臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第35號上 訴 人 己○○訴訟代理人 徐盛國 律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 劉榮滄 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於93年11月月26日台灣台中地方法院92年度訴字第2491號判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：關於先位之訴部分：
坐落台中市○區○○段一五八之一二地號、建、面積八五平方公尺之土地，及其上建物建號八三五號即門牌號碼台中市○○街○○○號、總面積一三八點○八平方公尺之鋼筋混凝土加強磚造二層樓房（以下簡稱系爭房地），係兩造父親張錫昌於民國六十二年間買受，贈與予上訴人，此係因兩造父親張錫昌過去曾投資神農農藥公司，公司退股時張錫昌僅分到市價約新台幣（下同）二十萬元之「不良品」農藥，當時上訴人即主張將該批農藥予以再製、販售，並與兩造父親張錫昌經過一番努力後，將所有農藥售罄，得款六十三萬餘元，兩造父親因念上訴人協助擔起家計，栽培其他年紀較輕之兄弟，乃將所得款項之一部份，購買系爭房地，並贈與予上訴人。嗣於七十六年間，上訴人所經營之久象公司因遭客戶倒債一千餘萬元，致週轉不靈，乃將久象公司所有資產包括應收帳款、積極債權一千五百餘萬元及廠房設備移轉與福人公司，以求變現與所有債權人清理債務。在清償久象公司債務之過程中，系爭房地分別於七十七年七月二十二日、七十七年九月二十九日，為債權人張素貞聲請法院執行查封，經與債權人協商和解後，於七十八年九月一日塗銷查封。上訴人慮及系爭房地恐將再遭其他債權人查封，乃委由另一兄弟庚○○將該房地所有權，以買賣為原因虛偽過戶登記予被上訴人。被上訴人於九十年九月六日鈞院九十年度重上更㈠字第六四號庚○○被訴偽造文書案件審理中作證時，就系爭房地過戶之原因，竟虛偽證稱：「當時因己○○外面有欠人債務，要被法院拍賣，其他的兄弟對己○○的不動產沒有興趣，我是幫己○○還他私人的債務約六百萬元，所以才登記給我。」等語，顯有意歪曲事實，將系爭房地竊為己有，上訴人為討回系爭房地，爰先位之訴請求被上訴人應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，乃因兩造就系爭房地之買賣，係基於通謀虛偽意思表示而為，且避債之行為係違反公序良俗，系爭土地、建物所為之所有權移轉登記，該債權行為及物權行為均無效，上訴人仍為系爭房地之真正所有權人，上訴人僅為登記上名義人而已，系爭土地登記在被上訴人名下，對上訴人之所有權構成妨害，上訴人自得依民法第八十七條、第七十二條、第一百十三條、及七百六十七條規定之通謀虛偽意思表示、及無效法律行為之回復原狀請求權，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記。又被上訴人占有系爭房地應屬不定期使用借貸，且不能依借貸目的定其期限，故上訴人已於起訴狀為終止之意思表示，使借貸契約終止後，被上訴人自負有將系爭房地遷讓返還予上訴人之義務。
備位之訴部分：
㈠被告主張其係以六百萬元之價金，向上訴人買受該房地，
然上訴人迄未受領該買賣價款之給付，經上訴人前以九十二年七月十八日台中法院郵局第三一一六號存證信函，催告被上訴人於文到三日內給付上開買賣價金，並附有逾期不給付即解除買賣契約之意思表示，被上訴人於九十二年七月二十一日收受該函後，迄至本件起訴日仍未見給付，兩造間系爭房地買賣關係已生契約解除之效力，爰依民法第二百五十九條解除買賣契約回復原狀之規定，被上訴人負有將所有權移轉登記予上訴人以回復原狀之義務。
㈡又上訴人將系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記於
被上訴人名下，惟兩造間並無買賣之法律關係存在，已如前述。若認本件無通謀意思表示，則上訴人主張系爭房地過戶仍兼括有委由被上訴人管理該房地之實質目的。惟如認該房地過戶之物權行為尚非無效，則兩造間就系爭房地之過戶登記，既隱藏有信託法公布施行前所成立之信託關係，則按信託關係乃委託人信賴受託人代其行使權利而成立，法理上應認委託人有隨時終止信託關係之權利，上訴人以九十三年二月五日準備二狀繕本之送達，作為終止兩造間系爭房地信託關係之意思表示，爰依終止信託關係後之信託物返還請求權，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，並將該房地遷讓返還予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭房地係兩造父親張錫昌早年購買暫時登記在被上訴人名下，並非贈與予上訴人，於七十八年間經家族協議後，依兩造之母親朱淑如之指示，將系爭房地所有權改登記於被上訴人名下，係為避免上訴人之債務人將之查封拍賣，而損及家族企業，故依協議結果，上訴人同意將登記名義人改列為被上訴人，即改由被上訴人擔任全體繼承人之受託人，移轉原因雖登記為買賣，惟確實係上訴人同意將系爭房地登記在被上訴人名下，兩造間有移轉所有權登記之合意，該所有權轉登記並非虛偽，又被上訴人係受張錫昌全體繼承人之託而擔任登記名義人，並非單受上訴人之委託而擔任登記名義人，與上訴人間並未單獨成立信託契約之合意，系爭房地目前雖由被上訴人占有使用，並非向上訴人所借住，上訴人請求返還使用借貸物，亦為無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
先位之訴部分：
㈠被上訴人應將坐落台中市○區○○段一五八之一二地號
土地、及其上建號八三五號之建物，於民國七十八年九月八日所為，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈡被上訴人應將上開房屋騰空遷讓予上訴人。
㈢第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
備位之訴部分：
㈠被上訴人應將上開土地、及建物所有權全部，移轉登記予上訴人。
㈡被上訴人應將上開房屋騰空遷讓予上訴人。
㈢第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
五、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下：
兩造為兄弟關係。
系爭房地於六十二年六月二十七日，由訴外人劉勇男以買賣為原因移轉登記於上訴人名下。
系爭房地於七十八年九月八日，由上訴人以買賣為原因移轉登記於被上訴人名下。
系爭房地買受後，門牌號碼為五○六號，與隔壁兩造之母所
有建物五○八號打通後，供兩造及父母、兄弟等人居住，上訴人於七十三年間遷出，兩造父母相繼過世後，於八十二年間仍由被上訴人及兄弟戊○○、丁○○、甲○○居住，目前則由被上訴人居住使用。
系爭房地於六十二年十月九日擔保家族公司即債務人福神食
品廠有限公司（張錫昌為法定代理人）向中國國際商銀設定最高限額一一０萬元抵押融資貸款；六十五年八月二十六日擔保家族公司即債務人福人化學股份有限公司向華南銀行設定本金最高限額一一０萬元抵押融資貸款；六十五年十一月二十五日擔保福人公司向華南銀行設定本金最高限額九十萬元抵押權融資貸款；七十年八月四日擔保福人公司為向華南銀行設定本金最高限額二百萬元抵押融資貸款。
系爭房地於七十八年九月八日移轉登記為被上訴人名義後，
又擔保家族公司即債務人福怡公司、朱淑如、庚○○向台中商業銀行設定本金最高限額七百五十萬元抵押融資貸款；七十九年七月二日擔保福人公司、被上訴人、甲○○向中國國際商銀設定最高限額一千二百萬元抵押融資貸款；八十一年五月十一日擔保債務人福人公司、被上訴人向亞太商業銀行設定本金最高限額抵押權一千二百萬元抵押融資貸款。
系爭房地上開設定抵押向銀行融資貸款，均供兩造家族經營
之福神食品公司、福人公司、福怡公司等家族企業籌措資金之用。
六、兩造上開不爭執之事項，堪信為真實，本院自毋庸調查。而兩造協議簡化爭點結果，則對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，論述如下：
甲、關於程序方面：㈠被上訴人於第一審並未主張系爭房地於六十二年六月二十
七日係兩造父親信託登記予上訴人，其於第二審為此部分之主張，是否超出兩造於原審協議簡化爭點之範圍，而不得再行主張部分：
上訴人主張：兩造於原審既已協議簡化爭點為：「兩造就於七十八年九月八日所為之移轉登記，其原因關係為何」，並不及於六十二年六月二十七日的登記係屬信託登記，被上訴人於第二審為此部分之主張，顯已超出協議簡化爭點之範圍等語；被上訴人則辯以：被上訴人於原審九十二年十一月十四日答辯書狀一已辯稱：兩造父親出資購買系爭房地暫時登記予被上訴人名義（當時剛服完兵役），又於九十三年七月二十三日答辯（五）狀辯稱：本件系爭房地原係兩造父親張錫昌早年購買暫登記予被上訴人，已經表明系爭房地只是暫時登記在被上訴人名下，系爭房地還是要供家族居住及公司融資使用，被上訴人在原審已經陳述及系爭房地有信託法律關係存在，因系爭房地有特定的經濟目的，並非單純記名登記，且兩造父親可以隨時改登記在其他兄弟名下等語。按當事人就其主張之爭點，經法官整理並協議簡化爭點，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由、或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第三項固有明文。次按兩造協議簡化爭點乃訴訟上之契約行為，經協議後應受拘束，亦即法院將以協議簡化之爭點進行調查及辯論，不得逾其範圍，兩造亦應以簡化之爭點，作為訴訟上之攻擊防禦，除有上開法條但書規定之情形外，不得再擴張協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代替，基此；協議簡化爭點有限縮兩造攻擊防禦範圍之拘束力，此對當事人而言，有失權之法律效果，乃屬重要之訴訟行為，，因此；為使當事人能於協議簡化爭點程序前，作充分之準備，法官於進行此程序前之相當期間，應告知兩造本事件將行協議簡化爭點程序，使當事人能事先整理並提出事件之全部爭點、相關之証據後，始能於該期日進行協議簡化爭點程序，以保障當事人在該訴訟程序中之防禦權；且於協議簡化爭點期日，亦應先闡明上開法律效果，使當事人充分知曉後，而能慎重考量協議簡化爭點後，其所受之拘束力，為正確審慎之主張，法官如未踐行上開之通知及闡明程序，遽然於期日即使兩造協議簡化爭點者，基於程序正義原則，不僅對當事人訴訟上權利保障不周，亦有可能造成裁判之突襲，而損及當事人權益，難認有上開失權之適用。經查：兩造固於原審九十三年十月二十九日言詞辯論期日協議簡化本件爭執事項為：「兩造於七十八年九月八日所為之移轉登記，其原因關係為何」（見原審卷第四一０頁），惟由原審卷之筆錄記載，法院於協議簡化爭點程序前，均未踐行事先通知之程序，及於該期日行使上開法律效果之闡明，即使兩造將爭點限縮於上開事項，已違反法官闡明義務之行使，尚難認兩造應受上開爭點之拘束。
㈡被上訴人於第二審主張系爭房地分別於六十二年六月二十
七日、及七十八年九月八日所為之移轉登記，前者係基於被繼承人張錫昌之信託，後者係基於家族間之信託法律關係，被上訴人於第一審均未提及，其於第二審再行提出，是否屬於新攻擊防禦方法，已不得再提出：
上訴人主張：系爭不動產登記給上訴人是信託關係乙節，被上訴人於原審並未有明確之陳述，又登記予被上訴人亦未據被上訴人主張係基於家族間信託關係，上訴人不同意被上訴人擴張上開攻防方法等語；被上訴人辯以：被上訴人於原審事實陳述，已經提出有信託之關係，縱使沒有非常明確講明是信託法律關係，仍為法官審究之範圍，被上訴人於二審所為之陳述，均是法律上及事實上之補充等語。查依被上訴人於原審答辯狀之記載：系爭房地於六十二年六月二十七日買受後之登記，係兩造之父親購買後暫時登記予被上訴人名義（見原審卷第五十四頁、第三○八頁），又於証人即兩造之兄弟甲○○、丁○○於原審到庭証稱：系爭房地係其等父親出錢所購，登記在上訴人名下等情，被上訴人亦均稱無意見等語（見原審卷第一八五至一八七頁）；而對七十八年九月八日所為之移轉登記，則否認係基於兩造間之信託關係所為（見原審卷第一七九頁）。由上開之主張及陳述，被上訴人對系爭房地於六十二年六月二十七日所為之移轉登記，雖無明白表示係兩造之父親張錫昌所為之信託登記，惟已於書狀內為上開之陳述，且不否認証人之証詞，則該暫時登記係屬信託、或借名登記，如有不明瞭者，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條規定，向當事人為發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，以確認當事人主張之事實及法律關係；又對七十八年九月八日所為之移轉登記，已表明係非基於兩造間之信託關係所為，被上訴人於第一審中固未充分主張及陳述系爭二次之移轉登記之法律上關係，惟對上訴人主張之事由，均有所爭執，其於第二審法院自得基於前開主張之基礎事實，為事實上及法律上之補充，亦難認定係屬新的攻擊或防禦方法，而不許其提出。
乙、關於實體方面：㈠系爭房地是否為兩造父親張錫昌於六十二年間買受，贈與予上訴人：
上訴人主張：系爭房地係兩造父親張錫昌於六十二年間買受，贈與予上訴人，此係因兩造父親張錫昌經營之農藥公司售罄農藥，得款六十三萬餘元，父親因念上訴人協助擔起家計，栽培其他年紀較輕之兄弟，乃將所得款項之一部份，購買系爭房地並贈與予上訴人，上訴人係系爭不動產之所有權人，且於張錫昌過世，家族析分財產時，並未將系爭房地納入鬮分財產之範圍等語；被上訴人則辯以：否認兩造之父張錫昌有贈與之情事，依舉證責任之分配，主張積極事實應負舉證責任等語。經查証人即兩造之兄弟庚○○於原審證稱：「五０六號房子是我父親買的，只是登記在原告（即上訴人）的名下，因為父親處理公司一些農藥所買的，我們家裡認定應該是要買給己○○的」（見原審卷第一二七、一二八頁）、而於本院証稱：「該房地在六十幾年時，我父親買下，贈與登記給己○○」（見本院卷第一三四頁）；惟證人即兩造之兄弟甲○○於原審則証稱：系爭房地係其等父親出錢所購，登記在上訴人名下，上訴人當時並沒有能力購買等語（見原審卷第一八五頁），其於本院亦証稱：「我母親買五零八房屋，我們於六十二年因家人不夠住，買五零六房地，信託登記在己○○名下，當時兄弟及父母均住在一起，我們沒有分產」等語（見本院卷第一三八頁）；另証人即兩造之兄弟丁○○於原審証稱；「五０六號房子是我父親買的，買來的時候就登記在原告的名下」等語（見原審卷第一八六頁）, 於本院則進一步証稱：「我在原審所證述實在，我父親信託登記在己○○名下」（見本院卷第一四三頁）；證人即兩造之兄弟戊○○亦於本院証稱：「六十二年系爭房地登記在己○○名下，有部分的錢是我匯回來，我父親有告訴我先信託登記給己○○，並不是要買給他，仍然屬於大家共有」等語（見本院卷第一百四十一頁）。按上開証人與兩造為兄弟關係，其等均一致証稱系爭房地係其等父親所購買，而登記在上訴人名下，惟登記之原因究係為贈與或信託登記法律關係，除証人庚○○証述為贈與外，其餘均証稱係信託關係之登記，上訴人並非系爭房地之所有權人。查系爭房地苟確為贈與關係，上開証人之証詞應為一致始是，何以會有不同之看法，因之；証人庚○○上開之証詞，應無足為上訴人有利之認定。上訴人又以其等父親張錫昌過世，家族析分財產時，並未將系爭房地納入鬮分財產之範圍，並提出協議書為証紙（見本院卷第八十七頁），被上訴人則以該協議書係兩造及其他兄弟間對福人、福怡、及永裕公司之間權利履行之協議，並非兄弟間的分產，與本案無關等語，經核該協議書之內容，係對家族公司之福人化學股份有限公司股東股份股數之分配，並未及其他資產之分配，且兩造及其他兄弟於其等父親張錫昌過世後，迄今尚未分產（下述），該協議書亦不足為系爭房地已贈與予上訴人之証據。上訴人又聲請傳訊證人即兩造同父異母之兄乙○○，以之証明系爭房地已贈與上訴人之事實，惟據証人乙○○以書狀陳稱：其於早年即與兩造甚少相聚，其就財產紛爭情形毫無所悉等語（見本院卷第一三０頁），按証人乙○○既於早年即與兩造鮮少往來，其陳稱就兩造間紛爭不知情，衡情應可採信，自無再傳訊之必要。上訴人主張系爭房地係兩造父親張錫昌於六十二年間買受後所為之贈與一節，由上訴人提出之上開証據方法，尚難証明，則上訴人此部分之主張，自不足取。
㈡上訴人如非系爭房地之受贈人，是否為受信託登記之人：
上訴人主張：上訴人於六十二年六月二十七日起即登記為系爭房地之所有權人，而非受信託登記之人，被上訴人如主張信託關係，應由被上訴人負舉證責任；又縱認系爭房地係由兩造之父信託登記予上訴人，此信託關係仍存在，尚未終止，因依信託法第八條第一項規定，信託關係不因委託人、或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。又終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，張錫昌之繼承人全體並未向上訴人終止信託關係等語；被上訴人則辯以：系爭房地係兩造之父於六十二年間，將出售農藥取得款項六十餘萬元，以該所得向訴外人劉勇男購買，登記於家族成員即上訴人之名下，並將該房屋提供自己及家族成員居住，純屬將所有權人名義，登記於上訴人名下之信託關係，又由系爭房地登記謄本觀之，系爭房地自張錫昌出資購得後，登記上訴人名下，再轉登記於被上訴人名下，上開七次設定抵押提供家族經營之福神食品公司、福人、福怡公司等家族企業籌措資金之用，顯非供兩造（登記名義人）單獨使用等語。查系爭房地買受後，門牌號碼為五○六號，與隔壁兩造之母所有建物五０八號打通後，即供兩造及父母、兄弟等人居住；又系爭房地於六十二年十月九日即擔保家族公司福神食品廠有限公司（張錫昌為法定代理人）向中國國際商銀設定最高限額一一０萬元抵押融資貸款、六十五年八月二十六日擔保家族公司福人化學股份有限公司向華南銀行設定本金最高限額一一０萬元抵押融資貸款、六十五年十一月二十五日擔保福人公司向華南銀行設定本金最高限額九十萬元抵押權融資貸款、七十年八月四日擔保福人公司為向華南銀行設定本金最高限額二百萬元抵押融資貸款；且上開設定抵押向銀行融資貸款，均供兩造家族經營之福神食品公司、福人公司等家族企業籌措資金之用等情，為兩造所不爭執，已如上述。又據証人庚○○於原審証稱：「五０六號及五０八號建物是打通的，我們都從五０八號出入，五０六號的房子是我父親買的，只是登記在原告的名下，因為我父親處理公司一些的農藥所買的，．．．己○○結婚後有住一陣子，因為當時所有的家人都住在一起．．．在七十五年的時候，原告經營久象公司欠人家很多錢，當時我母親還有我的兄弟當原告的保証人，為了要處理債務我們有寫協議書，而且考慮五０六號房子會被查封，所以才變更名字給丙○○，由我母親指定的，己○○當時有同意。」等語（見原審卷第一二七、一二八頁），又於本院証稱：「系爭房地與五○八號土地及建物都設定抵押於華南銀行」等語（見本院卷第一三四頁）；証人甲○○証稱：「我母親買五零八房屋，我們於六十二年因家人不夠住，買五零六房地，信託登記在己○○名下，當時兄弟及父母均住在一起」等語（見本院卷第一三八頁）；證人戊○○則証稱：「六十二年系爭房地登記在己○○名下，有部分的錢是我匯回來，我父親有告訴我先信託登記給己○○，並不是要買給他，仍然屬於大家共有，因我父親作食品生意，要拿系爭房地向銀行借錢週轉，事後兄弟共同居住在該處」等語（見本院卷第一四一頁）；証人丁○○亦証稱：係其父親信託登記在己○○名下，全家亦共同居住在該處等語（見本院卷第一四三頁）。由上開事實即兩造之父親張錫昌於六十二年間購得系爭房地後，雖將所有權登記於上訴人名下，惟系爭房地不僅提供全家族成員居住，又以之為抵押貸款之擔保物，向上開銀行設定抵押融資貸款，並供家族經營之福人等公司籌措資金之用，上訴人並未能將系爭房地供自己經營之九象公司籌措資金之用，且於七十六年間上訴人所經營之久象公司週轉不靈時，為避免遭債權人查封拍賣，由兩造之母親指定以買賣為原因登記予被上訴人，此無非避免系爭房地遭上訴人之債權人拍賣，而損及共同之家產，益徵；上訴人僅係系爭房地之信託登記人，並非所有權人，被上訴人辯稱上訴人並非系爭房地之受贈人，係受信託登記之人一節，應可採信。
㈢系爭房地於七十八年九月八日由上訴人名義以買賣為原因
移轉登記於被上訴人名義，係為避免債權人查封執行，所為之通謀虛偽意思表示行為；或兩造間有隱藏之信託法律關係存在部分：
上訴人主張：系爭房地於七十八年九月八日之買賣為通謀虛偽意思表示，兩造間並無交付買賣價金之事實，係為規避債權人之查封所為，顯有悖於善良風俗，應屬無效；若認無通謀意思表示，則上訴人主張系爭房地過戶仍兼括有委由被上訴人管理該房地之實質目的，被上訴人係基於上訴人之信託，而登記為系爭不動產之所有權人，並非全體家族與被上訴人間之信託關係，且上訴人已於九十三年二月五日以書狀終止兩造間之信託關係等語；被上訴人則辯以：系爭房地於七十八年間由兩造之母張朱淑如同意，由上訴人先以存款放母親保管運用之部分款項支應，並由母親名義簽發銀行支票八張清償債權人，而辦理撤銷查封，而以買賣原因移轉登記予被上訴人，上訴人也同意登記在被上訴人名下，兩造間有移轉所有權登記之合意，該所有權轉登記並非虛偽，又上訴人並非系爭房地之所有權人，並無處分之權限，張錫昌於六十八年間死亡，未處理此項信託事宜，因系爭房地提供家族企業融資貸款之用之故，上訴人係受全體繼承人之託而擔任登記名義人，因兩造之母親之指示將之改登記在被上訴人名下，係因上訴人經商失敗，外債過多，避免使家族企業受累，始改由被上訴人擔任全體繼承人之受託人，被上訴人係受張錫昌全體繼承人之託而擔任登記名義人，並非單受上訴人之委託而擔任登記名義人，兩造間並無信託契約之合意，又此信託契約如欲終止，應由全體委託人即現存之全體繼承人為之，方屬合法，上訴人單獨終止該信託契約，於法無據等語。經查：上訴人主張系爭房地於七十八年間移轉登記予被上訴人，係因其所經營之久象公司經營不善，為慮及遭債權人查封，乃委由庚○○將該房地所有權，以買賣為原因過戶登記予被上訴人等情，証人庚○○、甲○○、戊○○、及丁○○分別於原審及本院亦均一致為上開之証述，足認系爭房地確為避免遭上訴人之債權人查封，始以買賣為原因移轉予被上訴人。惟據証人庚○○於原審証稱：「當時我母親還有我的兄弟當原告（即上訴人）的保證人，為了要處理債務我們有寫協議書，而且考慮到原告所有的五０六號房子會被查封，所以才決定變更名字給丙○○，由我母親指定的，己○○當時有同意，丙○○沒有代價給己○○」等語（見原審卷第一二八頁），於本院亦証稱：「久象公司結束營業，由福人及福怡公司承受久象全部的債權債務、及資產，全部的六個兄弟於七十六年五月三日寫下協議書，在處理久象公司債務時，發現有人要查封系爭房地，我母親交代我要處理此事情，．．．為怕被查封，後來只好把系爭房地過戶給丙○○」（見本院卷第一三五頁）；証人己○○証稱：「上訴人經營久象公司不善，我母親為連帶保證人，被拖下水，需要處理久象公司的債務，我們於七十六年五月三日有寫協議書，內容就是家族要團結，如果不盡義務，就會喪失公司股份，系爭房地沒有在該協議內容內，因系爭房地為家族共有的，七十六年至七十八年間，己○○債權人繼續又來要債，系爭房地又被查封，己○○為了不影響家族，由母親主持，全部兄弟同意，把系爭房地信託登記給丙○○名下，目的是怕被其他債權人又來拍賣」等語（見本院卷第一三八頁）；證人戊○○、丁○○亦証稱：因上訴人個人負債太多，其等母親開會，因為系爭房地為兄弟共同之資產，希望上訴人把系爭房地過戶給被上訴人，目的在防止上訴人之債權人要債等語甚詳（見本院卷第一四一、一四三頁）。又由兩造及甲○○、庚○ ○、丁○○、戊○○於七十六年五月三日所立之協議書，其上之見證人為兩造之母朱淑如，記載：「前久象實業公司於經營期間，共負債新台幣六千萬元，久象公司資產共計二千五百萬元，則淨負債額三千五百萬元無誤，此後由福人化學公司、福怡股份有限公司、張家兄共同承擔其債務．．．」等語（見原審卷第七十四至七十六頁），足見；上訴人所經營九象公司因經營不善負債，由兩造之母朱淑如之指示下，由全體兄弟共同承擔債務，又為避免家族住屋遭受波及，上訴人同意將系爭房地移轉登記於被上訴人名下；且上訴人亦主張系爭房地移轉登記予被上訴人，被上訴人並未支付任何價金等情，按系爭房地如為上訴人單獨所有，其為避免被債權人查封拍賣，自有多種途徑可以處理，何以須動由兩造之母親及全部兄弟開會協商後，由其母指定移轉給被上訴人；又如上訴人僅為一時避債，而與被上訴人為通謀虛偽意思表示，為上開之移轉登記，兩造間必另有約定，以作為日後移轉回來之依據，惟上訴人並未有此主張，且擱置十多年餘始興訟取回，此亦與常情有違。再系爭房地於七十八年九月八日移轉登記為被上訴人名義後，又擔保家族公司福怡公司向台中商業銀行設定本金最高限額七百五十萬元抵押融資貸款、於七十九年七月二日擔保福人公司向中國國際商銀設定最高限額一千二百萬元抵押融資貸款、於八十一年五月十一日擔保福人公司向亞太商業銀行設定本金最高限額抵押權一千二百萬元抵押融資貸款，亦供上開家族公司資金使用等情，亦為兩造所不爭，足見；被上訴人係經由家族會議之同意，將系爭房地由上訴人改由被上訴人為登記名義人，且由系爭房地嗣後仍提供家族企業融資貸款之用，益証上訴人亦係基於全家族之信託為登記名義人而已。上訴人雖又以：兩造父親之法定繼承人尚有其他繼承人乙○○及張振明，該二人並未參與協議要將系爭房地信託予被上訴人，被上訴人與家族間之信託關係並不存在等語，而被上訴人則以：張振明早於五十四、或五十六年間過世，乙○○早於六十年之前已離家自立門戶，兩造之母當時買車過戶乙○○，當時協議對於家族之財務不再作任何的主張等語，查兩造之父有前婚姻，並生有張振明、乙○○之事實，為兩造所不爭執，惟乙○○已以上開書狀陳稱，其於早年即與兩造甚少相聚，就財產紛爭情形毫無所悉等情；另証人甲○○、戊○○亦証稱：乙○○從小就獨立門戶等情（見本院卷第一百四十一頁）；證人戊○○亦証稱：其父親於六十二年把系爭房地信託登記在上訴人名下時，僅係屬其等兄弟六人共有之資產，並不包括前妻所生之子，因其大哥乙○○、張振明均已經有分產等語（見同上頁）；再由兩造均不爭執系爭房地買受後即供兩造暨其等兄弟及父母居住使用之情，且上開家族公司亦僅由其等兄弟共同經營，乙○○及張振明除亦未參與任何營業行為，堪信兩造同父異母之子乙○○及張振明與系爭房地之權利歸屬無關。綜上；系爭房地於七十八年九月八日由上訴人名義以買賣為原因移轉登記於被上訴人名義，係基於兩造之母及全體兄弟之合意後，始為之信託登記行為，該信託係合法有效之家族性信託，並非基於上訴人個人之信託，更非上訴人所主張兩造間通謀虛偽意思表示之虛偽移轉行為。又兩造於被繼承人張錫昌過世後，迄今尚未分產，未見上訴人爭執，又據證人戊○○、丁○○、甲○○証稱甚明（見本院卷第一四一頁），則被上訴人主張系爭房地仍屬全體繼承人所有，其係受全體繼承人之託而擔任登記名義人，並非受上訴人個人之委託，兩造間並無信託關係存在等語，尚屬可採。
㈣被上訴人目前居住系爭房地，是否與上訴人間成立不定期使用借貸關係：
上訴人主張：被上訴人目前占有系爭房地應屬不定期使用借貸，上訴人已於起訴狀為終止之意思表示，使借貸契約終止後，被上訴人自負有將系爭房地遷讓返還予上訴人之義務等語；被上訴人則辯以：系爭房地係兩造之父親張錫昌出資購買居住，從無贈與上訴人之情事，純屬將所有人名義登記於上訴人名下之信託關係，且系爭房地供家族成員使用，被上訴人居住於系爭房地上，係得父親張錫昌之同意，而非向上訴人所借住，上訴人訴請遷讓，於法無據等語。查上訴人既非系爭房地之所有權人，僅係受信託登記之人，而系爭房地目前業經家族之協議轉信託於被上訴人，系爭房地仍屬全體繼承人公同共有之資產，均已如上述。既此；被上訴人目前居住其內，亦係其權利之正當行使，與上訴人間並無任何之使用借貸關係存在，上訴人此部分之主張，洵屬無據。
七、綜上所述；系爭房地並非上訴人所有，上訴人僅為信託登記人，系爭房地嗣移轉登記予被上訴人，係基於被繼承人張錫昌二房全體繼承人之託，而為信託登記人，並非兩造間通謀虛偽意思表示之移轉，亦非兩造間有買賣法律關係存在、且非基於上訴人個人之信託，而為移轉登記，被上訴人對系爭房地基於公同共有關係，有居住使用之權利，則上訴人先位之訴依民法第八十七條、七十二、一百十三、七百六十七條規定之通謀虛偽意思表示、及無效法律行為之回復原狀請求權，並依終止使用借貸、及所有物返還請求權，請求被上訴人遷讓房屋；備位之訴依民法第二百五十九條解除買賣契約回復原狀之法律關係，及終止兩造間信託關係後之信託物返還請求權，訴請被上訴人應將系爭房地於七十八年九月八日所為，以買賣為原因之所有權移轉地登記予以塗銷；及將系爭房地所有權全部，移轉登記予上訴人，並應將系爭房屋騰空遷讓予上訴人，均為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 張鑫城法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
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