臺灣高等法院臺中分院民事判決 94度重上字第29號
上 訴 人 乙○○
丙○○○甲○○共 同訴訟代理人 甘龍強律師複 代理 人 楊盤江律師被 上訴 人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡裕芳訴訟代理人 李明強
周琬霖陳昭全律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年2月14日台灣台中地方法院87年度附民字第129號第一審判決，提起上訴，刑事庭移送民事庭審理（92年附民更二字第421號）經本院於民國94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應就附表一所示不動產經台中市中山地政事務所83年5月23日普字第18820號收件暨83年7月12日普字第28635號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。
被上訴人應就附表二所示不動產經台中市中山地政事務所85年11月8日以普字第423350號收件登記之抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。本件上訴人原起訴主張依刑事訴訟法第 487條之規定，請求被上訴人塗銷系爭標的之抵押權登記，嗣於本院審理中為訴之追加，追加民法第 767條所有權物上請求權之排除侵害請求權；被上訴人雖表示不同意上訴人為訴之追加，然上訴人所追加之訴與原訴為訴訟標的之法律關係雖有歧異，惟主要爭點仍有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，上訴人請求被上訴人塗銷系爭不動產抵押權登記之利益亦屬同一，且其追加之訴仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決；因此，本件紛爭，上訴人請求之基礎事實應屬同一，揆諸首揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，而應准許上訴人為訴之追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠訴外人許誌原（即許弘岱）為上訴人乙○○、丙○○○夫妻
之子，上訴人甲○○之胞兄，於民國（以下同）72年間進入臺中區中小企業銀行（現改制為台中商業銀行）上班，於76年間擔任襄理職務，係台中商業銀行之受僱人。緣76年4、5月間，許誌原以不動產設定抵押權可提高價值為由，徵得上訴人丙○○○之同意，提供丙○○○所有如附表一所示房地產權之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等證件資料，辦理本金最高限額新臺幣（下同）660萬元抵押權設定予被上訴人。
丙○○○雖聽信許誌原之說詞而辦理抵押權設定登記，但並未同意以該抵押權為擔保向抵押權人借款，亦未授權許誌原辦理借款。詎許誌原竟利用其職務之便，連續為下列行為：⑴許誌原先於76年間不詳時間，利用不知情之台中市○○路某不詳刻印店，偽刻乙○○、丙○○○之印章各一顆，而於83年 5月19日，將偽刻之印章，先後蓋用於被上訴人之印鑑卡及約定書上，並偽簽署名，偽造乙○○、丙○○○之印鑑卡及約定書。⑵許誌原於 83年5月23日，以前揭偽刻之印章，蓋用於土地登記申請書、他項權利設定變更契約書、其他約定事項上，委由不知情之朱秋香代書持向臺中市中山地政事務所，申請辦理抵押權權利內容變更登記，將上開丙○○○所有如附表一所示之房地產權，原於76年間所設定最高限額抵押權之最高限額 660萬元，變更為1200萬元，又將丙○○○變更為義務人兼債務人，另增列乙○○為債務人。⑶許誌原嗣於 83年7月11日以前揭偽刻之乙○○印章、丙○○○印章，蓋用於他項權利移轉變更契約書上，並於83年7 月12日，以前揭偽刻之印章蓋用於土地登記申請書上，委由不知情之代書林振盟，林振盟再委由複代理人張超翔持向台中市中山地政事務所，申請辦理抵押權權利內容變更登記，將上開丙○○○所有如附表一所示之房地產權所登記，抵押權之權利價值變更為1500萬元，而許誌原本人則不再列名債務人。⑷許誌原復於 85年11月8日，以上開偽刻之乙○○印章蓋用於土地登記申請書及抵押權設定契約書上，將乙○○所有如附表二所示房地產權（後已將所有權移轉登記予甲○○），以許誌原為債務人，並以乙○○為債務人兼義務人，為被上訴人設定本金最高限額 250萬元抵押權，並委由不知情之曾廣芬代書向臺中市中山地政事務所申請登記。⑸許誌原另自 83年4月22日起，以其本人名義，多次向被上訴人申請借款，並分別冒用乙○○或丙○○○名義為連帶保證人，偽簽乙○○或丙○○○之署名，並將前開偽刻之乙○○或丙○○○印章，蓋用於借據上，為借款作擔保，並持以行使；或以丙○○○名義，向被上訴人辦理貸款。
㈡許誌原嗣因週轉不靈，於86年 8月15日，棄職逃匿，上訴人
經被上訴人公司人員告知，向該公司查詢，始知上情，而被上訴人公司則向法院聲請裁定拍賣抵押物，並進而聲請對上開房地產權查封拍賣（現由上訴人供擔保停止執行）。
㈢上訴人對許誌原及被上訴人公司另一職員即辦理對保之廖泰
民提出自訴，許誌原在刑案審理中，自認偽刻乙○○、丙○○○之印章，向地政機關辦理土地、建物抵押權變更登記或抵押權設定登記，並以其名義為連帶保證人，向被上訴人借款。原法院刑事庭將上訴人乙○○、丙○○○等二人之臺中商銀印鑑卡、約定書上二人簽名字跡，及上訴人親自簽署之「東昇耳鼻喉科診所」醫療費用收據、全民健康保險特約醫事服務機構合約書上之乙○○簽名字跡、東龍牌開飲機保證書暫用卡上之廖仙針簽名字跡，送請憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，認「東昇耳鼻喉科診所」醫療費用收據、全民健康保險特約醫事服務機構合約書上之乙○○簽名與臺中商銀乙○○印鑑卡、約定書之乙○○簽名字跡間之慣性特徵均不相符；另東龍牌開飲機保證書暫用卡上之廖仙針簽名字跡與臺中商銀丙○○○印鑑卡、約定書之丙○○○簽名字跡間之慣性特徵亦均不相符。原法院刑事庭復將上開印鑑卡、約定書上乙○○、丙○○○二人姓名之簽名字跡及臺中區中小企業銀行員工保證書連帶保證人欄、對保欄上訴人之簽名字跡，送請憲兵司令部刑事支援中心鑑定，鑑定結果，其慣性特徵亦均不相符。因此，臺中商銀印鑑卡、約定書上上訴人乙○○與丙○○○之姓名均非其二人本人簽署，甚為明確。㈣本院刑事庭又向被上訴人調取上開借款相關文件，而以扣案
之印章與調取之借款文件連同上訴人乙○○、丙○○○提出之印章檢送刑事警察局鑑定。鑑定結果：⑴送鑑借據、乙○○約定書、乙○○印鑑卡上乙○○印文與扣案乙○○印章所蓋印文相符。⑵送鑑借據、丙○○○約定書、丙○○○印鑑卡、丙○○○授信書卷上丙○○○印文與扣案丙○○○印章所蓋印文相符。⑶上訴人乙○○所提出之乙○○印章及其所蓋印文與扣案乙○○印章及其所蓋印文不相符。⑷上訴人丙○○○提出之丙○○○印章及其所蓋印文與扣案丙○○○印章及其所蓋印文不相符。⑸上訴人提出之印章與扣案之印章經特徵、重疊比對不相符，印文部分，未發現有印章混用情形。
㈤前開上訴人提出之丙○○○印章、乙○○印章，與許誌原提
出偽造之丙○○○印章、乙○○印章，再經與本院刑事庭所調取丙○○○於66年1月7日申請之中市中印登字第0008號印鑑登記申請書、台中地方法院88年度執字第12230 號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之76年抵押權設定契約書上丙○○○印文、他項權利移轉變更契約書、其他約定事項上丙○○○與乙○○印文（包括83年5月23日與83年7月11日），與同院87年度執字第1586號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之85年11月8 日抵押權設定契約書、其他約定事項上乙○○印文等，送請刑事警察局鑑定結果：丙○○○印文部分：⑴丙○○○提出之印章，與其66年印鑑登記申請書上之印文及76年抵押權設定契約書上丙○○○印文相符；但與83年5月23日、83年7月11日之他項權利移轉變更契約書上丙○○○印文不相符。⑵扣案許誌原偽刻之丙○○○印章，與83年5月23日、83年7月11日他項權利移轉變更契約書、其他約定事項上丙○○○印文相符；但與丙○○○66年印鑑登記申請書上之印文，76年抵押權設定契約書上丙○○○之印文不符。⑶丙○○○66年印鑑登記申請書上之印文，與76年抵押權設定契約書上丙○○○印文相符，但與83年5月23日、83年7月11日他項權利移轉變更契約書、其他約定事項上丙○○○印文不相符。乙○○印文部分：⑴上訴人乙○○於刑案審理時提出之印章，與83年5月23日、83年7月11日他項權利移轉變更契約書上乙○○印文、及台中地方法院87年度執字第1586號拍賣抵押物民事執行卷內，85年11月8 日抵押權設定契約書上乙○○印文不相符。⑵許誌原所提出偽造之乙○○印章，則與台中地方法院87年度執字第1586號拍賣抵押物民事執行卷內，85年11月8日抵押權設定契約書上乙○○印文不相符。依上開鑑定結果，足以證明許誌原確有偽造乙○○、丙○○○之印章，並利用該等偽造之印章蓋用印文，先後冒用乙○○、丙○○○名義，為他項權利設定變更登記、抵押權設定登記、偽造印鑑卡、或以乙○○、丙○○○為連帶保證人，向被上訴人冒貸款項等行為，甚為明確。
㈥許誌原偽造上訴人乙○○、丙○○○之印章，供系爭不動產
設定抵押權或變更抵押權之設定，並進而冒用上訴人乙○○、丙○○○名義向被上訴人抵押借款，許誌原為被上訴人銀行之襄理，負責貸款之審核，此種情形，在客觀上，自足認其偽造文書冒貸之行為，與其執行職務有關，被上訴人為其僱用人，依民法第188條第1項段，自應與許誌原負連帶賠償責任。又負損害賠償者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項定有明文；本件為回復損害發生前之原狀，上訴人自得請求被上訴人塗銷許誌原偽造文書所為之抵押權變更登記或抵押權設定登記。
㈦按請求之基礎事實同一者，在第二審仍得為訴之變更或追加
，民事訴訟法第446條第 1項但書、第255條第1項第2款，定有明文。本件系爭抵押權之變更登記、設定登記，既出於被上訴人之受僱人許誌原之偽造文書，則上訴人本於所有權物上請求權之排除侵害請求權，自得請求被上訴人塗銷該登記。爰追加此一訴訟標的法律關係，而與原先侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，為客觀訴之競合合併。
二、被上訴人則以：㈠查本案刑事判決係以印鑑卡、約定書、蓋用於土地登記申請
書、他項權利變更契約書、其他約定事項、抵押權設定契約書上之乙○○、丙○○○簽名或印文，經鑑定結果與乙○○、丙○○○之真正簽名及乙○○、丙○○○所提出之印章均不相符，惟與許誌原所提出之乙○○、丙○○○印章相符，即因而認定該等簽名、蓋章係屬許誌原所偽造，而非上訴人乙○○、丙○○○所親為云云。但查，本院上開刑事判決之認定，尚有疑慮，並不適合作為本件刑事附帶民事訴訟之判斷依據。實則，本案上訴人乙○○、丙○○○之所以對許誌原提出偽造文書自訴，且由許誌原於該自訴案中附和渠等二人之指控而自白犯罪，並進而誣指與其有同事情誼之廖泰民共同犯罪，顯係為求冀免所積欠被上訴人之債務及規避渠等財產被拍賣所致，否則為何許誌原自始即承認犯罪，但除更二審外，刑事一審、二審、乃至更一審之判決，均認定許誌原並無構成犯罪？足見本案許誌原是否果有偽造文書之犯行？實顯有疑義。
㈡上訴人乙○○及丙○○○二人，是否同意並曾使用蓋用於本
件印鑑卡、約定書、土地登記申請書、他項權利變更契約書、其他約定事項、抵押權設定契約書上之乙○○、丙○○○印文，始為本案爭點之所在。經查被上訴人審閱本案相關刑事判決後，計有以下三點理由，足證蓋用於本件印鑑卡、約定書、土地登記申請書、他項權利變更契約書、其他約定事項、抵押權設定契約書上之乙○○、丙○○○印文，係屬上訴人乙○○、丙○○○二人所有，且上訴人乙○○、丙○○○二人亦曾同意系爭抵押權設定及變更。茲謹分項詳細說明如後：
⑴依本院 89年度上訴字第575號刑事判決之認定，上訴人乙○
○曾自承其所有坐落台中市○區○○街 ○○號6樓房地（即附表二所示之房地）於86年間贈與其子（即上訴人甲○○），其中二份土地建築改良物贈與所有權移轉契約書均載明「抵押權由受贈人承擔」，上訴人乙○○亦坦言上開房地除遭許誌原設定最高限額抵押權之外，並無其他順位之抵押權等情，縱上開土地建築改良物贈與所有權移轉契約書上所載明「抵押權由受贈人承擔」等文字係承辦代書劉彩雲所記載，但上訴人乙○○亦曾於該贈與所有權移轉契約書上蓋章，且該契約書係於 86年5月29日所訂立，苟上訴人乙○○先前並未同意設定上開抵押權，則衡情當時其必立即提出異議，並進而提出訴訟以排除該抵押權，但上訴人乙○○未此之為，且遲至86年11月20日始提起自訴，相隔有近半年之久，益見其應有同意上開借款及抵押權之設定。
⑵依本院 90年度上更㈠字第117號刑事判決之認定，上訴人乙
○○所有坐落台中市○區○○街 ○○號6樓不動產，曾向台灣土地銀行貸款 146萬元，上訴人乙○○曾拿錢叫許誌原去塗銷抵押權，並有交付印鑑章予許誌原，許誌原於85年11月15日委託代書辦理塗銷登記等情，業經上訴人於本院陳述明確。又許誌原於 85年11月5日曾向台中商銀申請短期擔保借款185萬元，並以上訴人乙○○所有上開不動產設定225萬元抵押權及許誌原所有坐落台中市○○區○○路一段148巷12 之1號不動產原先所設定之750萬元抵押權擔保，85年11月15日許誌原辦理上開乙○○所有不動產上原先台灣土地銀行之抵押權塗銷登記之同時，亦同時辦理上開 225萬元抵押權設定登記，本院審之上開不動產抵押權塗銷登記與抵押權登記係同時辦理，所有權人乙○○之印章係同一顆，且上開貸款亦經台中商銀承辦人員核對與上訴人上開對保之印鑑章相符而准予核撥貸款，再參酌上訴人乙○○亦坦承前揭供述，則上訴人乙○○上開對保之印鑑章應係上訴人乙○○之印鑑應堪認定。
⑶被上訴人之行員廖泰民係負責許誌原第一次向被上訴人辦理
抵押貸款案件之對保承辦人員，而 83年5月19日上午，廖泰民確有與許誌原、證人王振宇前往上訴人乙○○所開設之「東昇耳鼻喉科」向上訴人乙○○、丙○○○辦理對保一節，已據許誌原、廖泰民及證人王振宇證述甚詳，且證人即對保行員廖泰民於本院94年6月1日庭訊時亦明確證稱確有前往上訴人乙○○所開設之「東昇耳鼻喉科」，向上訴人乙○○、丙○○○辦理對保，顯見上訴人乙○○、丙○○○二人應有同意上開借款及抵押權之設定無誤。
三、原審以許誌原、廖泰民業經刑事判決諭知無罪，對於上訴人附帶民事訴訟，請求損害賠償之訴，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就附表一所示不動產經台中市中山地政事務所83年5月23日普字第18820號收件暨83年7月12日普字第28635號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。㈢被上訴人應就附表二所示不動產經台中中山地政事務所85年11月 8日以普字第423350號收件登記之抵押權登記塗銷。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、查許誌原原為台中區中小企業銀行襄理，偽刻其父母親即上訴人乙○○、丙○○○之印章，偽以乙○○或丙○○○名義向地政機關辦理土地、建物抵押權變更登記或抵押權設定登記，並以乙○○、丙○○○名義向台中商銀辦理印鑑卡，且偽造約定書、借款申請書、或以乙○○、丙○○○為連帶保證人等文書，並持以行使，向台中商銀借款，許誌原對於此等事實均已自認（參本院刑事庭更㈡卷第58頁）。
五、原審刑事庭曾將上訴人乙○○、丙○○○等二人之臺中區中小企業銀行印鑑卡、約定書上二人簽名字跡及「東昇耳鼻喉科診所」醫療費用收據、全民健康保險特約醫事服務機構合約書上之乙○○簽名字跡與東龍牌開飲機保證書暫用卡上之廖仙針簽名字跡，送請憲兵司令部刑事支援中心鑑定，鑑定之結果認：㈠東昇耳鼻喉科診所醫療費用收據、全民健康保險特約醫事服務機構合約書上「乙○○」簽名字跡與臺中區中小企業銀行乙○○印鑑卡、約定書中立約定書人欄內「乙○○」簽名字跡間之慣性特徵均不相符。㈡東龍牌開飲機保證書暫用卡上「廖仙針」簽名字跡與臺中區中小企業銀行丙○○○印鑑卡、約定書中立約定書人欄之「丙○○○」簽名字跡間之慣性特徵亦均不相符。此有憲兵司令部刑事支援中心87年4月27日綱得字第05202號鑑驗通知書影本可稽（參原法院自字卷㈠第 139頁）；其後原審刑事庭復將上開乙○○、丙○○○臺中區中小企業銀行印鑑卡、約定書上二人簽名字跡及臺中區中小企業銀行員工保證書連帶保證人欄、對保欄之乙○○、丙○○○簽名字跡，再送請憲兵司令部刑事支援中心鑑定，鑑定結果亦認其慣性特徵亦均不相符，此有憲兵司令部刑事支援中心87年7月20日綱得字第09692號鑑驗通知書影本可稽（參原法院自字卷㈠第 184頁）。以上事實核與上訴人乙○○、丙○○○等二人表示，乙○○、丙○○○之臺中區中小企業銀行印鑑卡、約定書均非其等二人本人簽名一節相符，故本件系爭印鑑卡上上訴人乙○○與丙○○○之簽名應非上訴人所親簽應堪認定。
六、本院刑事庭複將許誌原提出之乙○○與丙○○○印章，連同上訴人當庭提出之乙○○與丙○○○印章，與前開各項文件上之乙○○、丙○○○印文，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定之結果認：㈠送鑑借據、乙○○約定書、乙○○印鑑卡上乙○○印文與扣案乙○○印章所印文相符。㈡送鑑借據、丙○○○約定書、丙○○○印鑑卡、丙○○○授信書卷上丙○○○印文與扣案丙○○○印章所蓋印文相符。㈢當庭提出之乙○○印章及其所蓋印文與扣案乙○○印章及其所蓋印文不相符。㈣當庭提出之丙○○○印章及其所蓋印文與扣案丙○○○印章及其所蓋印文不相符。㈤本案自訴人提出之印章與扣案之印章經特徵、重疊比對不相符，有關其製作過程，歉難由印章外觀加以推斷；印文部分，未發現有印章混用情形。此有內政部警政署刑事警察局93年 5月25日刑鑑字第88993 號鑑驗通知書附卷可稽（參本院重上更㈡審卷一第123至134頁）。前開上訴人於本院刑事更㈡審當庭提出之上訴人丙○○○、乙○○印章，與許誌原提出偽造之丙○○○、乙○○印章，再經與本院刑事庭調取之丙○○○於66年1月7日申請之中市中印登字第0008號印鑑登記申請書、台中地方法院 88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之抵押權設定契約書、台中地方法院 88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之83年 5月23日他項權利移轉變更契約書、其他約定事項、台中地方法院88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之83年7月11日他項權利移轉變更契約書、其他約定事項、台中地方法院87年度執字第1586號拍賣抵押物民事執行卷宗內附之 85年11月8日抵押權設定契約書、其他約定事項等，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：丙○○○印文部分：㈠甲與丙、丁（台中地方法院88年度執字第 12230號拍賣抵押物民事執行卷內，抵押權設定契約書上丙○○○印文）相符；另與戊（台中地方法院88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷內，83年5月23日他項權利移轉變更契約書上丙○○○印文）、己（台灣台中地方法院88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷內，83年7月11日他項權利移轉變更契約書上丙○○○印文）不相符。㈡乙與戊、己相符；另與丙、丁不相符。㈢丙與丁相符；另與戊、己不相符。乙○○印文部分：㈠庚與壬（台灣台中地方法院88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷內，83年5月23日他項權利移轉變更契約書上乙○○印文）、癸（台中地方法院88年度執字第12230號拍賣抵押物民事執行卷內，83年7月11日他項權利移轉變更契約書上乙○○印文）、子（台灣台中地方法院87年度執字第1586號拍賣抵押物民事執行卷內，85年11月8日抵押權設定契約書上乙○○印文）不相符。㈡辛與壬、癸、子相符。有內政部警政署刑事警察局93年10月6日刑鑑字第0930198272號鑑驗通知書足憑（參本院重上更㈡審卷一第193至212頁）。由以上事證更足以證明許誌原確有偽造上訴人乙○○、丙○○○之印章，並利用該等偽造之印章蓋用印文，先後冒用上訴人乙○○、丙○○○名義，為他項權利設定變更登記、抵押權設定登記、偽造印鑑卡、或以上訴人乙○○、丙○○○為連帶保證人，向台中商銀冒貸款項等行為。
七、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項定有明文。
而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。民法第188條第1項所謂由僱用人與行為人（即受僱人）連帶負損害賠償責任，係指受僱人不法侵害他人之權利，在客觀上足認與執行職務有關者而言，故如受僱人因非與執行職務有關之行為不法侵害他人之權利時，殊無適用該條項令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地。民法第188條第1項所加於僱用人之連帶賠償責任，以其受僱人因執行職務所加於他人之損害為限，若受僱人因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條項規定之責任要件不符，殊無該他人據以請求連帶賠償餘地。（最高法院49年度台上字第1469號判決參照）。
八、查許誌原原於臺中區中小企業銀行擔任襄理職務，臺中區中小企業銀行現改制為台中商銀即被上訴人，故其係被上訴人之受僱人。許誌原於台中商銀服務期間，利用職務之便，偽造上訴人乙○○、丙○○○之印章，偽造文書，將系爭不動產設定抵押權或變更抵押權之設定，並進而冒用上訴人乙○○、丙○○○名義向台中市中小企業銀行抵押借款，許誌原為該銀行之襄理，負責貸款之審核，客觀上，自足認其偽造文書冒貸之行為，與其執行職務有關，被上訴人為其僱用人，依民法第188條第1項前段，被上訴人自應與許誌原負連帶賠償責任。被上訴人雖辯稱上訴人乙○○及丙○○○二人，曾同意許誌原將系爭之印章蓋用於本件系爭之印鑑卡、約定書、土地登記申請書、他項權利變更契約書、其他約定事項及抵押權設定契約書上云云，惟被上訴人並無法提出證明以實其說。是許誌原偽造上訴人乙○○、丙○○○二人之印章，再以其二人之名義向被上訴人借款，並將系爭不動產設定抵押權予被上訴人，許誌原之行為已構成偽造文書等罪，且係屬濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利，依上開說明，自構成民法第188條第1項所定之受僱人因執行職務不法侵害他人之權利。
因此，應認上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與許誌原負連帶賠償責任為有理由。又負損害賠償者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項，定有明文。本件為回復損害發生前之原狀，是上訴人請求被上訴人塗銷許誌原偽造文書所為之抵押權變更登記或抵押權設定登記應予准許。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人：㈠應就附表一所示不動產經台中市中山地政事務所83年 5月23日普字第18820號收件暨83年 7月12日普字第28635號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。㈡應就附表二所示不動產經台中市中山地政事務所85年11月 8日以普字第423350號收件登記之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，對於本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王瑩澤中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
Ｈ附表㈠┌─┬─┬─────────┬─┬─────┬──┐│土│編│土地坐落 │ │ 面 積 │應 ││地│ ├─┬─┬─┬─┬─┤所├─┬─┬─┤有 ││標│號│縣│鄉│段│小│地│有│公│公│平│部 ││示│ │市○鎮○ ○段│號│權│ │ │方│分 ││ │ │ │市│ │ │ │人│ │ │公│ ││ │ │ │區│ │ │ │ │頃│畝│尺│ ││ ├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤│ │1 │臺│ │繼│ │ │許│零│零│捌│382 ││ │ │中│中│光│六│二│廖│ │參│貳│分之││ │ │市○區○段│ │ │仙│ │ │ │54 ││ │ │ │ │ │ │ │針│ │ │ │ ││ ├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤│ │2 │臺│ │繼│ │二│許│零│零│柒│170 ││ │ │中│中│光│六│之│廖│ │貳│零│分之││ │ │市○區○段│ │二│仙│ │ │ │13 ││ │ │ │ │ │ │三│針│ │ │ │ │┌─┬─┬──┬───┬──┬────────┬─┬─┐│建│編│建號│基地 │建物│建物面積 │所│權││物│號│ │ │ │（平方公尺） │有│利││標│ │ │ │ │ │權│範││示│ │ │ │ │ │人│圍││ ├─┼──┼───┼──┼────────┼─┼─┤│ │1 │438 │臺中市│臺中│ 總面積：153.78 │ │全││ │ │ │中區繼│市中│層次面積： │許│部││ │ │ │光段六│區光│ 1層：53.90 │廖│ ││ │ │ │小段2 │復路│ 2層：69.30 │仙│ ││ │ │ │、2-23│42-1│ 夾層：15.18 │針│ ││ │ │ │ │ │ 騎樓：15.40 │ │ │└─┴─┴──┴───┴──┴────────┴─┴─┘
附表㈡┌─┬─┬──────────┬─┬─────┬──┐│土│編│土地坐落 │ │ 面 積 │應 ││地│ ├─┬─┬─┬─┬──┤所├─┬─┬─┤有 ││標│號│縣│鄉│段│小│地 │有│公│公│平│部 ││示│ │市○鎮○ ○段│號 │權│ │ │方│分 ││ │ │ │市│ │ │ │人│ │ │公│ ││ │ │ │區│ │ │ │ │頃│畝│尺│ ││ ├─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼──┤│ │1 │臺│ │公│ │151 │許│零│零│陸│100 ││ │ │中│西│館│ │之 │弘│ │貳│柒│分之││ │ │市○區○段│ │291 │勳│ │ │ │6 │└─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴─┴──┘建物部分：
┌─┬─┬──┬──┬──┬────────┬─┬─┐│建│編│建號│基地│建物│建物面積 │所│權││物│號│ │ │ │（平方公尺） │有│利││標│ │ │ │ │ │權│範││示│ │ │ │ │ │人│圍││ ├─┼──┼──┼──┼────────┼─┼─┤│ │1 │4062│臺中│臺中│ 總面積：91.1 │ │全││ │ │ │市西│市西│ 層次面積： │許│部││ │ │ │區公│區自│ 2層：80.75 │弘│ ││ │ │ │館段│立街│ 陽台：10.35 │勳│ ││ │ │ │151-│83號│ │ │ ││ │ │ │291 │6樓 │ │ │ │└─┴─┴──┴──┴──┴────────┴─┴─┘
共同使用部分4065建號面積147‧99平方公尺，應有部分14分之
1 。