辛○○是否已繳納該遺產稅及罰鍰，如已繳納，該款即用以補償辛○○已繳納之遺產稅及罰鍰），此業經辛○○在答辯 (二)狀所是認，上訴人對於被上訴人辰○○○給付辛○○該款亦不爭執。從而每一上訴人應按其應繼分償還該款之八分之一即867,687元。
⑬綜上，被上訴人辰○○○對於上訴人卯○○有債權1,405,854元，對於上訴人子○○有債權1,349,762元，對於上訴人己○○○、乙○○○、庚○○、丙○○○每人有債權1,348, 582元，有計算表可稽。退言之，如本件上訴人得請求被上訴人辰○○○給付，被上訴人辰○○○即以該對於上訴人之債權，主張與上訴人之請求權抵銷。上訴人雖謂：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷云云，惟本件上訴人關於侵權行為之損害賠償請求權，已罹於時效而消滅，況本件上訴人尚依不當得利及準無因管理之規定請求給付，而關於不當得利及準無因管理並無不得主張抵銷之規定。
⒏又被上訴人辰○○○以收取租金支付系爭房屋出租之仲介
費15萬元，而關於侵權行為之損害賠償，民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償，應扣除所受之利益」，是上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人辰○○○、寅○○賠償相當於租金之損害時，上訴人即受有相當於免支付該仲介費之利益，依法上訴人應自請求之賠償金額扣除仲介費15萬元。又上訴人因不當得利及準無因管理之規定請求給付時，須以被上訴人受利益或可得利益為要件，而被上訴人辰○○○所收取之租金用以支付仲介費15萬元，被上訴人辰○○○、寅○○並未受有相當於該15萬元金額之利益，上訴人自亦不得依不當得利及準無因管理之規定請求此部份金額。
⒐查上訴人以另案向被上訴人及其他繼承人提起遺產分割之
訴（92年重家訴3號），目前尚在審理中，系爭不動產之大部分既為兩造之被繼承人賴鳳儀及賴呂招妹之遺產，而遺產分割依最高法院84年度台上字第2410號判決要旨「按遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之。故請求分割遺產之訴，上訴人須以其他共同繼承人全體為被上訴人而起訴，其當事人之適格，始無欠缺。又遺產分割以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應已全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象」，所採之見解，應就全部分割，不能僅就一部份分割，被上訴人辰○○○及寅○○就遺產出租所得之法定孳息（民法第69條第2項），亦屬遺產之一部分，上訴人縱使欲請求按應繼分分配，亦應併入上訴人卯○○所提出之遺產分割訴訟內，而不能個別提起訴訟等語置辯。
(二)被上訴人辛○○部分：⒈本件上訴人關於侵權行為之損害賠償請求權，依民法第19
7條之規定，已罹於時效而消滅，上訴人又主張依不當得利之法律關係請求，其請求權亦惟限於最近五年部分始可請求。超過5年前之利益請求權應罹於時效而消滅，被上訴人辛○○表示不同意。系爭房屋係被上訴人辰○○○、寅○○出租予第三人喬吉食品股份有限公司，被上訴人辛○○並未參與，上訴人之主張顯有誤會。被上訴人辛○○係兩造之被繼承人賴鳳儀之遺產稅納稅義務人，付遺產稅加上滯納稅金罰鍰等項目，共繳納600萬元，另加違章建築罰鍰部分二百六十九萬餘元，總共八百七十萬餘元，其明細分述如下：①80年11月27日繳納彰化縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納案件及財務罰鍰286萬元。②80年11月2日繳納彰化縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納案件及財務罰鍰429,744元整。③82年8月17日繳納財政部台灣省中區國稅局遺產稅3,520,601元。④82年8月17日繳納財政部台灣省中區國稅局違章案件罰鍰2,699,842元。而被上訴人辛○○於86年4月24日收受被上訴人辰○○○6,941,500元，係被上訴人辰○○○、寅○○以出租系爭房屋予喬吉食品股份有限公司所收到之租金，交付辛○○作為繳納兩造之被繼承人賴鳳儀、賴呂招妹之遺產稅、滯納稅金罰鍰及違章建築罰鍰等之用，非無因亦無不法所有之意圖，自不構成侵權行為，故該筆款項6,941,500元，自應由上訴人所請求之款項中扣除之，被上訴人辛○○代繳之7,994,324元遺產稅，上訴人卯○○等六人及另一被上訴人辰○○○等，每人應分擔999,290元之遺產稅交付被上訴人辛○○，又被上訴人辰○○○等二人應給付辛○○之房租為11,713,786 元整，辰○○○等交付辛○○共6,941,500元，尚欠4,772,286元。上訴人卯○○提出之賴鳳儀及賴呂招妹遺產之地價稅單，均為90年度及91年之繳稅證明，房屋稅均為87年度至91年度之繳稅證明，並未提出87年以前之繳稅證明。因此可證明87年度以前之房屋稅及90年度以前之地價稅、遺產稅，均由被上訴人辛○○一人用在日本經商所賺的錢來繳納，與租金無關。
⒉原審於74年度再訴字第4號履行契約事件，於88年5月26日
發給被上訴人辛○○民事判決確定證明書，證明遺產繼承契約書有效。被上訴人辛○○主張本件遺產繼承，應依遺產繼承契約書之遺產分配表為準。兩造之父賴鳳儀、母賴招妹過世後，各遺產繼承人均依遺產分割契約書各自持有、各自使用其不動產迄今，各自繳納自己應繳之稅金，分述如下：①坐○○○鎮○○路○段105、107、109號○○○鎮○○路○段○○巷內四棟房屋共七棟，由賴鵬章各自持有各自使用其不動產。②坐○○○鎮○○路○段○○號、103號等二棟建物及坐○○○鎮○○段23-4、23-49、23-77等土地，由子○○各自持有各自使用其不動產。③坐○○○鎮○○街○○號1樓之年青人眼鏡行之租金，由卯○○及李宏信收取，各自持有使用其不動產。④員林地政事務所之土地複丈成果圖所示：樓梯之位置在後方，並非正確。經查：系爭建物原租出予德州炸雞，其營業一樓通往二樓之樓梯及出入口，原位置在前面年青人大門口入口附近，李宏信及卯○○出租予年青人眼鏡行，在裝潢時已封閉，因此，已無一樓通往二樓之營業用出入之樓梯及出入口，被上訴人辛○○對於員林地政事務所92年8月25日成果圖提出異議，堅決反對將繼承建物土地等不動產分割為八分之一，反對將地價稅、房屋稅八分之一之換算方式來計算繳納等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，判決駁回上訴人部分之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴暨附帶上訴答辯之聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上廢棄部分，請求判決：⒈被上訴人辰○○○應再給付上訴人卯○○2,498,236元整，及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉被上訴人寅○○應再給付上訴人卯○○2,174,301元整，及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人辛○○應給付上訴人卯○○2,129,710元整，及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒋被上訴人辰○○○應給付上訴人卯○○、己○○○、乙○○○、庚○○、丙○○○、子○○及其他公同共有人2,544,579元整及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒌被上訴人寅○○應給付上訴人卯○○、己○○○、乙○○○、庚○○、丙○○○、子○○及其他公同共有人2,544,579元整及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒍被上訴人辛○○應給付上訴人卯○○、己○○○、乙○○○、庚○○、丙○○○、子○○及其他公同共有人2,055,084元整及自88年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人辰○○○、寅○○之附帶上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（五）第二項第⒈、⒉、⒊、⒋、⒌、⒍款之聲明，上訴人願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如為不利於被上訴人之判決，請准予提供擔保免為假執行。被上訴人即附帶上訴人辰○○○、寅○○於本院附帶上訴聲明：（一）原判決關於不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）附帶上訴部分之第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。（上訴人於原審原請求總額為14,786,969元，上訴二審後僅請求總額14,547,910元，其餘敗訴部分並未上訴，該部分業已敗訴確定。）
四、兩造不爭執之事實：（本院第1卷第187至196頁）
（一）坐落彰化縣員林段第514-60、514-61、514-65、514-246地號土地上即門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○號之房屋（包含建號336及2號建物），其中建號336部分（即如附圖一員林地政事務所89年4月7日複丈成果圖所示Ａ３、Ｂ２、Ｃ１、Ｄ１部分）為上訴人卯○○及被上訴人辛○○所共有（附圖一誤載代號Ｄ１部分為未登記建物，惟依建物登記謄本之記載此部分為建號336建物之第四層），每人應有部分二分之一，另建號2部分（即附圖一所示Ａ１、Ａ２、Ｂ１部分）為兩造之被繼承人賴鳳儀所有，賴鳳儀於70年8月間死亡後由上訴人六人、被上訴人辛○○及訴外人賴鵬章（被上訴人辰○○○之夫、被上訴人寅○○之父）共同繼承，嗣賴鵬章死亡後其繼承部分再由被上訴人辰○○○、寅○○與訴外人丑○○、壬○○、賴淑慧共同繼承，上開房屋除已保存登記之建號336號、2號建物外，尚有未經保存登記之增建部分即如附圖一所示代號Ａ１、Ａ５、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ２、Ｄ３部分（其中代號Ａ５、Ｂ４部分，非兩造及被繼承人所建）。
（二）被上訴人三人於81年12月4日擅自將系爭房屋（除如附圖一所示336建號第四層樓之代號Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３部分以外、另Ａ５及Ｂ４是否在出租範圍內，兩造有爭執），出租與第三人喬吉公司，租賃期間自81年12月4日起至91年12月3日止，每月租金33萬元，惟喬吉公司於88年5月8日即提先搬遷，計有租金25,410,000元。該系爭房屋租賃契約書為真正，其上加註一行「另一房屋所有人辛○○部分全權由辰○○○代理處理」等語，業據上訴人提出土地暨建物登記謄本、租賃契約書、員林地政事務所89年4月7日複丈成果圖（此複丈成果圖為本院88年度重訴字第17號囑託測繪）為證（原審卷第二宗第96～97、128～135頁、第一宗第72～76頁；第二宗第105～108頁、91年原調字第58號卷第35～37頁：第二宗第23頁）。
（三）原審於92年7月14日、同年8月18日會同員林地政事務所人員至系爭建物之現場履勘時，附圖一員林地政事務所89年4月7日複丈成果圖所示之代號Ｂ５、Ｃ３、Ｃ４部分已不存在，其中代號Ｃ３、Ｃ４已變更為如附圖二（即員林地政事務所92年8月25日複丈成果圖）所示之代號Ｃ３，成為336建號第三層樓樓地板之一部份，附圖一所示代號Ｃ２部分（面積9.5平方公尺）變更為附圖二所示代號Ｃ２之室內陽台（面積4.1平方公尺），另代號Ａ４、Ｂ３部分則為室內樓梯，作為建號336及二建物上下樓層通行使用，另代號Ｄ２、Ｄ３部分為建號336建物第四層樓之前後陽台，而建號336建物後方（即北側）另有加蓋代號Ａ５（第一層）、Ｂ４（第二層）之未保存登記建物，自建物正面必須進入建號二往內行經建號336，始得到達代號Ａ５部分之第一層加蓋建物，然Ａ５建物北側有一寬度為
0.9公尺之後鐵門，可至建物後方約一公尺寬之巷道往東通行至現有道路等情，此有原審製作之勘驗筆錄、現場略圖及員林地政務事務所92年8月25日複丈成果圖在卷可稽（原審卷第二宗第50頁），並經本院於94年7月8日勘驗現場，除附圖二所示代號A４部分已非室內樓梯，而成為與A1、A2、A3 、A5連在一起之店面，另A5、B4部分中間有木板隔間，又D2 大小與附圖二所示略有差異（D2部分不在本件訴訟範圍內）外，餘均與原審法院92年8月18日勘驗時，地政事務所所制作之附圖二所符，經本院制作勘驗筆錄及略圖在卷（本院第2卷第19至21頁），並為兩造所不爭執（本院第2卷第33至34頁）。
（四）上訴人卯○○曾向原審對被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○及喬吉公司負責人簡振德提起刑事侵占、詐欺等罪之自訴，經原審87年度自字第67號刑事判決被上訴人辰○○○、寅○○侵占罪部分各處有期徒刑4月，緩刑3年，詐欺罪部分無罪，被上訴人辛○○、簡振德部分均無罪，上訴人卯○○並於87年6月15日對被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○及喬吉公司之不法侵占等案件，向原審提起刑事訴訟附帶民事訴訟損害賠償請求，嗣被上訴人辰○○○、寅○○部分於87年10月14日移送原審民事庭審理，被上訴人辛○○、喬吉公司部分判決駁回，旋刑事侵占罪部分上訴人卯○○就被上訴人辰○○○、寅○○部分提起上訴，被上訴人辰○○○、寅○○亦提起上訴，經本院88年度上易字第28號判決上訴駁回確定，惟上訴人卯○○復再於88年1月20日向本院對被上訴人辰○○○、寅○○就侵占上訴案件提起刑事附帶民事訴訟，起訴請求侵權行為損害賠償，並於同年2月1日向原審撤回對辰○○○、寅○○就侵占自訴案件提起之刑事附帶民事賠償訴訟，嗣本院民事庭就刑事庭移送之上訴人卯○○附帶民事侵權行為損害賠償事件以88年度重訴字第17號判決上訴人卯○○敗訴，由最高法院判決駁回上訴人卯○○之上訴而確定等情，此有上訴人提出之附帶民事起訴狀、原審刑事附帶民事訴訟裁定暨判決、撤回附帶民事狀、本院88年上易字第28號刑事判決暨88年重訴字第17號民事判決、最高法院91年台上字第2172號民事裁定在卷足憑（原審卷第二宗第10 9～111、113～117頁；第一宗第195～197頁；第二宗第118頁；第一宗第57～70頁；第一宗第114～116頁），並經調取本院88年度重訴字第17號侵權行為損害賠償事件全卷核閱屬實。
（五）被上訴人辰○○○於86年4月間起至87年5月間將上訴人應得之租金陸續匯寄予上訴人卯○○共計567,840元、其餘上訴人每人508,840元。
（六）上訴人己○○○、乙○○○、楊庚○○、丙○○○於87年10月19日以存證信函予辰○○○告知渠等並未授權或委託辰○○○，其未經全體共有人同意，擅自將系爭房屋出租，並要求辰○○○將租約內容及自86年4月間起依上訴人己○○○等四人應繼分可得租金匯寄予上訴人計算分配金額之依據提出予上訴人己○○○等四人，上訴人子○○87年10月13日亦以相同內容之信函寄予辰○○○，被上訴人辰○○○則分別以存證信函附上租約，回覆上訴人己○○○等四人及告知上訴人卯○○稱關於民權街10號之租金，因與卯○○訴訟中，自87年5月起之租金暫不分配，另函告知被上訴人卯○○及子○○稱87年7月至9月、10月至12月之租金支票提示後，款項已存在彰化銀行員林分行其本人帳戶內，特暫時保管，請協議後再行分配等情（除被上訴人辰○○○爭執並未收到子○○所寄之存證信函外），此有上訴人提出之存證信函五份附卷可按（原審卷第一宗第80～84頁）。
（七）兩造繳納地價稅、房屋稅部分：兩造已同意88年度以前之稅金繳納金額列入本件計算，89年以後之租金、稅金不列入本件計算，並對上訴人所提出之明細表不爭執（本院第2卷第49、56、57、77、97頁、第3卷第26頁正背面、31頁64頁）。據此列出兩造繳納地價稅、房屋稅之金額如下：
１、辰○○○代卯○○繳納之房屋稅及地價稅金額57,272元。
２、辰○○○代子○○繳納之房屋稅及地價稅金額1,180元。
３、辰○○○代繳公同共有遺產之房屋稅及地價稅，上訴人每人應分攤金額為481,957元。
４、上訴人子○○代繳公同共有遺產之87年度地價稅490,104元，被上訴人辛○○應分攤金額為61,263元；被上訴人辰○○○、寅○○應分攤金額各為1／40各為12,252.6元（上訴人於本院第3卷第140頁背面，陳述此部分不在本件案件主張抵扣）。
５、上訴人卯○○繳納88年度以前之房屋稅為23,433元，被上訴人辰○○○、寅○○應分攤金額各為152元，被上訴人辛○○應分攤金額為9,434元。
（八）被上訴人辛○○自82年1月1日至85年12月31日向被上訴人辰○○○取得出租系爭房屋之租金共計7,309,340元，有被上訴人辛○○不爭執為其自簽（本院第2卷第14之1頁）之收據4紙在卷（原審第1卷第189至192頁）。並有喬吉公司所開立予辛○○的所得稅扣繳憑單5紙在卷（原審第4卷第11、12頁）。
（九）被上訴人辛○○部分侵權行為之請求權時效已經消滅。
五、本件兩造之爭點：（本院第1卷第196至198頁）
（一）上訴人之起訴是否當事人適格？上訴人追加丑○○、壬○○、賴淑慧為原告是否合法？
（二）被上訴人辛○○是否為系爭租賃契約之出租人？
（三）對於出租房屋的面積計算方式：
１、上訴人主張「系爭房屋經被上訴人辰○○○、寅○○出租第三人喬吉公司之範圍計算，建號二部分為如原審判決附圖二所示代號Ａ１（三六˙六三平方公尺）、Ａ２（八０˙一九平方公尺）、Ｂ１（一一六˙八二平方公尺）等部分，合計面積為二三三˙六四平方公尺，建號三三六部分為如附圖二所示代號Ａ３（九七˙０六平方公尺）、Ａ４（一五˙八四平方公尺）、Ｂ２（九七˙０六平方公尺）、Ｂ３（一五˙八四平方公尺）、Ｃ１（九七˙０六平方公尺）、Ｃ２（四˙一０平方公尺）、Ｃ３（四三˙六二平方公尺）等部分，合計面積為三七０˙五八平方公尺，依面積比例計算建號三三六占總出租面積之百分之六一、建號二占總出租面積之百分之三九，以每月租金三十三萬元計算，建號三三六部分應為二十萬一千三百元，建號二部分為十二萬八千七百元，Ａ５、Ｂ４是喬吉公司所蓋，不在出租範圍內」。
２、被上訴人主張Ａ５、Ｂ４也是出租範圍，是三商行所蓋，建號三三六的租金金額沒有上訴人主張的那麼高。
３、被上訴人辛○○之訴訟代理人林世祿律師表示：因為不是辛○○出租的，就此部分不表示意見。
（四）原審判決附圖一所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３之未保存建物何人所有？屬三三六號建物或兩造以及訴外共十二人所公同共有（二號建物）？
（五）依面積比例計算三三六建號及二建號之租金占每月租金三十三萬元之多少是否恰當？被上訴人及被上訴人辛○○不同意依租金計算，被上訴人辰○○○、寅○○主張依華聲鑑定書之結果，被上訴人辛○○主張依土地法第97條規定計算房屋部分之租金所得，而非以實收租金33萬元計算。
（六）上訴人本於不當得利、無因管理之法律關係為請求時，是否依五年計算時效？
（七）被上訴人之抵銷抗辯是否有理由？（仲介費十五萬元、租賃所得稅、撿骨費八萬元、風水工事二十六萬元、基地墓費十四萬一千六百元）
（八）被上訴人辛○○繳納遺產稅、罰鍰、滯納金及利息之金額是否共七百九十九萬四千三百二十四元以上？是否由上訴人辰○○○所給付之0000000元所支出？上訴人辰○○○為預備的抵銷抗辯是否有理？
七、本院之判斷：
（一）上訴人之起訴是否當事人適格？上訴人追加丑○○、壬○○、賴淑慧為原告是否合法？按最高法院37年度上字第7302號判例係指為訴訟標的之債權為全體繼承人所公同共有之情形，方須向全體為給付，而本件建號２建物雖係公同共有，倘係由被繼承人所出租，被繼承人死亡後之租金債權當屬公同共有債權無疑，然本件建號２之出租人並非被繼承人所出租（詳後述），故租金債權係單屬出租人之被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○等3人，而上訴人所受損害者係其個別之潛在相當於租金之利益，並非公同共有債權，揆諸最高法院91年度台上字第2329號判決見解，應認上訴人等僅得以其潛在應繼分之比例為計算及請求，故本件建號２部分即無合一確定之必要，上訴人之起訴應無當事人不適格之情形，故上訴人於二審程序中聲請裁定追加丑○○、壬○○、賴淑慧為原告，而經本院通知丑○○、壬○○、癸○○等三人到庭，其三人亦表示不同意追加為原告（本院卷第一宗第157、158頁），是上訴人之聲請裁定追加原告，核無必要。
（二）被上訴人辛○○是否為系爭租賃契約之出租人？
１、被上訴人辛○○辯稱渠並未參與出租行為，亦未授權辰○○○代理出租，不能因為有人提及辛○○即認為辛○○要負責，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，辰○○○所為不利共同被上訴人辛○○之供述，也不能對辛○○發生效力，更何況此乃辰○○○等之卸責之詞。且辛○○於系爭房屋亦有權利，且為了解決稅等問題，故拿取部份租金，又設籍不代表必知情，知情並不代表為共犯或同意其作法，只不過不願意如上訴人等不顧及親情而興訟而已，故實不能揣測之。另依上訴人表示亦有自辰○○○等處，收受租金並認為自己非侵權行為，共犯或無因管理等，但卻以被上訴人收受即為共犯，實嫌無理云云。
２、經查被上訴人辰○○○於原審（原審第1卷第28、29頁）及另件卯○○自訴詐欺等案中雖多次自承在出租系爭房屋前曾徵得辛○○之同意（原審第5卷第56至59頁），且被上訴人辰○○○及寅○○與喬吉公司簽訂之房屋租賃契約書簽名欄亦記載：「註：另一房屋所有人辛○○部分全權由辰○○○代理處理（辰○○○蓋章、簽名）」，然被上訴人辛○○既否認訂系爭租賃契約前曾授權被上訴人辰○○○代理渠出租，則縱被上訴人辛○○曾對被上訴人辰○○○之出租行為表示同意，亦非表示渠同意共同為出租人而授權被上訴人辰○○○為之，是以上訴人主張被上訴人辛○○有事前授權被上訴人辰○○○代理一情尚非可採。
３、按代理人代理本人為法律行為，並不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦得成立（隱名代理）（最高法院81年度台上字第165號、82年度台上字第672號、84年度台上字第2115號、91年度台上字第2461號、92年度台上字第1064號判決要旨足參）；又依民法第115條規定：
「經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時，發生效力。」查系爭租約之承租人喬吉公司契約履行期間之初，即自81年開始即開立扣繳憑單交付辛○○至88年間，有被上訴人辛○○所不爭執之所得稅扣繳憑單5紙在卷（原審第4卷第11、12頁）可稽，其上明載租金所得人為辛○○，並有辛○○之身分證號碼等資料，扣繳單位為喬吉公司，當係被上訴人辛○○所提供之個人資料，再參以系爭租賃契約書上簽名欄記載：「註：另一房屋所有人辛○○部分全權由辰○○○代理處理」，並經辰○○○緊接於上述記載之下方簽名、蓋章，已足以推知辰○○○有代理辛○○簽定系爭租約之意思，且此項記載既已載明於系爭房屋租約之簽名欄，喬吉公司並隨即於81年即開立扣繳憑單予被上訴人辛○○，堪認相對人喬吉公司於訂約之時即可得而知辛○○為出租人之一，雖上訴人未能證明被上訴人辛○○於訂約之前有授權被上訴人辰○○○出租之行為而使被上訴人辰○○○之代理行為成為無權代理，然由被上訴人辛○○事後收受租金扣繳憑單，且簽立租金收據4紙予被上訴人辰○○○（原審第1卷第189至192頁）之行為，堪認被上訴人辛○○就被上訴人辰○○○之無權代理行為已予事後默示承認，而溯及系爭房屋租約簽訂時發生效力，故被上訴人辛○○仍屬出租人之一。此與上訴人等係遲至86年4月間，始由被上訴人辰○○○寄交租金，上訴人始終為被動地位尚屬有間，被上訴人辛○○以上訴人等亦有收受租金為由否認渠亦為出租人之一，實非可採。
４、上訴人卯○○雖曾以系爭租賃契約對被上訴人三人提起詐欺及侵占告訴，就被上訴人辛○○部分雖獲無罪判決確定，然該刑事案件判決辛○○無罪之依據，不外係依租賃契約書上並未列辛○○為出租人一情為其依據，業經本院依職權調閱台灣彰化地方法院87年度自字第67號及本院88年度上易字第28號刑事卷宗審閱無訛，可知上開刑事案件並未審酌隱名代理之情形如上述，且民事訴訟程序依調查證據之結果，本即應依自由心證為獨立之判斷，並無受刑事訴訟判決結果拘束之必要，附此敘明。
（三）系爭租賃契約所出租房屋的面積，是否包括附圖一所示代號A5、B4？
１、上訴人主張系爭租賃之標的不包括附圖一所示代號A5 、B4部分，被上訴人辰○○○、寅○○則辯稱附圖一所示代號A5、B4為喬吉公司先前之承租人三商行所加蓋，故系爭租賃之標的應包括附圖一所示代號A5、B4在內。
２、經查系爭房屋第一層之Ａ５及第二層之Ｂ４部分，被上訴人辰○○○及寅○○於本院88年度重訴字第17號案件中自承係喬吉公司承租後所搭建之違章建築一情，有該案民事準備狀影本一份在卷（原審第1卷第77、78頁），並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，以被上訴人辰○○○及寅○○均為系爭租約之出租人之地位，對當時出租系爭房屋予喬吉公司前是否有A5及B5，當知之甚明，渠等於本件訴訟中竟改稱A5、B4為喬吉公司先前之承租人三商行所加蓋云云，實非可採。
３、次查三商行經營百貨生意，而喬吉公司則經營德州炸雞速食店，兩者之經營項目不同，其所需之內部裝潢設備自然迥異，而由歷次現場之勘驗可知，現存之裝潢設備僅與速食店之經營形態有關，而與百貨之經營無關，足見該Ａ５、Ｂ４部分為喬吉公司所建。至於本院94年7月8日勘驗時，Ａ５、Ｂ４雖各區劃為二部分，惟並無證據證明該二部分之木板隔間於喬吉公司承租前即存在，此不足以證明Ａ
５、Ｂ４非喬吉公司所建。且從本院勘驗略圖Ａ５橘色部分及Ｂ４紅色部分堆放雜物及設有通往二樓之樓梯，並有一後門通往中正路513巷等情形，可知該Ａ５橘色及Ｂ４紅色部分係供喬吉公司及未出租之四樓使用者堆放雜物並供四樓使用者通行之用，避免影響店面之營業，此僅為喬吉公司興建Ａ５、Ｂ４後區隔規劃使用之方式而已。另Ａ５雖有一後門通往其後方之巷道，但後門僅寬約90公分，巷道僅寬約一公尺，僅可通行行人、腳踏車，因此喬吉公司之顧客、營業人員及貨物均經由Ａ１、Ａ２、Ａ３往民權街正門方向出入，不可能經由該巷道進出，該Ａ５、Ｂ４部分僅供喬吉公司存放貨物及供四樓使用人進出使用。
４、被上訴人辰○○○及寅○○雖謂上訴人卯○○於本院88年度重訴字第17號案件中，亦曾自陳Ａ５、Ｂ４部分在出租喬吉公司前即已在存在云云，惟查上訴人卯○○並非系爭租賃契約之出租人，而出租予喬吉公司之前，系爭房屋復係由被上訴人辛○○出租予三商行，上訴人卯○○均非出租人，渠就系爭租約出租當時之現況當無如出租人被上訴人辰○○○及寅○○瞭解，是以尚不得以上訴人卯○○於他案中之陳述作為本件認定事實之依據。
５、綜上，堪認Ａ５、Ｂ４部分在出租喬吉公司前並不存在，而係喬吉公司所加蓋，是以並非在系爭租賃契約之出租範圍內。
（四）附圖一所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３之未保存建物何人所有？屬建號336號建物或建號2號建物（兩造以及訴外共12人所公同共有）？
１、依系爭2號建物之登記簿謄本所載（原審員調字第58號卷第20頁），該建物係完成於13年7月15日，包括一層80.19平方公尺、騎樓36.63平方公尺及二層116.82平方公尺；，而依系爭336號建物之登記簿謄本所載（原審員調字第58號卷第18頁），該建物之增建完成日期為58年2月27日，建築完成日期為55年9月15日，增建前即有一層97.06平方公尺、二層97.06平方公尺、三層97.06平方公尺，58年2月27日增建完成者僅多第四層97.06平方公尺，而依原系爭2號建物僅蓋二層，而Ｃ２、Ｃ３係位於三層樓，且兩造對於附圖一所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｃ２係與336號建物一起蓋一情復均不爭執（本院第2卷第36頁）。
２、附圖二Ａ４部分，經本院勘驗，與Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５（本院勘驗略圖虛線藍色部分，見本院第2卷第21頁），無明顯區隔，此應為內部隔間事後有變動所致。惟自建物結構完整性而言，Ａ４與Ａ３恰構成一正方形，且兩面與Ａ３即336號建物部分鄰接，故Ａ４當屬336建號一樓之一部分。
３、附圖二Ｂ３部分，經本院勘驗，與Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４（本院勘驗略圖虛線黃色部分，見本院第2卷第21頁）部分連在一起，Ｂ３部分為樓梯，只供二、三樓通行。惟建號２結構上僅有二樓，並無三樓部分，並無利用Ｂ３樓梯之可能，且Ｂ３與Ｂ２恰構成一正方形，Ｂ３部分兩面並與Ｂ２即336建號相鄰接，故Ｂ３亦屬建號336二樓之一部分。
４、附圖二Ｃ２、Ｃ３部分，經本院勘驗，與Ｃ１（即336 建號三樓部分）為連在一起之地板，Ｃ３部分為加蓋鐵皮屋屋頂，結構上係利用３３６建號之三樓附建，故Ｃ２、Ｃ３仍屬336建號三樓之一部分。
５、按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言，又固定性或繼續性之有無，固屬一項客觀之判斷基準，然最後之決定性衡量因素仍係在社會經濟觀念上判斷其有無獨立性。至於土地上之建築物如得獨立存在而可達經濟上使用之目的者，即為獨立之不動產，並無附合而為他人建築物之重要成分之可言。查本件就社會及經濟機能判斷，系爭建物其中未經保存登記之如附圖二所示代號Ａ４、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３部分，或為室內樓梯、樓地板、陽台等，既係與336號建物一起建築完成，當係為增加336號建物之使用效益，且上開未保存登記部分並非於原有建物外另增之獨立建物，兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且此種結合，並以非暫時性為必要，參以Ａ４、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３與2號、336號建物連接之部分，為連接336號建號之部分較多如上述，復無獨立之出入口，堪認此等部份已成為建號336號房屋之重要成分，再參以336號建物為第一次所有權登記時即是已完成4樓之情形，而未保存登記之附圖二所示Ｃ２、Ｃ３、Ｄ２、Ｄ３（其中Ｄ２、Ｄ３非在本件系爭租約之出租範圍內）係位於２號建物所無之三、四樓，堪認336號為第一次所有權登記之初，出資興建之人即有將未保存登記之附圖二所示Ａ４、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３、Ｄ２、Ｄ３部分歸336號所有權人所有之意，是以被上訴人主張上開未保存登記部分屬於2號建物，即非可採。
（五）有關系爭房屋租金利益（或損害）之計算標準：
１、按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，難謂非不當得利。是各共有人按其應有部分對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益即為不當得利（最高法院94年度台上字第1198號判決參照）。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，固為民法第1151條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準。查系爭房地為兩造與其他共有人龔文福、陳龔春蘭、李龔桂蘭等五人所公同共有，上訴人及其他共有人龔文福、陳龔春蘭、李龔桂蘭等人並未委任被上訴人管理該房地，而被上訴人使用全部系爭房地受有收益，為原審所確定之事實，則被上訴人使用收益公同共有之系爭房地，似已逾越其潛在的物權的應有部分，其所受超過利益，能否謂非無不當利益？原審未詳查審究（最高法院91年度台上字第2329號判決參照）。本件關於建號2號之公同共有部分，上訴人等既各有其潛在的應有部分，則本件上訴人依民法第179條、177條及177條第2項之不當得利返還請求權、準無因管理請求權，請求被上訴人返還相當於上述租金收入之利得，即屬有據。被上訴人辰○○○、寅○○雖辯稱其等就遺產出租所得之法定孳息亦屬遺產之一部分，上訴人縱使欲求按應繼分分配，亦應併入上訴人卯○○提出之遺產分割訴訟內，而不能個別提起訴訟云云，然查系爭建號2號建物固仍登記為被繼承人賴鳳儀名下，而屬公同共有之遺產，對公同共有物之出租倘得全體公同共有人之同意，則出租所得之租金自亦屬公同共有之遺產，然本件被上訴人辛○○、辰○○○、寅○○三人係在未經其他公同共有人同意之情形下出租系爭2號建物，被上訴人三人係因系爭租賃契約取得租金，故租金歸被上訴人三人所有，而非屬遺產之範圍，本件上訴人並非向被上訴人請求給付租金，而係請求不當得利之返還，故並非被上訴人辰○○○、寅○○所指應併入遺產一併分割之情形。
２、查依系爭租約出租予訴外人喬吉公司之範圍計算，建號2部分為如附圖二所示代號Ａ１（36.63平方公尺）、Ａ２（80.19平方公尺）、Ｂ１（116. 82平方公尺）等部分，合計面積為233.64平方公尺，建號336部分為如附圖二所示代號Ａ３（97.06平方公尺）、Ａ４（15.84平方公尺）、Ｂ２（97.06平方公尺）、Ｂ３（15.84平方公尺）、Ｃ１（97.06平方公尺）、Ｃ２（4.10平方公尺）、Ｃ３（
43.62平方公尺）等部分，合計面積為370.58平方公尺，依面積比例計算建號336占總出租面積之61％、建號2占總出租面積之39 ％，以每月租金33萬元計算，建號336部分應為201,300元，建號2部分為128,700元。被上訴人辛○○雖主張應依土地法第97條之規定計算租金，惟系爭房屋出租之具體行情既有系爭租約可資參考，當無再適用土地法第97條計算租金之必要。
３、被上訴人辰○○○、寅○○雖主張：以本院88年度重訴字第17號侵權行為損害賠償案卷之華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下簡稱華聲公司）之報告書計算被上訴人出租系爭房屋所致上訴人之損害金額（或被上訴人所獲之利益金額）云云，惟查：⑴被上訴人出租系爭房屋所致上訴人之損害金額（或被上訴人所獲之利益金額）應以其實際租金額每月33萬元計算，於法尚不能扣除租金所得稅（詳如後述４），而華聲公司之鑑定報告書竟以扣除租金所得稅後之金額計算上述損害金額（或利益金額），顯有偏差，不足採信。⑵系爭房屋Ａ５、Ｂ４部分並非被上訴人出租喬吉公司之部分已如上述，而華聲公司之鑑定報告書竟將該Ａ５、Ｂ４部分列入租金分攤計算之一部分，亦非可採。⑶上開依出租面積比例之計算方式，乃係參酌：①喬吉公司向被上訴人承租系爭房屋之範圍，包括336建號一至三樓已登記與未登記部分（Ａ５、Ｂ４部分除外）及2建號部分，作為炸雞店之營業場所，336建號及2建號部分之利用方式屬整體使用，各組成部分之使用屬缺一不可而無從分離，故於計算系爭房屋租金時，尚無須就各組成部分作不同之評估；②而建號2部分雖臨接民權街，惟建號2之Ａ１部分屬騎樓地，無法作為炸雞店之賣場使用；③且若無面積較大之336建號以為炸雞店客戶之用餐場所，則單獨就建號2部分亦不可能有每月33萬元之租金行情等事實，是以上開依出租面積比例分別336建號及2建號兩部分租金之計算方式，應可採用，並無以前揭華聲公司鑑定報告以各部分分攤方式計算租金之必要。
４、被上訴人辰○○○、寅○○雖又主張系爭房屋之租金所得應扣除或抵銷租金所得稅云云，然查⑴被上訴人與喬吉公司所簽訂系爭房屋之租賃契約書，載明
：「租金：每個月新台幣參拾參萬元（本租金含稅）．．．」，上訴人據此原因事實，主張依侵權行為及不當得利、準無因管理之規定，請求被上訴人賠償因該項原因事實行為所生之損害或返還所受之利益，於法並無不合，已如前述。至於喬吉公司依所得稅法之規定扣繳租賃所得稅，係基於所得稅之公法規定為之，顯屬另一原因事實，並不影響被上訴人不當得利及準無因管理所生損害及利益事實之認定。
⑵民法第216條之1固規定：基於同一原因事實受有損害，並
受有利益者，其請求賠償金額，應扣除所受之利益。惟如前述，本件被上訴人擅自出租系爭房屋致上訴人發生損害，其損害之發生，係基於被上訴人之「擅自出租」行為之原因事實，而承租人喬吉公司扣繳租賃所得稅係基於所得稅法規定之原因事實，兩者顯非「同一原因事實」，自無上述法條之適用。
⑶況依所得稅法第88條、第92條個人租金所得扣繳稅款之規
定，及同法第13條、第5條、綜合所得稅結算申報書（原審第4卷第56頁）有關個人綜合所得稅之計算方式，可知：喬吉公司支付租金予被上訴人時，係按租金之扣繳率（81年至83年為15％；84年至88年為10％），就支付之租金扣繳稅款，並於年終開立「扣繳憑單」予被上訴人，而被上訴人於申報個人綜合所得稅時，即按扣繳憑單所載之「扣繳稅款」，抵繳其個人當年度之應納稅額或申請退稅。而被上訴人綜合所得稅額計算方式為：①綜合所得總額─全部免稅額－全部扣除額＝綜合所得淨額。②綜合所得淨額Ｘ稅率－累進稅額＝應納稅額。③應納稅額－全部扣繳稅額及各項可扣抵稅額＝應退還稅款或應自行繳納稅額。故被上訴人取得系爭租金時，雖已先由喬吉公司扣繳稅款，但於申報所得稅時，仍應將其租金收入總額（每月33萬，按被上訴人係分攤數人申報，並非集中一人申報）列入所得總額之內，而租金收入之「扣繳稅款」，僅係用以抵繳當年度之「應納稅額」，以減少其當年度依上述計算公式算出之「應納稅額」，若依上述公式計算所得為負數者，被上訴人不僅無須自行繳納個人綜合所得稅，反而可以退還部分租金「扣繳稅款」，由是被上訴人出租系爭房屋，並非絕對不能免除當年所得稅，且「扣繳稅額」亦非直接等於當年度之應納所得稅額。顯然被上訴人已因歷年扣繳系爭房屋租金稅款而獲得抵繳歷年綜合所得稅款（或申請歷年應退稅款）之利益，如再於本件訴訟請求金額中扣除該扣繳之稅款，被上訴人等扣繳人豈非獲得雙重之利益？其主張不合理甚明。據上說明可知，被上訴人前述以系爭租金扣繳稅款抵銷或於上訴人請求金額中扣除之主張，不符民法侵權行為及不當得利損害賠償暨民法準無因管理返還所失利益規定之意旨，亦與稅法規定之精神不合，更無民法第216條之1規定之適用，上訴人可請求賠償之「所受損害」或可請求返還之「利益」，自不能扣除歷年扣繳憑單之扣繳稅款，被上訴人亦不得以該扣繳稅款主張抵銷。
（六）上訴人本於不當得利、無因管理之法律關係為請求時，是否依五年計算時效？
１、本件被上訴人辛○○就系爭336號房屋之應有部分僅有二分之一，就系爭2號房屋之潛在應有部分為八分之一，被上訴人辰○○○、寅○○就系爭2號房屋之潛在應有部分各為四十分之一，被上訴人三人未徵得上訴人卯○○等人之同意，而將系爭房屋全部出租，收取租金，就上訴人觀之，其不當得利之來源，係因逾越其應有部分（包括潛在應有部分）為使用收益（收取之租金）；但就被上訴人方面觀之，則是其共有物之（潛在）應有部分因上訴人之上開侵權行為致受損害，僅其損害之金額，係以上訴人因侵權行為就被上訴人之應有部分所收取之租金為計算標準而已，並非被上訴人請求上訴人返還相當於租金之損害，是其侵權行為損害賠償請求權縱因時效而消滅，被上訴人之不當得利返還請求權，自應適用民法第125條15年消滅時效之規定。上訴人主張本件請求權之時效期間為15年，核屬可取（最高法院94年度台上字第1198號判決參照）。
２、至最高法院49年台上字第1730號判例所謂：「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」等語，係指出租人與承租人間，因租金或租約終止後所生相當於租金之賠償而言。本件係基於共有關係，被上訴人因其逾越（潛在）應有部分為使用收益，而侵害上訴人（潛在）應有部分之利益，致上訴人受有損害。故上訴人所請求者為渠所損失之利益，僅係利益以租金額來計算而已，本質上並非租金，自無上開判例之適用至明。
３、綜上，民法第126條所謂之租金債權係指承租人使用租賃物之代價，出租人應定期按時收取租金之債權而言，故租金請求權因五年不行使而消滅，係就出租人對於承租人之租金請求權而言。本件係被上訴人未得其他共有人之同意，逾越其（潛在）應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人因此受有不當得利，為被害人之上訴人則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因一年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，故無民法第126條之適用，原審認應適用民法第126條短期時效之餘地，自有未當。本件被上訴人等三人係自81年12月4日將系爭房屋出租並收取租金迄88年5月8日止，而上訴人係於91年8月30日提起本件訴訟，自均未逾15年之請求權時效規定。
（七）被上訴人辛○○繳納遺產稅、罰款、滯納金及利息之金額多少？及是否由被上訴人辰○○○給付之租金所支出？辰○○○為預備的抵銷抗辯是否有理？之爭點部分：
１、被上訴人辰○○○就上述遺產稅款等其中之7,309,340元主張抵銷抗辯，並無理由：
⑴辰○○○交付辛○○7,309,340元，係其二人分配系爭租
金之行為，並非辰○○○交付或補貼給辛○○繳納遺產稅之款項，辰○○○並無對上訴人每人分擔八分之一之不當得利債權可資抵銷：
①被上訴人辛○○於系爭房屋出租期間81年至88年間，每年
均申報系爭房屋之租賃所得稅，由出租人喬吉公司開立扣繳憑單交付辛○○，辛○○並於86年4月24日、7月5日、8月27日、12月5日簽收辰○○○所交付系爭房屋租金共7,309,340元，有收據4紙在卷可稽（原審第1卷第189至192頁），並為被上訴人辛○○所自認（本院第2卷第14之1頁），而被上訴人辛○○屬系爭租約之出租人業經本院認定如前。辛○○既為系爭租約之出租人，其向辰○○○四次簽收取得上述7,309,340元時，並均已表明為收到「系爭房屋」之「租金」，並未記載係交付或補償遺產稅款；而上述遺產稅款之繳納時間為80至82年間，有一審卷附財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所92年9月16日中區國稅員林一字第0920029869號函可證（原審第2卷第60、61頁），辛○○簽收租金之收據載明簽收時間均為86年間，亦有上述一審卷附收據4紙可稽（原審第1卷第189至192頁），兩者時間上顯非吻合，足證辛○○收取上述款項係基於出租人之地位收受，為共同出租人辰○○○及辛○○間之租金分配行為，並無辰○○○所稱係將租金交付辛○○繳納遺產稅或補償其所繳納之遺產稅之事。
②被上訴人辛○○曾於原審主張「遺產稅是我拿日本經商所
得去繳納的，並非以租金去繳納的」（原審第2卷第75頁），雖辛○○主張伊以經商所得繳納遺產稅一事亦屬不實（詳後述），惟亦可佐證辰○○○所稱交付上述款項予辛○○繳納或補貼遺產稅云云，並非事實。
③被上訴人辰○○○既無交付租金予辛○○繳納或補貼遺產
稅之事實，其對上訴人等即無每人分擔八分之一之不當得利債權可資抵銷。
④綜上，被上訴人辰○○○所交付被上訴人辛○○之7,309,
340元，既係其二人分配系爭租金之行為，並非辰○○○交付或補貼給辛○○繳納遺產稅之款項，則自無被上訴人辰○○○及寅○○所指：被上訴人辛○○如非直接以被上訴人辰○○○所交付之款去繳納遺產稅及罰鍰，則被上訴人辰○○○交付被上訴人辛○○之款，即係被上訴人辰○○○返還被上訴人辛○○繳納之遺產稅及罰鍰之款之情形，是以被上訴人辰○○○主張依不當得利及無因管理之規定，每一上訴人就被上訴人辰○○○返還被上訴人辛○○繳納遺產稅及罰鍰之金額，按其應繼分八分之一比例返還或償還云云，亦非可採。
２、被上訴人辛○○主張以其繳納之遺產稅、罰款、滯納金及利息抵銷上訴人本件之請求，並無理由：
⑴被上訴人辛○○繳納之遺產稅、罰款、滯納金及利息之總
額為7,994,324元，並非7,994,324元以上，有一審卷附財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所92年9月16日中區國稅員林一字第0920029869號函（原審第2卷第60、61頁）、及被上訴人辛○○於原審所提出之繳款書四紙在卷為證（原審第1卷第177之1至177之4頁）。辛○○主張繳納上述稅款870萬元云云，並非可採。
⑵上訴人主張被上訴人辛○○於兩造之被繼承人賴鳳儀於70
年8月24日去世後，擅自將系爭建物出租予第三人蕭柏材，至75年間終止租約，有蕭柏材所立退款單可稽（原審第2卷第104頁、本院第3卷第45頁），嗣於75年7月17日又擅自將系爭房屋出租予第三人三商行，租期至80年9月30 日止，有房屋租賃契約書可按（原審第2卷第104至108頁、本院第3卷第46至52頁），以三商行之租金依上開租賃契約書計算，五年即516萬元，若再加蕭柏材之五年租約部分，十年總收入約為一千萬元，並未分配予其他繼承人等情。此為被上訴人辛○○所不爭執，僅表示因時間太欠，無法記憶租金若干等語（本院第3卷第60、61、73頁）。
按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第280條第2項定有明文。本院審酌上訴人既已提出被上訴人辛○○與三商行間75年10月1日至80年9月30日之租賃契約書，其上總租金額即為516萬元及蕭柏材75年8月7日出具之被上訴人辛○○退回75年度房租25萬3千元之退款單，被上訴人辛○○復不爭執有出租三商行及蕭柏材之事實，則就被上訴人辛○○對租金數額無法記憶部分，本院依上開民事訴訟法第280條第2項之規定，認上訴人所主張關於被上訴人辛○○於70年8月24日後至80年9月30日止就系爭房屋之租金所得約一千萬元之事實，被上訴人辛○○應視同自認。
⑶上訴人主張上訴人等與辛○○協議，由辛○○於80至82年
間以其上開擅自出租系爭房屋予蕭柏材及三商行之租金所得繳納遺產稅、罰款、滯納金及利息之總額為7,994,324元等情，被上訴人辛○○則辯稱渠係以在日本經商所得繳納云云，然查：
①80年間，上訴人等及被上訴人辛○○因欠繳罰款3,129,
586元而遭限制出境，有財政部80年11月19日函一份在卷（原審第2卷第136、137頁），而財政部82年間始解除納稅義務人上訴人等及辛○○之出境限制，有財政部82年8月26日函一份在卷（本院第3卷第52頁）。另觀諸被上訴人辛○○所提出之繳款書（原審第1卷第177之1至177之4頁）及卷附財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所92年9月16日中區國稅員林一字第0920029869號函（原審第2卷第60、61頁）可知辛○○確於80年11月27日至82年8月17日繳清被繼承人賴鳳儀之遺產稅、罰款、滯納金及利息，期間確實在上開上訴人等及被上訴人辛○○遭限制出境及解除限制出境之間。與被上訴人辛○○自被上訴人辰○○○處收受本件系爭租約租金之時間均為86年間顯不相關，亦經本院認定於前。
②被上訴人辛○○雖辯稱係以在日本經商所得繳納上開稅
款云云，然被上訴人辛○○於日本並無任何事業及工作，其於台灣亦無任何事業及工作，且未提出任何在日本經商之職業證明、獲利證明、由日本銀行匯款來台及兌換成台幣之證明，豈有可能以其在日本經商之所得繳納如此鉅額之遺產稅？另被上訴人辛○○雖提出「履歷事項全部證明書」一紙（本院第1卷第166頁）為其日本經商之證明云云，惟該證明書為日文書寫，並無中文譯文，亦未經我國駐日辦事處公、認證，上訴人已否認其真正。且縱使該證明書為真正，惟究能證明何事？依該證明書是否能證明辛○○於日本經商獲利？如有獲利，有無匯回台灣繳納遺產稅稅款？被上訴人辛○○均未為舉證證明，亦不足資為其有利之認定。況上開繳稅資料中有一筆286萬元係以定期存單抵繳本稅，倘係被上訴人辛○○日本經商所得匯入台灣定期存款，被上訴人辛○○應可輕易提出匯款證明，是以上訴人等主張係渠因欠稅遭限制出境後，與被上訴人辛○○協議以出租系爭房屋予蕭柏材及三商行之租金所得繳納遺產稅、罰款、滯納金及利息一情應為可採。被上訴人辛○○所辯：「遺產稅是我拿日本經商所得去繳納的，並非以租金去繳納的」云云，不足採信。
③上述被上訴人辛○○繳納之稅款，既係依其與上訴人等
繼承人之協議，持其擅自出租系爭房屋予第三人蕭柏材及三商行之租金所得予以繳納（並非本件系爭租金），其於繳納稅款後，亦因此而免除其返還上述擅自出租房屋租金所得予上訴人等繼承人之義務，故不得再於本件主張以該繳納之稅款抵銷。
④上訴人雖爭執被上訴人辛○○82年8月17日所繳納之二
張繳款書上受處分人欄僅記載辛○○，故此部分稅款係辛○○一人所欠，與上訴人無涉云云（本院第3卷第41頁），然依財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所92年9月16日中區國稅員林一字第0920029869號函（原審第2卷第60、61頁）所示，該等稅款不論係罰款、利息或滯納金，既均由被繼承人賴鳳儀之遺產稅而來，且財政部係於辛○○82年8月17日繳完上開二張款項後，隨即於82年8月26日去函解除上訴人等及被上訴人辛○○之限制出境，且上訴人亦不爭執被上訴人辛○○到目前為止僅繼承父母之遺產，未繼承其他人之遺產一情（本院第
3 卷第205頁背面），益證辛○○82年8月17日所繳之欠稅款亦係上訴人等基於繼承人地位所共同欠下，上訴人上開主張應非可採。
（八）有關被上訴人辰○○○、寅○○之抵銷抗辯是否有理由？（仲介費15萬元、撿骨費8萬元、風水工事26萬元、基地墓費1,600元）部分：
１、仲介費15萬元能否扣除部分：⑴被上訴人於原審所提之仲介費收據，並未記載收款人身分
證統一編號，無從查證，上訴人既否認其真正，本院審酌系爭房屋位於員林鎮火車站正前面，屬黃金地段，且自70年起迄80年9月30日即由辛○○出租予蕭柏材及三商行，應十分容易出租他人，是以被上訴人主張有仲介出租之必要，認屬可疑，況上訴人復未舉證以實其說，此部分主張應非可採。
⑵次查該仲介費縱有支出，惟房屋出租他人，仲介費用並非
當然之必要支出，且被上訴人係故意之侵害行為違法出租上訴人之物，其因自己之不法行為而支出之款項，上訴人本即無支出此筆仲介費用之必要，是對受害之上訴人而言顯未受有利益。又該費用是依被上訴人委託他人之另一法律關係而支出，自無民法第216條之1：「『基於同一原因事實』受有損害並受有利益者，其請求賠償之金額應扣除所受之利益」規定之適用。而被上訴人既是因另一法律關係支出仲介費，自不影響其已因擅自出租系爭房屋之行為獲得利益之事實，並無因而未受相當於該15萬元之利益可言。故被上訴人主張上訴人請求之金額應扣除仲介費15萬元，洵屬無稽。
２、撿骨費8萬元、風水工事26萬元、基地墓費141,600元能否抵銷部分：
⑴按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項，定有明文。又參諸最高法院67年台上字第647 號判例要旨所示：「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，足見不論上訴人對此是否有爭執，被上訴人均可於上訴人所提之訴訟中為抵銷之抗辯，則被上訴人抗辯有關已支付之抵銷部分，自亦得於本院審理中主張，惟依有關舉證責任分配之原則，被上訴人對此抵銷債權（主動債權）之成立、存在、合乎抵銷要件，即負有證明之責任。
⑵被上訴人辰○○○、寅○○雖以無因管理及不當得利之規
定主張以上開費用抵銷上訴人得請求返還之不當得利云云，惟查民法之無因管理以管理事務利於本人並不違反本人明示或可得推知之意思者，始得請求本人償還其費用，民法第176條第1項定有明文；民法之不當得利係以債務人無法律上之原因而受利益，致債權人受損害，債權人始得請求返還其利益，民法第179條亦著有明文。本件兩造之被繼承人賴鳳儀、賴呂招妹之撿骨、作風水工事、墓地等工程，就台灣民間習俗而言，為上訴人等各繼承人所重視，被上訴人辰○○○理應事先通知上訴人協議達成共識後再進行該工程，苟如上訴人經被上訴人辰○○○通知協議相關事宜仍未予置理時，被上訴人辰○○○始能斟酌在必要之情況下自行進行該項工程。然上訴人主張被上訴人辰○○○在完全未知會上訴人之情形下，擅自作主進行賴鳳儀、賴呂招妹之撿骨、作風水工事、墓地等工程等情，被上訴人辰○○○之訴訟代理人亦自認因被上訴人辰○○○係大媳婦，其他人在外地，可由她一人作主，故未協同其他繼承人處理撿骨、作風水工事、墓地等工程一情（本院第3卷第183頁背面、205頁正背面），是被上訴人辰○○○此部分行為顯未事先得被上訴人之同意或授權；被上訴人訴訟代理人復陳稱：本來撿骨之前要先看好風水，本件因沒有先看好風水，所以撿骨後找風水的時間時浪費了很多時間，才會拖到一年，在風水沒找好之前，她（指辰○○○）都搭蓬架，每天到現場祭拜，並沒有曝曬等語（本院第4卷第2頁背面）。則以一般社會常情，被上訴人辰○○○在未找好風水並作好之前，即草率撿骨、遷墓致屍骨需放置蓬架內長達一年，顯有違上訴人明示或可得推知之意思，且被上訴人辰○○○復未能舉證證明其遷墓行為係有利於上訴人而使上訴人受利益，故本院認此部分不符合民法無因管理及不當得利之要件。
⑶況被上訴人辰○○○提出之撿金（撿骨頭）兩副、購買骨
罐二個費用共8萬元之收據，並未書寫收款人身分證統一編號並依法黏貼印花，無從查證；風水工事及堪輿師紅包禮共26萬元整之收據，日期記載88年，與賴鳳儀、賴呂招妹風水工事等之時間在80、81年間不符，且未書寫收款人身分證統一編號並依法黏貼印花，無從查證；墓地費用141,600元整之收據，日期記載84年，未書寫月、日，與賴鳳儀、賴呂招妹風水工事等之時間在80、81年間不符，並未書寫收款人身分證統一編號及詳細地址，且未依法黏貼印花，無從查證，更未取得墓地權狀，上訴人既已否認上述三紙收據之真正，被上訴人辰○○○復未能舉證以實其說，實難認定被上訴人辰○○○確有支出上開費用。
⑷綜上，被上訴人辰○○○既無法舉證其所為撿骨、作風水
工事、墓地等事宜符合民法無因管理及不當得利之要件，且未舉證證明支出收據之真正，則被上訴人辰○○○主張以該等費用抵銷即無理由。
（九）兩造繳納地價稅、房屋稅部分：兩造已同意88年度以前之稅金繳納金額列入本件計算，89年以後之租金、稅金不列入本件計算，並對上訴人所提出之明細表不爭執（本院第2卷第49、56、57、77、97頁、第3卷第26頁正背面、31頁、64頁）。據此列出兩造繳納地價稅、房屋稅之金額如下：
１、辰○○○代卯○○繳納之房屋稅及地價稅金額57,272元。
２、辰○○○代子○○繳納之房屋稅及地價稅金額1,180元。
３、辰○○○代繳公同共有遺產之房屋稅及地價稅，上訴人每人應分攤金額為481,957元。被上訴人辰○○○、寅○○既表示此部分費用係辰○○○、寅○○二人共同繳納（本院第3卷第205頁），上訴人對此亦未予爭執，堪可認辰○○○、寅○○對此部分債權各享有二分之一之請求權。
４、上訴人卯○○繳納88年度以前之房屋稅為23,433元，被上訴人辰○○○、寅○○應分攤金額各為152元，被上訴人辛○○應分攤金額為9,434元。
兩造均分別依不當得利之規定，主張互為抵銷，清償期既已因請求而屆至，依上開關於抵銷要件之說明，兩造關於此部分抵銷之主張，自均應准許。
（十）上訴人等人可請求若干金額之不當得利？
１、建號336部分:⑴卯○○可請求返還建號336部分之租金利益總額:
①按面積比例計算建號336占總出租面積之百分之61，以每
月租金33萬元計算，建號336部分每月租金應為201300元，租期為77個月，而卯○○之應有部分為2分之l，故卯○○得請求辰○○○、寅○○、辛○○等3人返還之利益金額為:0000000元整※計算式:201300×77×1/2=0000000(元)②扣除卯○○已受領建號336之租金346382元後，可請求之
利益金額為:0000000元整※計算式:（元以下四捨五入，下同）
建號336部分已受領之租金:567840×61%=346382(元)卯○○可請求之金額:0000000-000000=0000000(元)⑵辰○○○、寅○○、辛○○等三人應返還利益之金額：
本件上訴人既係請求利益之返還，自當以被上訴人三人所受利益之比例負返還之責任。
1.其三人共收到租金2541萬元整〈33萬×77個月=2541 萬元〉，已交付辛○○之金額為0000000元整，其餘由辰○○○、寅○○各分得2分之l，此為被上訴人辰○○○、寅○○所自承（本院第3卷第68頁）
2.寅○○應再命給付336建號租金0000000元整。實際收到之全部租金總額0000000元整。
※計算式:(254l0000-0000000)/2=0000000
其應負返還利益之比例為:0000000/0000000應返還336建號租金利益之金額為:
0000000×0000000/00000000=0000000元扣除寅○○代繳公同共有遺產之房屋稅及卯○○中，地價稅應負擔之部分240,978元（481,957元之二分之一），再加上返還卯○○繳納之房屋稅應分攤部分152元，共2,396,153元，一審已判命給付462678元，應再命給付1,933,475元整。
3.辰○○○應再命給付336建號租金0000000元整。實際收到之全部租金總額0000000元整。
※計算式:(00000000-0000000)/2=0000000
其應負返還利益之比例為:0000000/00000000應返還336建號租金利益之金額為:
0000000×0000000/0000000O=0000000元扣除辰○○○代繳公同共有遺產之房屋稅及卯○○中，地價稅應負擔之部分240,979元（481,957元之二分之一），再扣除辰○○○代繳之房屋稅及地價稅57,272元，另加上返還卯○○繳納之房屋稅應分攤部分152元，共2,338,880元，一審已判命給付138743元，應再命給付2,200,137元整。
4.辛○○應返還336建號租金:0000000元整。實際收到之全部租金總額為0000000元整。應負返還利益之比例為:0000000/00000000應返還336建號租金利益之金額原為:
0000000 ×0000000/00000000=21297l0元整。
加上上訴人卯○○請求返還其代繳之88年度以前之房屋稅辛○○中應分攤之金額9,434元，共應給付2,139,144元予上訴人卯○○，但上訴人卯○○就此部分僅聲明2,129,710元，故本院僅能准許2,129,710元。
２、建號2部分:⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，固為民法第1151條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準．．．．被上訴人使用收益公同共有之系爭房地，似已逾越其潛在的物權的應有部分，其所受超過利益，能否謂無不當利益？原審未詳查審究（參最高法院91年度台上字第2329號判決）。又按除法律或契約另有規定外，公同共有人未得其他公同共有人之同意，對公同共有物之特定部分使用收益或將公同共有物出租他人，致其他公同共有人之權利受有損害者，受害之公同共有人非不得依侵權行為之法律關係，請求加害之公同共有人賠償損害（參最高法院90年度台上字第1589號判決）。本件被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○等3人未得公同共有人上訴人等之同意，擅將公同共有之建號2建物予以出租並收取全部租金，顯已逾越其潛在的物權的應有部分，參諸上開最高法院最新之見解，其所受超過利益，對上訴人而言即係不當利益，而此租金乃係被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○等3人本於出租人地位而所應得，僅係對上訴人之潛在應有部分而言構成不當利得，並非公同共有債權，就每一位公同共有人而言，其所能請求返還之不當利得，僅係屬於自己潛在的應有部分，尚不及於全部租金，是以應以應繼分之比例為計算不當利得之標準，況上訴人等6人亦已由被上訴人辰○○○交付部分租金如上開不爭執事項第（五）點，益證繼承人內部確有潛在之應有部分，是以上訴人等6人尚不得對全部租金為給付全體公同共有人之請求。
⑵經本院闡明後，上訴人雖舉最高法院77年度台上字第66號
判決及最高法院37年度上字第7302號判例，而仍維持渠對全部租金請求向全體公同共有人給付之聲明，然上開最高法院37年度上字第7302號判例係指為訴訟標的之債權為全體繼承人所公同共有之情形，方須向全體為給付，而本件建號２建物雖係公同共有，倘係由被繼承人所出租，被繼承人死亡後之租金債權當屬公同共有債權無疑，然本件建號２之出租並非被繼承人所出租，故租金債權係單屬出租人之被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○等3人，而上訴人所受損害者係其個別之潛在相當於租金之利益，並非公同共有債權，揆諸上開實務見解，應認上訴人等僅得以應繼分之比例為計算請求之標準，上訴人等聲明被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○等3人應將尚餘之建號２租金全部給付上訴人及全體公同共有人，尚屬無據。
（十一）被上訴人辛○○雖辯稱：依民法第1150條、第1153條之規定，遺產稅由被上訴人支付，即可依不當得利及上述規定向上訴人請求，因此可主張全額抵銷，即系爭房地亦為遺產云云。又辯稱：辛○○就系爭房地亦持持分，何須負不當得利返還責任，且辛○○縱有不當得利，但所受之利益已繳遺產稅等而不存在，依民法第182條第1項即無返還之責任，且辛○○繳遺產稅亦是盡公法上之義務，依第174條第2項亦無第1項之適用云云。惟查：
１、民法第1150條係有關繼承人分割遺產時，其分割費用得由遺產中支付之規定，該條規定與本件上訴人係基於被上訴人等擅自出租系爭房地而請求返還相當於租金之不當得利之基礎原因事實無涉，被上訴人辛○○於本件引用該法條為主張，尚有誤解。
２、民法第1153條係有關繼承債務之繼承規定，遺產稅既為遺產費用，亦無該條規定之適用（繼承人依遺產及贈與稅法之規定原則上是否應各自負擔遺產稅全額繳納義務屬另一問題）。被上訴人辛○○以其代繳遺產稅而於本件主張以該法條規定為抵銷云云，亦有誤會。
３、上訴人請求返還不當得利之系爭房屋租金利益，其中建號336部分，僅就上訴人卯○○持分二分之一部分，請求被上訴人辰○○○、寅○○、辛○○三人應分別返還上訴人卯○○之租金利益，自無再扣除被上訴人辛○○持分該建物二分之一之利益可言。
４、按民法第182條第1項係以不當得利之受領人，不知無法律上之原因為要件，本件被上訴人等明知系爭房屋為上訴人分別共有或公同共有，竟擅自出租收取租金，獲取不當得利，自無所謂「不知無法律上之原因」而免返還義務可言。更何況亦無被上訴人以所收之本件租金繳納遺產稅之事實業經本院認定如前，本件當無民法第182條第1項規定之適用。
５、末以本件既無被上訴人辛○○以所收取之本件租金繳納遺產稅之事實業經本院認定如前，即無民法第147條第2項規定之適用。且被上訴人辛○○既是與上訴人協議以其所收取出租系爭房屋予第三人蕭柏材及三商行之租金繳納遺產稅款，則其返還該部分租金不當得利及不法無因管理所得利益予上訴人等其餘建物共有人之義務亦因而消滅，其並未受有損害，故其亦不得以繳納遺產稅之事實向上訴人主張以不當得利債權抵銷。
八、綜上所述，被上訴人三人自81年12月4日至88年5月8日止，未經上訴人等之同意，將上訴人卯○○與被上訴人辛○○共有之建號336號房屋及兩造共有之2號房屋出租他人，收取租金，應成立不當得利，上訴人為如其聲明所示之請求，本院依不當得利為計算，且未逾15年之一般時效規定，認上訴人卯○○依據不當得利之規定，就建號336部分，在請求寅○○給付2,396,153元、請求辰○○○給付2,338,880元、請求辛○○給付2,129,710元（依本院之計算，此部分上訴人應可向被上訴人辛○○請求給付2,139,144元，然因上訴人就被上訴人辛○○之建號336部分僅請求2,129,710元，故本院尚難逾上訴人之聲明，故僅判決2,129,710元），及均自88年5 月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分及全體上訴人關於建號２之請求均為無理由，應予駁回。原審僅准許上訴人關於被上訴人辰○○○部分138,743元及被上訴人寅○○部分462,678元及均自88 年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息請求，而駁回上訴人其餘請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，上訴即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。另被上訴人辰○○○、寅○○之附帶上訴則無理由，應予駁回。
九、本件上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，原審駁回此部分假執行之聲請，即無不當。
十、本件事證已明，兩造關於辰○○○是否收到子○○87年10月13日所寄存證信函？被上訴人辰○○○、寅○○就侵權行為之請求權為時效抗辯是否有理由？被上訴人辰○○○是否因承認債務，而發生拋棄已完成時效利益及中斷未完成時效之效果？等爭點，因上訴人於二審程序中已不再主張侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，故上開爭點已與本院判決結果無涉；又兩造其餘主張與舉證，均對判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
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