臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第59號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理 人 黃靖閔律師複 代理 人 丁○○複 代理 人 黃幼蘭律師訴訟代理人 蔡素惠律師被 上訴 人 辛○○訴訟代理人 甘龍強律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年3月24日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第326號第一審判決提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰壹拾萬元之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由程序方面：
一、被上訴人於原審原起訴請求：上訴人應給付其新台幣（下同）885萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，但其中發票日93年3月27日，票號CG0000000，發票人丙○○，付款人彰化商業銀行北台中分行，面額新台幣（下同）100萬元之支票一紙（迄未提示），業經上訴人於94年11月28日當庭交還予被上訴人收受（參本院卷第一宗第135頁）；被上訴人乃減縮其請求之金額為：785萬元（本院卷第三宗第101頁），核其此部分之變更，乃單純減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、同法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
實體方面：
壹、被上訴人於原審主張：
一、被上訴人於民國（下同）93年3月10日，以總價新台幣（下同）5830萬元，向上訴人購買坐落台中市○區○○○○段○○○○號之土地，欲供設立加油站之用。兩造並約定被上訴人於簽約時須交付定金100萬元，買賣文件備齊時交付1千萬元，完稅時交付730萬元，交付土地時付清尾款4千萬元。且約定買方即被上訴人應於加油站設立許可取得二個月內完成買賣過戶相關事宜，否則賣方即上訴人得沒收前開定金；而加油站設立申請期間為訂約起三個月內，如屆期未能通過，兩造即同意終止前開合約。
二、被上訴人於簽約當日即交付面額100萬元之支票與上訴人，作為前開定金；其後上訴人要求被上訴人再加付100萬元，被上訴人為求順利，遂於93年3月29日，再交付面額100萬元之支票與上訴人。
三、嗣被上訴人以駿昌加油站有限公司（以下簡稱為駿昌公司）籌備處名義，向台中市政府申請於前開土地上設立加油站，而經台中市加油站審查委員會於93年4月28日審查同意籌設在案。被上訴人旋要求上訴人履約辦理系爭土地所有權移轉登記，然上訴人以須增加價款1千萬元為由回應；被上訴人即委請律師於同年5月31日發函，催告上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，上訴人則於同年6月4日以存證信函，向被上訴人表示須依系爭合約第8條約定交付1千萬元，始願辦理。被上訴人於同年6月7日，遂備妥發票人為第一銀行北屯分行、面額1千萬元之支票，偕同訴外人劉富美代書前往上訴人處，表明上訴人交付系爭土地所有權移轉登記資料之同時，即將前開面額1千萬元之支票交付與上訴人，惟上訴人仍拒絕提供證件資料以供辦理移轉登記手續。被上訴人遂於同年6月15日，委由律師對上訴人發函表示，請上訴人於5日內交付前開移轉登記證件資料，被上訴人願同時給付1千萬元，如上訴人屆期不為履行，即解除系爭買賣契約，不另為通知。上訴人則於同年6月17日以存證信函通知被上訴人，同意被上訴人前開解除契約之意思表示，並要求被上訴人領回100萬元之定金。
四、被上訴人嗣於93年7月2日，向地政機關請領系爭土地之登記謄本，始發現上訴人早於93年6月5日，即將系爭土地移轉登記與訴外人顏銀昭名下，致給付不能，爰依系爭合約第6點罰則第2條之約定，請求上訴人返還前開100萬元之定金。又被上訴人因籌設前開加油站，已支出仲介費100萬元、給付訴外人丙○○委託籌設申請報酬200萬元、購買建材385萬元共計685萬元，此為解除契約前所生之損害，依民法第260條規定：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，被上訴人自得一併請求上訴人賠償此部分所受之損害。
五、對上訴人於原審抗辯之陳述：㈠系爭買賣合約書第9條所約定「此議訂買賣合約書有效日期
至中華民國九十三年六月十日止」之真意，乃指被上訴人應於93年6月10日以前完成加油站之籌設，如屆期未完成，系爭契約即解除而言，此由系爭契約第6條第1項、第7條之規定，即知其詳，並非上訴人所辯稱被上訴人應於93年6月10日以前付清前開買賣總價款。
㈡系爭合約第6條罰則之第2項約定，所謂返還定金100萬元為
「賠償金」，並非賠償金額之約定，亦非違約金之約定，乃屬民法第249條所謂「當事人另有訂定」之有關定金之約定。
㈢被上訴人因籌設前開加油站所支出之前開費用，其中三份合
約雖係以駿昌公司名義簽訂，但駿昌公司係受被上訴人所委任，故駿昌公司依該合約而支付之款項，被上訴人均負償還之義務。是上訴人辯稱被上訴人非前開合約當事人而不得對其求償云云，自不可採。
㈣證人施木盛為上訴人之夫，其證詞不實。而證人壬○○證稱
上訴人曾催促被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記云云，亦不實在，爰依系爭合約第6點罰則第2條約定及民法第260條規定，請求上訴人給付前開金額及其法定利息等語。
六、於本院補充之陳述；㈠上訴人固提出「土地買賣議定書」草約，主張：該草約係被
上訴人所擬，因上訴人要求於草約中增訂「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約，屆時賣方沒收訂金二百萬元正，買方無任何異議」之條款，嗣雙方協商，乃將該等條款訂為系爭買賣契約第9點之內容，可見本件買賣契約之有效期間只3個月，即至93年6月11日起即失效云云。惟查上訴人所提出之「土地買賣議定書」，並非被上訴人所擬，事實上，係訴外人丙○○於居間仲介系爭土地買賣時，經上訴人要求提出買賣契約草稿，丙○○遂自訂草約，而於93年3月10日偕同被上訴人前往上訴人住處洽談時，始將該草約攜至上訴人住處，丙○○於抵達上訴人住處之前，將草約內容告知被上訴人，被上訴人同意該草約內容。嗣由丙○○以該草約為基礎，而與上訴人洽談買賣條件，洽談結果，變動部分為：價金增加30萬元、稅金手續費由買方負擔，定金減為1百萬元，加油站籌設期間由提出籌設申請後3個月變更為簽訂本約日起3個月，及約明付款之方式。當時並無「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約，屆時賣方沒收訂金2百萬元正，買方無任何異議」之議，該段文字顯係上訴人臨訟擅自加列。而買賣條款洽妥後，即由上訴人以其電腦重繕契約條款。上訴人增列第9條條文，雙方之認知均係就第7條約定內容，再次強調一次，絕非如上訴人於本件訴訟所主張，係無論如何，本件買賣契約於93年6月10日即當然失效，兩造可以不必繼續履行契約。倘若第9條雙方之真意確如上訴人所主張，則該第9條何不逕行約明「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視同買方違約，屆時賣方沒收訂金一百萬元正，買方無任何異議」，一如上訴人於草約上所增列者？至於證人壬○○於原審經上訴人訴訟代理人訊以「你知道契約有約定3個月到期的時間？」，雖答稱「6月10日是雙方銀貨兩訖的時間，到時候我可以拿到紅包」（一審卷167頁），但壬○○於兩造簽約時並未在場。此據其供明：「3月10日他們簽合約，當時我沒有被通知到場，3月11日施先生的親戚才打電話通知我說他們簽約了」（一審卷167頁），是壬○○當時既不在場，其證詞所稱6月10日係銀貨兩訖的時間，自不可採，上訴人引用其證詞，為上訴人上開主張之證據，洵無可採。
㈡上訴人固又引用證人壬○○在一審之證詞，而主張被上訴人
於93年6月10以前，即無履約之意云云：惟查證人壬○○與丙○○兩不相識，丙○○之母親去世，壬○○本無前往弔唁之理，壬○○之所以前往弔唁，係因為上訴人就系爭買賣契約已決定不為履行（實際上，上訴人已另售他人），於是央請壬○○向仲介買賣之丙○○要求其向買受人即被上訴人提議買賣一筆勾銷，就此了事，其時間係在93年6月下旬。壬○○於原審證稱：「4、5月間我們去丙○○家，當時丙○○他媽媽往生，我去幫他媽媽超渡，並談及這件土地買賣」云云，根本不實在。按丙○○之母親係在93年5月20日病逝，壬○○與丙○○非親非故，不可能於丙○○母親去世時，立即前往弔唁，而上訴人經被上訴人一再催促，均不願辦理系爭買賣土地之產權移轉登記，被上訴人於是委由律師在93年5月31日發出存證信函，再次催告上訴人辦理產權移轉登記（參一審卷16頁），上訴人則於93年6月4日以存證信函答覆要求被上訴人依買賣契契約給付一千萬元，始願辦理產權移轉登記（見一審卷21頁），被上訴人於是在93年6月10日，偕同土地代書及丙○○，並攜帶一千萬元台灣銀行簽發之支票，再次前往上訴人處要求履約，但上訴人要求增加價金1千萬元始願履約，被上訴人則拒絕提高價金，上訴人因而拒收1千萬元，亦拒絕辦理產權移轉登記（一審卷90、91頁），被上訴人並立即於翌日（93年6月11日）對被上訴人發出存證信函，主張依買賣契條第9條規定，買賣契約有效日期至93年6月10日止，因此表明終止買賣契約，並要求被上訴人取回定金。（一審卷22頁）。被上訴人收受該存證信函後，再委由律師於93年6月15日發出存證信函，限期催告上訴人依約辦理產權移轉登記，並表明上訴人逾期不為履行，契約即予解除，不另通知，另說明上訴人所謂契約有效期至93年6月10日之說法不正確（一審卷23─25頁），上訴人於93年6月17日再以存證信函表示同意解除契約，並通知被上訴人取回定金（一審卷28、29頁）。依上述兩造往來之情形，被上訴人至93年6月18日收受上訴人之存證信函，始確知上訴人確定不願履行買賣契約，（上訴人嗣後為聲請假扣押，請領系爭土地之登記謄本，始查覺依土地登記簿記載，上訴人於93年6月2日已將系爭土地出售與訴外人顏銀昭，並於93年6月15日完成移轉登記，一審卷30頁土地登記謄本參閱），而且，上訴人僅願退還定金了事，甚且將收受定金之金額2百萬元記載為1百萬元，被上訴人於此時始有興訟之念頭，壬○○於一審證稱丙○○於4、5月間即告訴伊被上訴人要提起訴訟了云云，顯然不實。蓋丙○○之母親於93年5月20日去世，7月10日出殯，壬○○係在6月下旬前往丙○○家捻香弔唁。當時壬○○之主要目的係在幫上訴人說項，只是正巧丙○○母親去世，壬○○遂以前往捻香弔唁為由，而與丙○○洽談。其在一審作證所陳，既有不實，上訴人據其證詞所為主張，自非可採。至於壬○○於一審作證雖供稱「3月10日簽完約之後告訴我，3月18日施先生要我告訴買方，希望他們提前完成這個交易買賣」云云（一審卷167頁）姑不論其所供不實，其另供稱：「原告都沒有答應提前完成交易，仍要求按照原來的約定內容進行，催促過數次，原告都沒有答應要提前成交易，因為聲請加油站要一個多月，所以仍在辦理中」（一審卷221頁）。是其證詞不足為有利上訴人之認定，應不待言。
㈢被上訴人購買系爭土地以籌設加油站，該加油站擬由駿昌加
油站有限公司經營，因此向台中市政府申請設置加油站時，係以駿昌加油站有限公司籌備處名義為之（原審卷19頁），依被上訴人之認知，籌設期間，該駿昌加油站有限公司尚未成立，而籌設費用日後雖可由駿昌加油站有限公司報銷，但需先以他公司名義支應，方為相當，因此，就加油站之籌設委由駿昌營造有限公司（以下簡稱駿昌營造公司）處理，而駿昌營造公司為被上訴人家族所經營，彼此間有絕對信任，且當初亦未料到會涉訟，因此，就委任契約未立書面。此種情形為事理之常，上訴人以該委任契約未立書面，而質疑其真實性，自非可採。而被上訴人既就加油站之籌設委由駿昌營造有限公司處理，則土地買賣仲介合約書（一審卷32頁證10），加油站委託籌設申請合約書（一審卷34頁，證11）與加油站委託新建合約書（一審36頁，證12），由駿昌營造公司出面簽訂，自無不合，上訴人主張該等契約均非上訴人所簽訂，與本件無涉云云，其非可採，亦不待言。
㈣至於被上訴人與駿昌營造公司於93年11月1日簽訂之協議書
（一審卷114頁）已經載明：「立協議書人（甲方）因購買坐落台中市○區○○○○段○○○○號土地，擬設立加油站，委由駿昌營造有限公司（乙方）處理加油站籌設與規劃興建等事宜，因土地出賣人違約將土地另售他人，致加油站確定不能興建，甲乙雙方會算確認乙方已付款項如下……以上合計為六百八十五萬元，甲方願如數償還乙方，恐口無憑，特立此協議書一式二份，由甲乙各執一份為憑」，雖其立協議書時，兩造已經涉訟，但該協議書，係因上訴人違約，加油站確定不能興建，因而會算受任人為委任人支付之費用，其所載內容屬實，此種情形，上訴人主張該協議書為臨訟偽立云云，自非可採。
㈤被上訴人就加油站之籌設與興建雖委由駿昌營造公司處理，
但其所涉事項並非全部皆駿昌營造公司所能自行處理，因此，該公司再行委由他人處理，亦屬正當，上訴人主張其層層委託大違常情云云，洵無可採。再丙○○為了促成買賣，在與上訴人洽談時，聲稱自己亦為買受人之一，又應上訴人要求，於上訴人持有之買賣契約書，簽署為連帶保證人，此等作為，於系爭買賣契約之效力，並無影響，上訴人質疑其在本件買賣中之角色，其非可採，亦不待言。
㈥再依駿昌營造公司與丙○○簽定之加油站委託籌設申請合約
，丙○○保證取得許可，因此，約定報酬較高，且其報酬200萬元，係先付定金1百萬元，籌設許可證取得時再付1百萬元，如籌設許可證無法取得，應退還1百萬元保證金，此一報酬之約定，乃合合情合理，上訴人主張申請規費不多，駿昌營造公司卻付出高額報酬為不合理云云，顯非可採。而本件最後未能取得籌設許可證，係因上訴人拒絕辦理系爭土地所有權移轉登記所致，並非可歸責於丙○○，駿昌營造公司自無要求丙○○退還100萬元定金之理，被上訴人主張該該100定金應予退還云云，自非可採。而本件加油站籌設申請，經上訴人於93年4月1日於申請書表上簽章，而於翌日提出於台中市政府，駿昌營造公司則於93年4月5日與丙○○簽訂加油站委託籌設申請合約書，之所以簽約在後，係因上訴人未簽章以前，丙○○不可能保證籌設獲得核准。而該籌設申請，實際上亦由丙○○處理，上訴人以上開契約簽訂時間，在籌設申請提出之後，據以主張該委任契約為不實在云云，亦無可採。
㈦再系爭土地買賣議定合約第3條約定，上訴人不付任何佣金
費用，因此，上訴人不可能與仲介人簽訂仲介契約。而丙○○仲介本件土地買賣，於93年3月10日攜同被上訴人前往上訴人住處洽談，買賣雙方首次見面，當初並未預期首次見面即可談成買賣，不料當天即簽約買賣。而上訴人與丙○○原本相識，仲介之初未先簽訂仲介契約，迨契約成立（但尚未履行完畢）始簽訂仲介契約，於情理上並無異常。上訴人以該仲介契約，未由買賣雙方出面簽訂，而否定該契約之真實性，自非可採。而丙○○為積極促成買賣，於93年3月10日當天雙方談妥買賣條件時，即建議付定金簽約，但被上訴人未預期首次見面即談成買賣並簽約，因此未攜帶支票，當時丙○○表示伊有攜帶支票，願簽發支票供被上訴人支付定金。此種情形，上訴人以系爭土地買賣係以丙○○簽發之支票支付定金，遂認丙○○為買受人之一，而認被上訴人不應支付仲介費與丙○○云云，其非可採，實不待言。
㈧又本件加油站籌設，經台中市政府於93年5月10日發函表明
業經核准（一審卷19頁），被上訴人接獲該函後，即由駿昌營造公司陸續與相關廠商簽約發包工程或購料。此一情形，亦可證被上訴人原本確信就系爭土地兩造可如約履行，上訴人違約將系爭土地另售他人，確實造成被上訴人損害之發生。上訴人主張駿昌營造公司與上開相關廠商簽約為不正常云云，自非可採。
㈨彰化商業銀行北台中分行函送鈞院之2張支票正背面影本，
其中35萬元支票，係丙○○簽發與劉信忠（一審卷108頁原證15合約書左下角所載），該支票提示人張秀旭，經查係台中縣豐原市裕唐汽車行之職員，劉信忠因向該汽車行買車而交付該支票，因此該支票由張秀旭提示。被上訴人訴訟代理人於96年3月12日，鈞院行準備程序時，未經明查，匆促陳述，致所陳與上述實情不符，謹此更正。從而，上開100萬元支票，乃為丙○○簽發與鼎祜實業有限公司；而一審卷103頁原證14合約書所載0000000號支票，確係誤載，此從該銀行函覆鈞院載明該支票迄今尚未提示，可以證明。又93年6月10日，被上訴人擬交付上訴人之1千萬元支票（影本附一審卷27頁）其發票日為93年6月10日，雖因其日期以戳印記載，不易辨識。惟第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票，載明其日期為93年6月10日，甚為明確。按該傳票並載明交易時間為93年6月10日上午9時38分15秒，而證人劉富美代書於原審亦已證實：「93年6月10日下午四點，原告帶著銀行面額壹仟萬元的本票，伊帶著要辦理產權移轉登記資料會同丙○○共同到被告的住處去」等語（一審卷90頁），則被上訴人於當天上午至銀行購得該銀行簽發本行支票，下午攜往上訴人住處，擬交付上訴人，甚為明確。
㈩上訴人聲請鑑定，係為證明被上訴人所提出系爭加油站新建
工程相關各契約因約定款項過高而不實在。被上訴人經陳明上開契約，已經各該契約當事人具結證述屬實，其約定付款亦如約給付，各該契約屬實，已甚明確。而經鑑定結果，鑑定報告就被上訴人於原審所提出證14之水電承攬契約書，認其約定之工程款250萬元，較訪查行情之150萬元偏高；證17之加油站新建規劃設計監造委託合約書，其約定報酬總額100萬元，較訪查行情之30-40萬元偏高云云。然而，該鑑定報告就本件證人丙○○證稱其以總額1200萬元承包興建系爭加油站，與本件台中市政府核發同意籌設函知加油站規模相較，其造價與本鑑定結果1211萬元之金額相當。因此，上訴人主張價款不相當故契約不實云云，並非可採，甚為明顯。再上開鑑定報告另載明：「在台中市政府同意籌建後，未經申請建照，亦無設計圖或施工圖之情況下，依個人經驗及交易行情，先行發包採購材料之情形很少見，至於油槽、輸油配管工程、油槍、油氣回收設備屬於制式之標準設備，若考量材料物價波動因素下，可能會有先行發包採購材料之情形。」是上訴人主張系爭加油站未經申請建照，亦無設計圖或施工圖之情況下，即先行發包採購材料，其發包採購契約顯然不實云云，亦非可採，實不待言。
貳、上訴人則以下列各情詞資為抗辯：
一、上訴人並無違約情事，自無須負何違約責任。蓋㈠依證人施木盛、丙○○、劉嘉良等之證詞，可知兩造締約後，上訴人一再要求被上訴人履約，反係被上訴人迭經催促而拒付1000萬元，故違約者乃係被上訴人而非上訴人。㈡上訴人固曾於被上訴人委請律師於93年5月31日發函後，提議增加價款1千萬元，然係接獲前開信函一時氣憤所致，且此僅屬要約，被上訴人不同意即須依原約定。㈢93年6月10日，被上訴人會同訴外人丙○○、劉富美至上訴人住處，上訴人要求被上訴人交付1千萬元後即提供證件資料以供辦理移轉登記手續，然被上訴人藉口推託，於當日下午5時許其等離去時，劉富美取出一張紙放置於上訴人中桌上，上訴人事後查看始知係面額1千萬元之支票影本；惟被上訴人本無交付1千萬元之意，蓋其等至上訴人住處當時已係下午4時許，若欲兌現已逾合約約定之93年6月10日，足見被上訴人主張之不實。㈣依系爭合約第9條之約定，系爭合約於93年6月10日後，即應失其效力，從而上訴人無遲延責任，被上訴人亦無解除權可言；至上訴人雖於93年6月15日，將系爭土地移轉登記予訴外人顏銀昭名下，惟既係在93年6月10日系爭合約失效之後，上訴人即無違約問題可言。㈤縱認系爭契約未失效，但兩造已合意解除系爭契約，上訴人亦無債務不履行之問題。況被上訴人並未提出或交付1千萬元之支票，證人劉富美證詞並不可採，故上訴人行使同時履行抗辯權，亦無違約責任之可言，退步言之，縱認被上訴人確曾提出1千萬元之支票，惟並未實際支付，自不得以上訴人未先履行而請求損害賠償。
二、被上訴人依系爭合約約定，請求上訴人返還訂金100萬元，為無理由，蓋依系爭契約之記載可知，上訴人並無違約之處，至被上訴人其後另再交付100萬元之支票，無非欲要求上訴人提出系爭買賣標的物之過戶文件，然上訴人於收受1千萬元後，始有交付過戶文件之義務，被上訴人既未交付1千萬元，上訴人亦無交付過戶交付之義務。
三、被上訴人主張解除契約並請求上訴人賠償685萬元亦無理由。蓋㈠被上訴人雖主張提出1千萬元支票之事實，惟其實際並未支付，自不得以上訴人未先履行辦理系爭土地過戶而請求損害賠償。況依系爭契約第6條罰則第2條之約定，乃損賠償總額之預定。㈡縱認上訴人違約將系爭土地出售他人，上訴人亦僅負退還訂金100萬元之責任，被上訴人自不得逾此範圍而為請求。㈢再縱認上訴人須負損害賠償責任，然被上訴人所提損害之文件，均與本件無關，並非被上訴人之損失。且被上訴人主張之損害係契約解除後所生，自不得依民法第260條之規定請求上訴人賠償等語，資為抗辯。並聲明：
㈠被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、於本院補充之抗辯：
㈠、依本件被上訴人辛○○及證人庚○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人於鈞院之證述、卷附證物，以及證人於一審之證述可知：被上訴人辛○○購地之初即打算由駿昌公司興建加油站，甚至購買土地之價金亦由駿昌公司支付。系爭土地買賣之價金乃係由丙○○直接與上訴人談妥價金，丙○○再找被上訴人出面購買（見一審93年11月18日言詞辯論筆錄第4頁）。丙○○不僅簽發支票支付土地訂金100萬元，亦簽發支票給付土地款100萬元（該紙支票上訴人未提示兌現，且已當庭返還被上訴人），甚至擔任土地買受人即被上訴人辛○○之連帶保證人。不僅如此，丙○○除收取100萬元土地仲介費及200萬元籌設加油站費用外，還在沒有任何設計圖及細目估算各項工程費之情形下，以喊價方式以1200百萬元向駿昌公司承攬興建加油站工程，而駿昌公司亦毫無異議應允，並立即支付4百萬元訂金。而駿昌公司取得加油站籌設同意函後，並未申請公司設立登記，亦未申請建築執照。丙○○隨即以駿昌公司名義，在沒有任何設計圖、施工圖，甚至未到工地現場勘查之情形下，與他人訂立油槽、水電消防、鋼構工程、輸油管線配置等工程契約，並支付高成數之訂金。駿昌公司所為之各項給付，未於公司帳目上列帳，亦未索取發票。嗣後不論是丙○○、駿昌公司或被上訴人辛○○，均未積極履行土地買賣契約，支付買賣價金或辦理土地過戶，最後以土地無法成交為由，放任前開油槽等契約相對人沒收訂金。
㈡、然訴外人丙○○應非系爭土地買賣之仲介人，而係買受土地之合夥人：
查針對上訴人質疑訴外人丙○○簽發支票代被上訴人支付土地定金100萬元一節，被上訴人本辯稱不預期初次會面即談成買賣而簽約，因此未攜帶支票云云，嗣經上訴人指稱一百萬元土地款亦係由丙○○簽發支票代為支付，被上訴人始改稱因其未開立支票存款帳戶請領支票使用支票云云。惟丙○○於 鈞院則證稱之所以代被上訴人辛○○支付100萬元定金，乃因「當時劉先生都未帶錢、支票，我剛有帶支票在身上」（見鈞院卷第144頁），此部分不僅被上訴人前後辯詞不一，與丙○○所證亦相互齟齬。況且，本件買賣一開始即由丙○○出面與上訴人洽談，丙○○亦明白向上訴人表示其為買主，張某嗣後雖辯稱為促成土地買賣，始為上開表示，然上訴人與丙○○本不相識，遑論有何特殊信賴關係，何以張某為土地買受人之一即可促成土地買賣？再者，張某於一審時證稱「我是先與施先生（上訴人之夫）談好價錢之後，再去找辛○○的」（見一審93.11.18言詞辯論筆錄第4頁），一般土地仲介人只負責居間介紹訂約之機會，豈可能先與土地出賣人談妥價金後再找買主？丙○○甚至擔任土地買受人之連帶保證人（見上證五），嗣後駿昌營造公司與他人簽約，亦由丙○○簽發支票給付定金或簽約金。綜觀上述丙○○於系爭契約中所為之各項行為，其介入之深，遠超過被上訴人本人，準此判斷，丙○○實為土地買受人，而僅非仲介人。
㈢、原證10～原證17所示合約均非真實
1.原證10「土地買賣仲介合約書」部分：如前所述，丙○○為買受系爭土地之合夥人，並非仲介人，自不應領取所謂之仲介費用。且系爭土地買賣合約訂於93年3月10日，何以土地仲介合約卻於第4天，即3月14日始簽訂？土地之買受人為辛○○，何以土地仲介合約卻由駿昌公司與丙○○簽訂？針對上述問題，被上訴人辛○○、駿昌公司之實際負責人庚○○以及丙○○均未正面回答，辛○○稱：「當時候我有跟庚○○說將來加油站由他來興建，所以就用公司名義簽約，涉及將來資金帳目問題，蓋也要由營造公司來蓋。」；庚○○稱：「加油站是我經營駿昌營造主導，所以由我與丙○○配合。」、「我是照我弟弟講的做」；丙○○稱：「我的目的是要錢，是誰簽約並不重要」，惟一般仲介費用莫不於仲介之初即談妥金額，豈可能經仲介達成買賣之後再約定仲介費用？且仲介費用之約定，不外二種方式，一為固定之金額，一為總價之若干成數，被上訴人辛○○若果曾與丙○○約定仲介款，並囑託其二哥庚○○付款予丙○○，縱使時過經年，確切數額可能記憶模糊，惟仲介款究係約定固定金額或成交總價之成數，則無可能經過年餘即無法記憶，被上訴人辛○○經上訴人訴訟代理人一再詢及究竟以何種方式約定仲介款，其均答以：「記不清楚」，足見其情虛。再者，以契約之相對性而言，土地買受人既為被上訴人辛○○，駿昌公司與丙○○所簽訂之土地仲介合約，自不應對辛○○發生效力。
2.原證11「加油站委託籌設申請合約書」部分：原證11所示「加油站委託籌設申請合約書」乃駿昌公司於93.4.5.以2百萬元委託丙○○全權處理籌設加油站許可，惟依據原證3台中市政府93.5.10函所示，駿昌加油站有限公司於
93.4.2即向台中市政府申請於台中市○區○○○○段第389地號土地上設置加油站，駿昌公司既於93.4.2.即提出申請，何以於3日後再以200萬元鉅資委託丙○○籌設加油站許可？且申請設置加油站之手續並不繁雜，審查費用亦僅須3萬元（見上證六），縱委託他人辦理，至多數萬元報酬，而駿昌公司卻耗資200萬元委託丙○○辦理。對此辛○○和丙○○雖分別證稱：「當時候時間很趕，如果沒有一定時間內出來，我們就用高的價格委託丙○○在期限內完成籌設許可。」、「三萬是規費，我們還要作現場地籍圖、示意圖、其他相關文件，保證三個月要聲請下來，如果沒有，我一毛錢都拿不到。」惟原證11並未約定籌設許可應限期完成，亦未約定若未依限完成，乙方（即丙○○）應受何種違約處罰，實看不出該合約有何耗費鉅資之必要。且丙○○所謂之地籍圖，花數十元規費即可向地政機關申請立即取得，所謂示意圖亦即平面圖，一般建築師均將之視為先前服務，免收費用，縱使收費，亦僅二、三千元，至於其他相關文件則為土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本等，土地使用權同意書上訴人早已出具，其餘隨時均可至地政機關申請，何難之有？再者，該合約第4條付款辦法約定：(1)籌設許可開始申請給付訂金壹佰萬元正。(2)籌設許可取得付完訂金壹佰萬元正。第五條約定：籌設許可證如無法取得時，乙方應退回甲方所付之壹佰元正之訂金。而駿昌公司分別於93.4.19及93.5.10?100萬元予丙○○（見原證十一），駿昌加油站迄今仍未取得許可證，駿昌公司不但早於93.5.10即付清所有費用，嗣後亦未依約向丙○○索回已付之款項，足見該契約之虛假。
3.原證12「加油站委託新建合約書」部分：駿昌公司為一營造公司，若欲興建加油站，自有能力自行委請建築師設計及各小包商施工，而無將全部之興建工程委託他人之必要，更無可能委託個人興建。退萬步言，縱委託他人興建，衡情必先取得設計圖、施工圖，依圖說估算工程費用，而駿昌公司竟在無任何圖說之情況下，單憑丙○○片面之詞，以興建加油站一般是1200萬元，即以該價額與丙○○簽訂原證12所示之「加油站委託新建合約書」，其簽約之草率，如同兒戲一般，令人難以置信。且駿昌公司並非擁有億萬資產，可將1200萬元視為九牛一毛，其資本總額不過5百萬元（見上證三），衡情更無可能如此草率地簽訂高於公司資產總額二倍有餘之契約。此外，原證12合約書第7條約定：「甲方（駿昌公司）有權要求乙方（丙○○）按照規劃設計之內容，無條件按所訂建造總價完成工程」。而訂約時既無任何設計圖、施工圖，試問丙○○應如何「按照規劃之內容」完工？又系爭土地買賣合約總價為5830萬元，僅付100萬元定金，而原證12合約總價為1200萬元，定金即高達400萬元，被上訴人辛○○或駿昌公司不思早日履行土地買賣契約，反而在未取得土地所有權之前，甘冒風險付出高額定金，渠等違反常情之作法，合理之解釋乃契約並非真實，而係通謀虛偽訂立。
4.原證13至原證17部分：
(1)查依加油站設置流程（見上證四），取得同意籌建函後，即應辦理公司登記或商業登記及申請建造執照，工程施工則須於取得建造執照後為之。駿昌若真有建造經營加油站之意，取得同意籌建函後，即應立即辦理公司登記及申請建造執照。而駿昌公司自取得同意籌建函後，並未辦理公司登記，亦未申請建造執照，證人庚○○雖稱「土地沒有成交，所以沒有辦法聲請建築執照、許可執照。」惟建築法第30條並未規定申請建築執照應具備土地所有權狀，而係規定應具備土地權利證明文件，上訴人早已交付「土地使用同意書」，被上訴人或駿昌公司洵無理由推諉不辦理。若認駿昌公司誤以為須具備土地所有權狀方可辦理，該公司何不及早交付土地價款，辦理土地過戶手續？其遲遲不交付土地款，延宕辦理土地過戶，卻反於常情，早早與其他廠商訂約，給付高成數之定金，製造損害假象，請求上訴人賠償，其與其他廠商之契約，如同前開原證12般，亦屬虛偽。
(2)原證12至原證17之契約，除原證16未記載訂約時間外，均簽訂於93.5.12及93.5.13。原證13為油槽訂購合約；原證14為水電、消防、電信工程合約；原證15五為鋼構工程合約；原證16為輸油管線配置工程合約；原證17則為加油站新建規劃設計監造委託合約。衡情應係原證17之規劃設計圖完成之後，再據以簽訂原證13至原證16之契約，詎駿昌公司及丙○○竟於毫無任何設計圖或施工圖之情況下，憑空議定契約條款。茲就各項契約分述如下：
Ａ．原證13「油槽訂購合約書」：查證人庚○○證稱丙○○從事「包加油站工程」，而丙○○與保樫工業股份有限公司（下稱保樫所簽訂原證13之油槽訂購合約，並未約定交貨地點，該油槽是否為系爭加油站而訂購，已非無疑。保樫公司負責人許永足於一審證稱：「（你是否是第一次與丙○○交易的？）之前我們有交易過，我們有生意上的往來。」、「（他何時跟你說不做了？）他跟我訂了，我東西已經做好了。這個東西若不要了我要沒收，若要的話，我要收尾款。」、「（原告有無說仍要這個東西？）料已經準備好了，原告也沒有說不做了。」（見一審93.
11.18言詞辯論筆錄第8、9頁）。惟訂購油槽未以設計圖為據，已難想像，而該油槽究竟已否完成，證人許永足先後證稱「東西已經做好了」、「料已經準備好了」，前後相互矛盾，其證詞之真實性，已難令人信服。且丙○○既以包加油站工程為業，與保樫公司又有生意上之往來，縱使油槽已完成，丙○○亦可供其他加油站之用，並無何損失可言。
Ｂ．原證14「水電工程承攬契約書」部分：查此契約之甲方為「駿昌加油站有限公司」，事實上該公司並不存在，可見簽約雙方訂約之草率。再者，鼎祐實業有限公司（下稱鼎祐公司）負責人戊○○證稱該契約乃係以電話聯絡，無施工圖、設計圖，亦未至工地現場看過，與丙○○是第一次做生意，不清楚他的財力云云。此種訂約方式實令人匪夷所思，無任何施工圖、設計圖，亦未至工地現場，竟可以施做水電、消防及電信之工程？再原證14合約5-1記載訂金以支票支付，惟戊○○卻證稱丙○○係匯錢入戊○○公司帳戶；而原證14第3條工程範圍，3-1約定「詳如估價單（含水電、電信、消防、法規規定項目及建築工程估價單如附件，共31項，所列之項目，均為乙方工程範圍）。」、3-2約定「乙方需至現場勘查，如設計圖有未標示清楚但需施工，乙方需合約前告知甲方，經甲方同意，否則乙方需自行吸收該筆增加費用，不得異議」。在無施工圖、設計圖，亦未至工地現場勘查之情形下，再細閱前開條款之約定，格外諷刺。證人戊○○或許意識到其所證述之簽約過程實令人難以置信，因而於最後強調該約「應該算是草約性質，要等正式施工才會簽正式合約」。而該工程並未施工，則原證14乃屬草約，並未生效，鼎祐公司實無理由收受100萬元定金，此部分駿昌公司或丙○○亦無損害可言。
Ｃ．原證15「鋼構工程合約」部分：查鋼構工程需依設計圖說施工，當然亦需根據設計圖購買鋼材，並憑以估算金額。惟原證15之「鋼構工程合約」亦在無任何設計圖、施工圖情形下，憑空簽訂，其中甚至未約定鋼構之大小尺吋、數量，僅於第2條簡略約定「本新建加油站鋼構工程委託規劃全權委由乙方處理」。劉信忠為鋼材販售商，豈有能力規劃鋼構工程？在無設計圖可供憑藉之下，該加油站究竟要興建成何種樣式？加油亭為方形或圓形？所有工程需要多大尺吋之鋼構、多少數量？丙○○和劉信忠豈得事先預知？原證15以及其他合約，均嚴重違反建築常規，在沒有設計圖及施工圖之前即預先訂購材料施工，僅憑此點，即可判定該合約均非真實。何況原證15之劉信忠究竟收受定金，其與丙○○所證不一。丙○○證稱：「（原證15上面合約書上記載簽約時收75萬元，但是底下只記支票30萬元，到底是為什麼？）因為之前劉信忠先生我有40萬元在他那裡，我再補35萬元給他而已。」（見一審93.11.18言詞辯論筆錄第7頁）。劉信忠則證稱：「（駿昌加油站依照前開合約已經支付你多少錢？）是支付我訂金70萬元。合約書寫75萬沒有錯，但是實際上只付70萬元。」（見一審93.12.9言詞辯論筆錄第5頁）。此外，劉信忠並稱：「因為每個加油站鋼構工程的尺吋都不一樣，所以不是到其他的地點都可以做。」，此部分證詞應係實情，惟既然每個加油站鋼構尺吋都不同，益證須有設計圖方能訂購鋼材，本件設計圖並未出爐，尺吋及數量均不確定，劉信忠如何接受訂購？原證15合約上並未約定訂購何種尺吋之鋼材，既未約定，則劉信忠稱「我鐵材都已經訂了」，顯非事實。準此，原證15之合約顯非真實甚明。
Ｄ．原證16「輸油管線配置工程」部分：查一般加油站之輸油管線乃連同油槽一起訂製，本件輸油管線與油槽分別訂購，已然有虛增金額之嫌。況且，與所有之契約相同，無任何設計圖、施工圖，如何配置輸油管線？且原證16之合約，非但無簽約日期，連工程地點亦未約定，無法證明該約係用於系爭土地。另參以原證三台中市政府之同意函乃同意駿昌加油站有限公司設置加油機雙槍1台、六槍5台，而原證16係約定雙槍加油機油盆6台、六槍加油機油盆6台，顯然不符，足見縱使原證16並非虛偽訂立，亦非適用於系爭加油站，因該合約所支付之定金，與本件無涉。
Ｅ．原證17「加油站新建規劃設計監造委託合約」部分：查一般委請建築師規劃興建加油站工程，包含結構技師之簽證，費用約20萬元，此可向建築師公會函詢即明。而原證17之訂約人乙○○並不具建築師資格，丙○○卻以行情價5倍之價額委請其規劃設計監造加油站，且合約中並不包含結構技師簽證，顯不合理。若以趕件為由，或許可能約定較高之報酬，惟原證17並未約定限期完成建築圖或設計圖，且自93.5.12 簽約至93.6月，將近一個月時間，若係急件，應早已完成，惟證人乙○○被問及其規劃成果時，竟然答稱：「因為電腦當機，所以所有資料都不見了」云云。稍有電腦常識者皆知，電腦當機僅無法讀取尚未存檔之資料，並不會導致所有資料毀損，乙○○顯然無任何規劃成果始為上述之證述。乙○○另證稱「已經畫了圖面，畫的差不多」，若此證述為真，則其應已工作相當時日，不可能均未存檔，亦絕無可能所有資料因當機而毀損不見，凡此均足證原證17之合約，亦非真正。
(3)況原證11至原證17之合約，均未約定期限。而被上訴人辛○○為何大費周章輾轉由駿昌公司出面訂約付款，被上訴人主張：「籌設期間，駿昌加油站公司尚未成立，而籌設費用日後雖可由駿昌加油站有限公司報銷，但需先以他公司名義支應，方為相當」（見被上訴人94年7月14日答辯 (二)狀第5頁），惟以籌備處名義即可向銀行申請帳戶，辛○○證稱「駿昌加油站公司只是聲請籌設許可，銀行不可能給我們開戶」云云，顯不實在。駿昌加油站有限公司既已成立籌備處，理應以籌備處名義簽約、付款，日後公司正式成立，即當然由公司承受，詎被上訴人等捨此正途，以駿昌營造有限公司簽約、付款，其根本無設立駿昌加油站有限公司甚明。再者，所有之報稅扣繳單位莫不想方設法取得各種付款單據（發票或收據），藉以抵扣所得，少繳稅款，然證人庚○○證稱駿昌公司有要錢就付，沒有什麼列帳問題，且駿昌公司所付之所有款項，亦未收取發票云云，足見駿昌公司付出1百萬元仲介費、2百萬元委託加油站籌設費、4百萬元工程定金，均未於公司帳目上記載，亦未收取發票，此於正常交易往來，絕無可能。以上種種嚴重背乎常理之情形，唯一合理之解釋為，所有之契約及付款，均為虛假。
㈣、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。最高法院55年台上字2727號判例意旨參照。經查：
上述原證10至原證17之各項金額及定金，均非被上訴人辛○○所支出，則被上訴人何損害之有？被上訴人與庚○○分別陳明：「當時候我有跟庚○○說將來加油站由他來興建」、「加油站是我經營駿昌營造主導，所以由我與丙○○配合」（見鈞院卷第138、139頁），加油站既約定由庚○○興建，與他人訂約者不論為駿昌公司或丙○○，則所支付之費用自與被上訴人辛○○無涉。駿昌公司之名義負責人癸○○於鈞院證稱不清楚駿昌公司與辛○○間之委任關係，亦不清楚駿昌公司與各公司間簽約之事（見鈞院卷第116頁），則其於一審所證：「（原證18）是我親自簽的，我是駿昌營造有限公司的負責人。這裡面寫的內容都實在」云云（見一審94.1.25言詞辯論筆錄第2頁）顯屬虛假，委不足採。原證18乃被上訴人與癸○○臨訟偽立，且該協議書訂立於93.11.1，乃兩造解除系爭土地買賣合約之後，揆之前開判例意旨，被上訴人自不得據以主張請求損害賠償。
㈤、復按原證14所示之「水電工程承攬契約」5-1記載訂金為總工程40%以現金支票支付，支票號碼為0000000。惟依被上訴人95年4月11日提出之陳報狀所附支票影本，票號為0000000，從而前開陳報狀所附之支票顯非為支付原證十四所示契約之訂金。再原證15所示之「鋼構工程合約」記載訂金為75萬元，被上訴人於95年4月18日陳報狀中表示其中35萬元係支票，40萬元為現款。惟被上訴人於該陳報狀中所提出之支票並無反面，無法證明該紙支票由何人提示兌領。且該紙支票之發票日為93年3月17日，而原證15所示之契約簽訂於93年5月12日，足見該紙支票絕非支付原證15契約之訂金。
㈥、次查加油站申請籌設許可獲核可後，需檢附建築圖、施工圖等及建管單位依法令要求之其他文件，送建管單位申請建築執照，俟建築執照准許後方得興建，此有台中市政府95年1月9日府經工字第0950003626號函在卷可稽。系爭加油站根本無任何建築圖、施工圖，遑論建築執照，何能簽約發包施工？且根據《省（市）建築師公會建築師業務章則》（見上證七）第四條第二款：「建築師應根據委託人之需求與意見擬就初步規劃圖及簡略說明書並徵得委託人之同意。初步規劃圖包括必要之配置圖、平面圖、外型圖。簡略說明書包括構造方式、材料種類、設備概要及工程概算。」而駿昌公司為申請籌設加油站同意函所所檢附者，不過係配置圖，屬於建築師初步規劃圖之一，尚非建築設計圖，不可能據以確定加油站之各項工程及設備。依據前開章則第五條：「一、建築師應依據勘測規劃圖說辦理下列詳細設計圖樣：(一)配置及屋外設施設計圖。(二)平面圖、立面圖、剖面圖、一般設計圖。(三)結構計算書及結構設計圖。(四)給排水、空氣調節、電氣、瓦斯等建築設備。(五)裝修表：其設計內容應能使營造業及其他設備廠商得以正確估價，按照施工。二、編訂預算書及工程說明書。」、第六條第一款：「監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。」由上開規定可知，建築師之各項設計圖說及預算書、工程說明書為各種建築之基礎，加油站之興建自不例外，缺乏前開各項設計圖說及書表，無從確認工程相關設備，遑論估價。駿昌公司為一營造公司，於建築規則及流程自知之甚詳，其竟於無任何設計圖說之情況下與廠商簽訂各種合約，僅以此點而論，即足見其契約之虛偽。被上訴人固辯稱契約均為真實，並未預料涉訟，致有若干缺點而招致攻擊云云，然一般犯罪行為人於犯案之時，咸認自己之犯行應不致被發現，情雖不同，其理相通，被上訴人迄今仍無法合理說明何以未依規定辦理公司登記、何以無任何設計圖說及申請建造執照即欲發包施工，徒以前詞置辯，其辯詞顯無可採至明。
叁、原審斟酌兩造於一審之攻擊防禦方法後，認上訴人於93年6
月15日將系爭土地移轉登記予訴外人顏銀昭，具有可歸責之事由，且已陷於給付不能，故被上訴人依給付不能請求損害賠償，自屬有據，且被上訴人因籌設加油站已支出定金100萬元、土地價金100萬元（CG0000000號支票，此部分業據被上訴人於本院撤回請求）及仲介費100萬元、委託籌設申請費200萬元、廠商材料費385萬元，因之判決上訴人應給付被上訴人885萬元（於本院已減縮請求785萬元）及自93年8月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；上訴人不服前開判決結果，提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣上訴人如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行，被上訴人則答辯聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實如下：
一、被上訴人於93年3月10日，以總價5830萬元，向上訴人購買坐落台中市○區○○○○段○○○○號之土地，欲供設立加油站之用。
二、被上訴人於93年3月10日簽約當日交付以丙○○為發票人、面額100元之支票與上訴人作為定金。
三、被上訴人於93年3月29日再交付以丙○○為發票人、面額1百萬元（票號CG0000000、發票日93.13.27）之支票與上訴人，惟上訴人未提示兌現，並於94.11.28當庭返還被上訴人辛○○。
四、93年4月2日駿昌加油站有限公司籌備處向台中市政府申請於系爭土地上設立加油站，而經台中市加油站審查委員會於93年4月28日審查同意籌設在案。
五、被上訴人於93年5月31日發函，催告上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記。上訴人於93年6月4日函覆被上訴人，應依系爭合約第8條約定交付1千萬元後始辦理土地所有權移轉登記。
六、上訴人於93年6月11日發函主張被上訴人經催告未交付土地價款，依契約第9條終止系爭契約，並請被上訴人取回1百萬元訂金。
七、被上訴人於93年6 月15日委由律師對上訴人發函表示，請上訴人於5日內交付前開土地移轉登記證件資料，同時願給付1千萬元，如上訴人屆期不為履行，即解除系爭買賣契約，不另為通知。上訴人於93年6月16日收受該存證信函。
八、嗣上訴人於93年6月15日函知被上訴人，同意被上訴人前開解除契約之意思表示，並要求被上訴人領回1百萬元之定金。
九、上訴人於93年6月15日將系爭土地移轉登記與訴外人顏銀昭。
十、以上，並有土地議定買賣合約書影本、支票影本、台中市政府93年5月10日府經工字第0930073270號函影本、存證信函及回執卡影本、土地登記謄本可證，自堪信為真實
伍、兩造協議簡化爭點如下：一、上訴人於93年6月15日將系爭土地移轉登記予訴外人顏銀昭，被上訴人解除契約是否有據？二、如被上訴人解除契約有理由，被上訴人是否受有損害？三、本件有無過失相抵之適用？茲分項說明本院得心證之理由如下：
一、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；再損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條、216條分別著有規定。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此為民法第260條所明定，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第260條定之（最高法院55年度台上字第1188號判例參照）。
是本件首先審究者，乃系爭契約是否確有因可歸責於債務人即本件上訴人之事由，致給付不能之情形，被上訴人聲明解除契約是否有據。經查：
㈠上訴人雖主張：本件契約有效期間為3個月，即至93年6月30
日即已屆滿，系爭買賣契約即失效，雙方就不再受契約之約束，故上訴人於93年6月15日將系爭土地移轉予訴外人並不生違約之問題云云，然系爭買賣契約第9條雖約定「此議定買賣合約書有效日期至中華民國93年6月30日止」；第7條亦約定：「加油站籌立申請期間為訂立本約日起3個月內。若屆期未能通過申請，雙方同意本約終止」；但第6條第1項已明定：「甲方〔即被上訴人）須於加油站設立許可取得兩個月完成其餘之買賣過戶相關事宜，否則訂金沒收」，倘如上訴人所言，系爭契約於簽約後3個月後，不問被上訴人有無申請籌設加油站，即當然失其效力，則何以雙方於約定籌設申請期間為3個月後，又約明於取得許可後之2個月內完成其餘之過戶手續？再由契約第5條明定；乙方（指上訴人）同意由甲方（指被上訴人）就本筆土地提出加油站之籌立申請，乙方須配合相關事宜」及第7條中段約明：「係以3個月屆期未審核通過」作為雙方終止契約之事由，暨8條就加油站設立許可取得以後，後續各期款項暨買賣文件及土地交付之期限均設有約定等情綜合以觀，可見系爭契約第9條，係配合第6條第2款及第7條之約定而來，且第7條條文所謂之「加油站籌立申請期間三個月」，係指加油站獲得台中市政府審核同意設立之期間而言，而非謂於3個月期間屆滿即行失效。而本件被上訴人籌設加油站之申請，已經台中市政府加油站審查委員會於93年4月28日依「加油站設置管理規則」第8條、10條規定審查同意籌設在案，此有台中市政府93年5月10日府經工字第0930073270號函影本一份附卷可稽（原審卷第14頁）；可見被上訴人已於約定之3個月期限內，提出加油站之籌設申請並已獲得審核通過，應不生於3個月內即當然失效之問題，否則上訴人倘於3個月內取得加油站之設立許可，而在未及於之後之2個月內辦妥土地過戶手續中，契約即因期滿屆限而失其效力，無異使第6條第1項、第8條之約定形同具文，此應非當事人締約之真意之所在。
㈡上訴人固又提出「土地買賣議定書」草約，主張該草約為被
上訴人所擬，且該草約中並無契約有效期限之約定，經上訴人於草約中增訂「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約，屆時賣方沒收訂金二百萬元正，買方無任何異議」，嗣經雙方協商，將該等條款訂為系爭買賣契約第9條之內容，可見契約有效期間僅3個月云云。然該約既屬草約之性質，若與本約之內容互有不同，自應正式訂約之買賣契約為準。復查，前揭草約事實上係由丙○○所擬，並於93年3月10日偕同被上訴人前往上訴人住處洽談時，才攜至上訴人住處，而丙○○於抵達上訴人住處之前，有將草約內容告知被上訴人，被上訴人同意該草約內容。嗣由丙○○即以該草約為基礎，而與上訴人洽談買賣條件，洽談結果，變動部分為：價金增加30萬元、稅金手續費由買方負擔，定金減為1百萬元，加油站籌設期間由提出籌設申請後3個月變更為簽訂本約日起3個月，及約明付款之方式，並無「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約，屆時賣方沒收訂金2百萬元正，買方無任何異議」之議，此已據被上訴人陳述明確，證人丙○○亦證稱：當時甲○○要伊立買賣協議書給她看，就在3月10日晚上大家一起見面，後來甲○○有些不滿，自己拿協議書用電腦修改，伊看修改完後條件相當，就請大家簽名決定…另草約中較深色之「參」、「取」、「定立本約日起參個月」、「訂金七十萬元」等字係其修改筆跡無訛（本院卷第1宗143、144頁）；由該草約原稿係以於電腦繕打，其後面雖附註：「訂約日起2個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約屆時賣方沒收請金貳佰萬元正，買方無任何異議」等字，但與丙○○字跡有別，復未經兩造簽名確認，且未見於正式之買賣合約之中，可見是項約定並未獲得雙方之同意，被上訴人辯稱：該草約之附註，係上訴人所自為，並無拘束力，且唯有在申請籌設之3個月期間內，加油站之籌設申請未獲通過，買賣契約方始失其效力，非如在上訴人所主張：無論如何系爭契約於93年6月10日即當然失效一節，應屬可採。
㈢至於證人壬○○於原審經上訴人訴訟代理人訊以「你知道契
約有約定3個月到期的時間？」，雖答稱「6月10日是雙方銀貨兩訖的時間，到時候我可以拿到紅包」（一審卷167頁），但壬○○於兩造簽約時並未在場，其於原審亦證稱「3月10日他們簽合約，當時我沒有被通知到場，3月11日施先生的親戚才打電話通知我說他們簽約了，…當時施先生、施太太很高興，並答應買賣完成會包一個紅包給我」（參原審卷167頁），是壬○○於兩造簽約時既未在場，其所謂：6月10日係銀貨兩訖之期限，應係上訴人片面告知之詞，未可遽認兩造確有此一之約定。
㈣次查，證人劉富美於93年6月10日下午4點確曾陪同被上訴人
及證人丙○○前往上訴人家中住處，當時證人劉富美攜帶辦理系爭土地移轉登記相關資料，而被上訴人則攜帶面額1千萬元之銀行本票共同前往，嗣因上訴人要求增加系爭買賣價款1千萬元，始願出售系爭土地，乃拒收前開支票並表示不願意辦理系爭土地過戶手續，但被上訴人確實有拿出那張銀行本票（按以銀行為發票人之支票，習慣上以銀行本票稱之）要交給上訴人，又伊拿影本放在上訴人桌上是表示渠等該日來有拿1千萬元本票給上訴人，她不收等情，業據證人劉富美於原審結證明確（見原審卷第90、91頁），並有被上訴人提出之第一銀行北屯分行為發票人之支票影本一紙附卷可證，雖上訴人否認被上訴人有付款之意，並稱該本票票面日期既於93年6月10日，於提示後即逾契約之有效期限云云，然按諸目前社會經濟狀況，若係買賣等交易雙方關於大額款項之給付，因以現金支付對交易雙方多所不便（或恐遭搶奪、強盜或恐有偽鈔而蒙受損失），故大皆以前開證人所稱之銀行支票為支付工具；且另參酌上訴人係收受訴外人丙○○所簽發面額1百萬元之個人支票以作為前開定金，則被上訴人於前開期日以前開面額1千萬元之銀行支票為給付，亦堪認已合乎債務之本旨，未可因之即逕指為違約，更遑論6月10日係指申請加油站許可之期間，而非契約之有效期限。㈤又查，被上訴人於6月10日當天偕同代書所擬交付1千萬元支
票，其發票日係93年6月10日，此業為第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票所明示，依該傳票所載被上訴人存入款項之交易時間係在當天上午9時38分15秒，而劉富美等人至上訴人家中時間則是在當天下午4時左右，可見被上訴人於93年6月10日當天確已備足1千萬元供上訴人提領兌現（見本院卷第㈢宗第102頁及第103頁所附收入傳票影本所示），與證人劉富美所證相符，是被上訴人既於6月10日早上即以現金購得該銀行所簽發之1千萬元本行支票，衡情當會一併帶往上訴人家中以示履約之誠意，雖上訴人之夫即證人施木良於原審否認被上訴人於6月10日有帶1千萬元支票，並證稱只留支票影本云云（原審卷第144頁），然證人施木良與上訴人係夫妻關係，彼此利害一致，其證詞已難期客觀、公正，並有偏頗之虞，自難逕採。甚且上訴人於6月10日人確要求再加價1千萬元始願成交，亦據證人丙○○到庭證述屬實（見原審卷第146頁），上訴人亦不否認：確曾有增加價款之提議（見原審卷第78頁1行頁所載），再參酌佐上訴人早於93年6月2日即將系爭土地轉賣予顏銀昭，並提出所有權移轉登記之申請（見原審卷第30頁土地登記簿謄本所載），客觀上自不可能再履行與被上訴人間之買賣合約，被上訴人及證人劉富美證稱：6月10日因上訴人要求提高買賣價金，而拒收支票一節，應屬可採。況依土地買賣議定合約書第8條之約定：備齊過戶文件與1千萬元價金之交付，二者係互為對價之關係，是被上訴人於上訴人拒絕交付買賣過戶證件資料之同時，拒絕支付1千萬元買賣價金或未當場提出支票，亦係行使同時履行抗辯之結果，上訴人徒以證人丙○○於原審略未提及支票之事，反指證人所述不實及被上訴人無履約之意，均無可採。
㈥上訴人固又引用證人壬○○在原審證稱：伊於4、5月間去丙
○○家中，當時他媽媽往生，伊去幫他媽超渡，並談及本件買賣，丙○○說他們要提起訴訟，要他不涉及此案等語，主張被上訴人於93年6月10以前，即無履約之意云云：惟查丙○○之母親係於5月20日始去世（見本院卷㈠第59頁），證人壬○○去丙○○家引唁之時間，自不可能在此之前，參以被上訴人發存證信函催告上訴人履約之時間，係在5月31日（原審卷第16、17頁）；上訴人則於93年6月4日函覆要求被上訴人交付1千萬元，並於同年6月11日再以存證信函通知被上訴人終止系爭買賣契約，此有原證5、6存證信函足參（參原審卷第21、22頁）；依雙方往來之存證信函及被上訴人、代書劉富美及證人丙○○猶於6月10日一同前往上訴人家中要求履約等情互核以觀，可知被上訴人應係在確知上訴人無意履約及發函終止契約，即93年6月11日以後，始有舉訟之意，證人壬○○於原審亦同時證稱：「3月18日施先生即上訴人之大即要伊告知買方希望他們提前完成交易買賣，伊有催促買方數次，但被上訴人不同意提前完成交易，仍要求按照原來的約定內容進行，催促過數次，上訴人都沒有答應提前完成交易，因為聲請加油站要一個多月，所以仍在辦理中」（原審卷第167、221頁）；可見證人壬○○在93年6月11日以前與丙○○所交涉者乃希望被上訴人提早履約，但未為被上訴人所接受，並堅持依契約之約定履行無訛。惟兩造既已簽約，自當遵守契約之約定，並本諸誠信原則履約，絕無片面要求對方提前履約或變更契約約約之理，故不能因被上訴人拒絕提早履約及催促上訴人履約，即謂其無履約之意，證人壬○○所證，顯不足為上訴人有利之認定。
㈦第按：契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契扚，民法第254條定有明文。本件兩造當事人雖約定買方即被上訴人應於加油站設立許可取得2個月內完成買賣過戶相關事宜，否則賣方即被告得沒收前開定金；而加油站設立申請期間為訂約起3個月內（即系爭合約有效日期至93年6月10日止），如屆期未能通過，兩造同意解除前開合約。然上訴人以駿昌加油站有限公司籌備處名義，向台中市政府申請於前開土地上設立加油站，既經台中市加油站審查委員會於93年4月28日審查同意籌設在案，足證系爭加油站設立申請通過係於訂約起3個月內完成，詎上訴人竟無視於此，於兩造訂約後，即要求被上訴人提前履行契約，於被上訴人先後於93年5月31日限期催告上訴人提供文件系爭過戶手續及同年6月10日偕同代書攜1000萬元支票前往其住家請求履約之際，又拒絕提供過戶文件供上訴人辦理所有權移轉登記，並要求提高1千萬元買賣價金，甚至早於93年6月2日即將系爭土地轉賣他人，並申請辦理所有權移轉登記，卻惡意隱瞞上情，反以對方違約為由於93年6月11日依存證信函通知被上訴人終止（按應為解除）系爭買賣契約，可見上訴人已無履約之意，上訴人於93年6月15日之存證信函復已載明：「台端交付過戶證件資料，與辛○○交付一千萬元，應同時履行抗辯，茲再催告，請於五日內將過戶證件資料交付代書…倘屆時台端仍不履行，買賣契約即予解除，不另解除」（見原審卷第24頁），是上訴人既未於催告期限內履行契約義務，其解除條件即已成就，被上訴人以本件契約已生解除之效力，請求上訴人賠償其所受之損害及返還已付之定金，核屬有據。
二、至被上訴人各項費用之請求是否有理由？㈠100萬元定金之部分：按被上訴人於雙方買賣契約簽訂之當
日即已交付100萬元之定金予上訴人，已如前述，又契約解除時，應回復未訂約前之原狀，此又為民法第259條所明定，被上訴人因之請求上訴人返還其已給付之100萬元定金，自屬有理由。
㈡又契約當事人於簽約時，非不得約定以定金為保留解除權之
代價（最高法院72年台上字第85號判例意旨參照）。本件上訴人雖又援引契約第6條第2款之約定，主張雙方已約明上訴人於籌設申請期間不得另行出售土地，否則返還100萬元定金以為賠償金，故充其量上訴人只須返還該1百萬元之定金，上訴人於存證信函中並已表示願返還此100萬元之定金，是被上訴人其餘請求均無理由云云。惟查：系爭買賣契約書第6條第2款雖約定：「乙方同意籌設申請期間不得另行出售土地，否則返還訂金100萬元為賠償金」，然該條雖使用「賠償金」一詞，但被上訴人於簽約時即已交付100萬元之定金予上訴人，乃在上訴人違反契約承諾而另行出售土地予他人之場合，仍僅約定上訴人只須返還同額之定金為已足，顯不備違約賠償或懲罰之意義與目的，依該條款之真意，應係限制上訴人於一定期間，不得行使解約保留權而已，核係就解約定金所為之特別限制約定，並非就契約之一方如違約，應如何賠償之約定，故非屬損害賠償總額預定或懲罰性違約金之性質，且本件並非由上訴人以前開第6條第2款所定之事由，即土地已另轉賣他人，行使解約保留權，而係因上訴人經被上訴人定期催告履行契約，逾期仍拒不履行，由被上訴人以給付遲延為由，為解除之意思表示，與兩造土地買賣議定合約書第6條罰則第2款規定之迥然有別，自無該條規定之適用。綜觀契約全文，亦無被上訴人將放棄其餘損害賠償請求權之約定，上訴人徒以雙方已約定返還定金100萬元作為賠償，被上訴人即不得再為其他請求主張，尚無可採。
㈢上訴人雖又抗辯：依被上訴人所提出之各項付費證明（即原
證10-17所示，其訂約人或係駿昌營造有限公司、駿昌加油站有限公司或為丙○○，均非被上訴人辛○○所支出，被上訴人無損害可言，惟查被上訴人本身因已移民加拿大，乃將加油站籌設之相關事情，包括付款都交由伊哥哥庚○○代為處理，當時候有跟庚○○說將來加油站由他來興建，所以就用公司名義簽約，涉及將來資金帳目問題，業據被上訴人本人到庭陳述明確（本院卷㈠第137頁）；證人庚○○亦證稱：辛○○有說要買地籌設加油站，如果地買成的話，就由駿昌公司來興建加油站，並稱所有支出費用伊都會跟公司算，另加油站是由其經營駿昌營造主導，所以與丙○○配合，辛○○有講所有支出費均會與我算，伊照他講的做；又因丙○○本身沒有公司的名字，有些交易對方要求要以公司名義簽約，才用公司，如果沒有要求就沒有，至於籌備加油站的各項支出為何以駿昌營造有限公司名義支付，係因為駿昌加油站公司當時只是聲請籌設許可，銀行不可能給我們開戶，只有駿昌營造公司才有現金來支付，所以都用駿昌公司去支付，不用股東同意，因為駿昌營造公司是家族公司等語（本院卷第一宗第139～141頁）；再駿昌營造有限公司確係被上訴人辛○○及其家族庚○○、鍾阿秋、劉國信、劉慧如共同成立之家族公司，亦據駿昌營造公司名義負責人癸○○到庭證述屬實（本院卷第一宗第116頁），故由被上訴人及證人庚○○、劉嘉錡之前揭證詞互參，可知本件加油站，實際之出資者係被上訴人，而各項費用之支出，則由被上訴人委由庚○○負責之駿昌營造公司先代為處理及墊付，並與丙○○互相配合，又因被上訴人購買系爭土地之目的，係供興建加油站使用，於加油站籌設期間，駿昌加油站有限公司雖未成立，但係以駿昌加油站有限公司籌備處名義向市府申設加油站，為使加油站籌設費用日後得以報銷及一時便宜行事起見，致於簽約時，混用駿昌營造公司、駿昌加油站公司或丙○○個人之名義，此在一般家族公司並非罕事，然無論係以駿昌營造公司或加油站公司或丙○○名義簽約，事前既為被上訴人所同意，被上訴人其後又與駿昌公司簽立協議書，由其負擔各項費用之償還（見原審卷第114頁），自不能以各材料廠商之形式簽約人非被上訴人辛○○本人，即謂其未受有損害，而仍應視個別契約及費用支出是否真實，以定其損害賠償請求權之有無。
㈣就丙○○土地仲介費100萬元、加油站委託籌設申請費用200萬元之請求，有無理由：
被上訴人雖主張：證人丙○○係本件土地買賣之仲介人，並受被上訴人之託負責加油站之籌設申請，伊已依約付給丙○○100萬元仲介費、200萬元委託籌設之費用200萬元，上訴人應負責返還，並提出與丙○○間之土地買賣仲介合約書、加站委託籌設申請合約書、第一商業銀行93年5月17日（仲介費）、93年4月19日及同年5月10日（籌設申請費用）各1百萬元匯款通知單影本等件為憑（參原審卷第32-35頁），但上訴人否認此部分仲介契約及委託籌設申請合約書之真正，經查：
⒈關於原證10「土地買賣仲介合約書」：依該合約書所載之簽
約日期係93年3月14日，但兩造間之土地買賣合約書則早於93年3月10日即行簽訂，若被上訴人確有委託丙○○仲介本件土地之買賣，衡情應在土地買賣契約成立之前應即行之，並明定委託之期間，當不致於事前毫無約定，反於買賣契約成立後再行簽立仲介契約之必要，且前開仲介合約若屬實，則證人丙○○及被上訴人身為仲介契約之當事人，就仲介費用總額究竟多少、成數及應於何時支付自無不知之理，乃證人丙○○於於本院94年11月28日證述稱：事後伊有找辛○○跟他講土地仲介費用，伊當時向跟辛○○說本件參加仲介人很多，費用大約是200萬元，後來因項目很多記不清楚（本院卷第一宗第143頁），被上訴人辛○○就詳之細仲介金額及成數，亦稱：因時間已久已記不清楚（本院卷第一宗第138頁），此與常情已有不合，稽之系爭土地買賣仲介合約書所載報酬總額為係160萬元，與證人丙○○所稱之200萬元亦有不符，若雙方確有委託仲介之關係，則何以金額相差高達40萬元之多?證人庚○○又到庭證稱土地仲介合約書之日期及費用，係照辛○○講的做（本院卷第一宗第139頁）；可見該契約並非被上訴人或駿昌營造公司與丙○○親自協議而成，而係依被上訴人單方面之指示所製作，其真實性如何更資可疑。
⒉再就委託籌設申書合約之200萬元而言，依該契約第3、4條
之約定：籌設許可申請費雙方言明係200萬元，付款辦法則係於籌設許可開始申請給付訂金100萬元，於籌設許可取得付完訂金100萬元，此雖有加油站委託籌設申請合約書可參（原審卷第34頁），然本件被上訴人係於93年4月2日即向台中市政府提出加油站之籌設申請，此有台中市政府93年5月10日回函為憑（原審卷第14頁）；乃於提出籌設申請後，再於93年4月5日與丙○○簽立委託籌設申請契約書，此與一般人係先訂約再履約之次序完全顛倒，已違常情，且依約被上訴人於開始提出籌設申請時，即應給付100萬元之定金，然依其匯款通知單所載，駿昌營造公司則遲於93年4月19日始匯入該筆100萬元之定金予丙○○，兩者在時間點上亦互有出入，該100萬元之用途，已難逕謂係作此100萬元定金之用，況且丙○○若確係單純受託辦理籌設申請，衡情當無於費用尚未匯入前，即自掏腰包先代款項之可能！被上訴人雖又稱：之所以簽約在後，係因上訴人未簽章以前，丙○○不可能保證籌設獲得核准云云。然即便上訴人尚未簽章，委託契約中大可約定須上訴人簽章或其他條件，丙○○始保證籌設可獲得核准，此種約定常見於一般契約中，被上訴人應無不知之理，是被上訴人前開辯解，尚難遽予採信。
⒊就駿昌公司為何花費2百萬元委請丙○○籌設加油站許可？
庚○○和丙○○雖分別證稱：「當時候時間很趕，如果沒有一定時間內出來，我們就用高的價格委託丙○○在期限內完成籌設許可。」（見本院卷第一宗第142頁）、「三萬是規費，我們還要作現場地籍圖、示意圖、其他相關文件，保證三個月要聲請下來，如果沒有，我一毛錢都拿不到。」（見本院卷第一宗第154頁），惟原證11並未約定籌設許可應限期完成，亦未約定若未依限完成，乙方（即丙○○）應受何種違約處罰，是否有此急迫性已非無疑，況一般申請加油站規費只須3萬元，此亦為丙○○所不爭（本院卷第一宗第145頁）；依經濟部能源局公告之加油站籌設許可流程圖所示，申請加油站籌設許可，於備齊加油站設置管理規則第16條」規定之相關文件，向當地縣市政府申請，縣市政府收件後函邀相關單位現場會勘後，若無疑點即核發同意籌建函，且一般代為聲請籌設加油站之流程及相關報酬費用經訪查約需40-50萬元，依本案之規模台中市建築師之一般收費則約30-40萬元左右，此復經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定明確，並有該會96年2月20日鑑定報告書一份附卷可參，按本件係於93年4月2日提出加油站之籌設申請，於同年4月28日即經審查通過，從提出、審核通過，前後不過亦26天之時間，縱再加算簽收領取籌設許可函之時間，即93年5月10日（按本件籌設許可函係由本加油站籌設代辦業者於93年5月10日親自簽收領領，參本院卷㈡第41頁台中市政府回函）總計亦不過38天之時間，兩造間所約定之加油站籌設許可時間則達3個月之久，以一般申請及實際審查通過之流程、時間互核對照，本件並特殊之急迫性，乃約定高達200萬元之籌設申請費用，已明顯偏離市場行情，再由本件籌設申請合約之簽訂及第一期定金之支付，均在籌設申請提出之後，此與一般受託人係先簽約及收取定金，再行履約，藉以確保自身權益之先後次序及經驗法則有違，是否可能，更滋疑問，被上訴人及丙○○空言稱因時間很趕，所以高價委託云云，尚難逕予採信。
⒋況依原證11合約書第4條所稱之「籌設許可證」，被上訴人
及證人丙○○雖稱係指取得市政府之同意許可，但只要備齊「加油站設置管理規則第16條」規定之相關文件，向當地縣市政府申請，縣市政府收件後函邀相關單位現場會勘後，若無疑點即核發同意籌建函，一般代為聲請籌設加油站之流程及相關報酬費用約需30-40萬元，業據台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定如前（見鑑定報告書第3頁第六、(一)），且取得「同意籌建函」至加油站設立，其間尚須建築圖、施工圖等及建管單位依法令要求之其他文件，送建管單位申請建築執照及建管單位依法要求之其他文件，送建管單位申請建築執照，俟建築執照准許後方得興建，此亦有台中市政府95年1月9日府經工字第0950003626號附卷可稽（原審卷第2宗第41頁）；參以上訴人所提加油站設置之流程（本院卷第一宗79頁），亦可知從核發同意籌建函至加油站設立，其間尚須理請辦理公司登記或商業登記及申請建造執照、申請建造執照、取得使用執照、核發許可執照…等程序，並非取得籌設許可即一蹴可幾，是原證11第4條第2項約定：籌設許可取得付完訂金1佰萬元正。所謂籌設許可申請，應係指取得核發許可證，方符契約之目的，另同約第5條復約定：「籌設許可證如無法取得時，乙方應退回甲方所付之壹佰萬元正之訂金」；所謂之許可證，一般文義應係指營業許可之證照，即原證3說明三所指核發許可執照．而非指單純之同意籌建函，故依約被上訴人本應於許可執照取得後再行給付第2筆款項，乃先行給付，而本件加油站最終雖因土地無法移轉致無法未取得許可執照，然依約丙○○既無受領第二筆100萬元定金之權限，被上訴人自得向丙○○請求返還，此部分自難謂被上訴人有損害可言，被上訴人主張因上訴人拒絕辦理土地所有權移轉登記致無法取得許可證，非可歸責於丙○○固不得請求返還云云，與前開條文之約定尚屬有間，應無可採。
⒌第查，丙○○就本件買賣及加油站籌設介入之深及參與之角
色，係合夥人非單純仲介人，業據上訴人迭稱在卷，被上訴人及證人丙○○雖否認丙○○係合夥人，並稱丙○○僅係單純土地仲介人及受託辦理加油站之籌設申請，且係為促成買賣，才說是合夥人云云（本院卷㈠第48頁），然證人丙○○與上訴人洽談土地買賣之事，確曾表示這次買地，伊亦有份，業據證人丙○○本人於原審證實伊確有如此說過無訛（原審卷第147頁）；及被上訴人亦不否認丙○○確曾如此說過，雖其又稱丙○○係為促成買賣才如此說，然買賣契約當事人究係何人，涉及契約責任之履行，此為一般人所明知，證人丙○○倘非本身亦為土地買受人，殊無單為促成買賣之緣故，即逾越仲介人之尺度，率然向地主表示其亦為買主之理！被上訴人又自承土地買賣之草約（議定書）為丙○○所擬訂，甚至買賣條款亦由丙○○與上訴人所洽談，丙○○若非土地買受人，又如何能參與及介入土地買賣約款之議定？再本件土地買賣除定金100萬元之支票，係由丙○○於簽立土地買賣契約當天所簽發之外，丙○○並於93年3月27日另簽發票號CG0000000號、面額100萬元之支票一紙交由上訴人收執（即原證二所示之支票，又此100萬元支票，依契約之約定，難認係另一筆定金，應係土地價款之一部分），倘丙○○非實際土地買受人之一，又如何一再簽發支票以為契約之履行？上訴人主張丙○○實際上亦為土地買受人之一，自非無憑。
⒍參諸證人諸丙○○於原審復已證稱：「我為了儘快促成買賣
，就直接跟施木盛先生（上訴人之夫）談好價錢之後，再去找辛○○的」（見原審卷第145頁）；然一般土地仲介人只負責居間介紹訂約之機會，豈有可能先與土地買受人談妥價金再去找買主？且買主究竟願以多少錢出價買受土地，本須由買受人基於資力及利害衡量後再行決之，則丙○○在未與買受人接洽之前，又如何能代議買賣之內容？被上訴人對前揭定金100萬元之支票初雖辯稱：伊未料初次洽商即可談成，因未帶支票，故由丙○○先行代為簽發支票，嗣則更正改稱：係因被上訴人尚未開立支票存款帳戶請領支票使用，於是使用丙○○之支票云云（本院卷㈢第126頁）；核其前後所述已互見齟齬，且其後改稱因無支票使用才由丙○○簽發支票付款一節與丙○○於本院證稱：簽約當天係因被上訴人未帶錢、支票，伊剛有帶支票在身上，就先開100萬元定金支票給上訴人」（見本院卷㈠第一宗第144頁）相互對照亦有不同，況依丙○○於本院所證：大家都講的差不多，就在3月10日當天見面並當場簽買賣契約（本院卷第一宗第143頁）；則兩造既已講的差不多，且大致同意買賣之條件，才於3月10日至上訴人家中簽約，可知當時雙方就定金及買賣契約之簽訂已臻成熟之階段，兩造應均有將於是日簽約之預期及心理準備，否則被上訴人應無當場即予簽名之理，揆諸經驗法則，被上訴人於簽約當天當會準備支票簿、客票或現金以為定金之給付，若如其所言，因無支票可用或未預期契約會順利簽成，所以未帶支票，亦大可於備妥定金後，再擇期簽約，乃未就定金一事事先有所準備，反倒由丙○○以隨身攜帶支票當場簽發個人名義之支票以為定金之給付，並於參與買賣條件議定之餘，又擔任被上訴人之連帶保證人（見上證5），甚至進一步於93年3月29日簽發另又一張以其個人為發票人名義之支票以為部分土地價金之支付，此絕非一般仲介人及單純受託辦理加油站籌設申請之受託人所可能為之。再由被上訴人於簽立土地買賣契約之後，即由丙○○全權代表駿昌營造公司、駿昌加油站公司，依公司之名與各廠商簽約，並由丙○○自行決定各簽約金及定金之金額，駿昌公司及被上訴人則未出面訂約亦無異議等情綜論，在在顯示丙○○確如其所言係土地之買受人之一，而非仲介人或受託辦理加油站籌設之申請人，上訴人主張丙○○與被上訴人係合夥關係，應屬可採。
⒎綜上，丙○○係為籌設加油站之土地實際買受人之一，並負
責各項籌設事項加油站之執行，而為被上訴人之合夥人，則其就合夥事務之執行，被上訴人自無委託其仲介土地之買賣及委請辦理籌設許可申請之必要，再由本件土地仲介契約簽約日期係在買賣契約成立之後，上訴人及丙○○復無法說明定金之約定成數及金額如何計算、契約所載之金額與丙○○所稱亦互有出入，且庚○○依被上訴人指示而製作，另委託籌設申請合約之簽約日係在取得市府籌設許可之後，而定金之支付日期與契約約定亦有所不符等情綜觀，可見原證10及11之契約均有違常之處，自難逕認確屬真正，被上訴人此部分以其已支付300萬元予丙○○，請求上訴人賠償此部分損失，核屬無據，應予駁回。
㈤原證13、16、17之部分：
⒈又查：被上訴人復主張：其另與丙○○簽訂加油站委託籌設
申請合約書，約定就加油站之委託規畫、設計新建、經營許可取得，全委由丙○○全權處理，簽約時預付400萬元，供購買建材之訂購金，丙○○已支付此部分之材料金，業據其提出匯款通知單及與原證13、16、17之合約書影本為憑（原審卷第37、102、109-113頁），且劉榮忠於本院亦到庭證稱：係由丙○○處理加油站工程無訛（本院卷第一宗第140頁），而被上訴人購買系爭土地之目的既在供籌設加油站之用，則其在土地買賣契約簽立後，即由丙○○著手各籌設工程之施作及簽約事宜，亦屬商場正常之舉，上訴人雖又以系爭加油站、本件無設計圖、施工圖，亦無建築執照，根本不可能發包施作，而否認各該契約之真正，然本件加油站工程雖沒有設計圖，也未經細算各項費用，但以總價1200萬元為準，又因油槽、配管都是固定格式，相差不會很多、油槽是固定，水電配管大小尺寸會追加減，但不會差很多，因為當時有說配管、油槽要漲價，所以伊說要訂購等語（本院卷第二宗第79頁），可見被上訴人、丙○○係為免物價波動造成材料成本增加，乃先行簽約並付定金，以防止材料價格上揚，造成額外之負擔，此一成本控管行為亦見諸於一般商場契約，而本件未申請建照，亦無設計圖或施工圖之情況下，先行發包採購材料之情形固屬少見，但油槽、輸油配管工程、油槍、油氣回收設備屬於制式之標準設備，若考量材料物價波動因素下，確可能會有先行發包採購材料之情形，業據台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定明確（見報告書5頁第（四）項），是被上訴人就原證13之油槽之約、原證16之輸油管線配置工程合約既基於抑制成本波動之考量而先行簽約，自無不可，上訴人徒以無設計圖、施工圖及建照執照為由，否認其簽約之真正，自無可採。
⒉第查：民法第249條第1項第1、2款明定：定金，除當事人另
有訂定外，一、於契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，則定金不得請求返還。本件丙○○於簽立原證13、16合約之同時，確已分別交付票號各UI0000000、CI0000000，面額均為80萬元之定金支票，交由保樫公司負責人許永足、艾登國際股份有限公司己○○收受，嗣因丙○○未履約，定金均已被沒收等情亦經證人許永足於原審、本院及己○○於本院證述屬實（原審卷第149-150、本院卷第一宗第148頁），又為確保契約之履行，乃約定定金，復為商場所習見並為法律所許可，定金之多寡亦悉由契約當事人所自訂，非第三人所得置喙，依原證13、16合約書之條款，復未約定該定金之支付與何材料之提供互為對價，各該定金支票於票期屆滿後，已由保樫公司、艾登國際公司提示兌現，亦有各該支票正反面影本附卷足參（本院卷第二宗第88、90頁），依民法第249條第1項第2款之規定，證人許永足、己○○依法沒收定金，自無不合，上訴人徒以各材料係屬制式，可轉賣，抗辯被上訴人契約為虛假且應無損失，洵無可採。被上訴人此部分請求上訴人賠償其定金損失，計160萬元，核屬正當，應予准許。
⒊至於原證17係屬加油站之委託規畫、設計監造委託合約書，
上訴人固又以價格偏高及訂約人乙○○非建築師為由，否認其該委託合約書之真正，但興建加油，固須有專人負責規畫設計圖及監造，但就專業人士之資格，依契約自由之原則，並無以建築師為限，證人乙○○復到庭證實：伊通常簽約以後先收一半，本件合約完成是100萬元，且係與葉泰利建築師合作，各別接案，最後要由葉泰利建築師簽名，伊從事此方面之工作已經30年等語屬實（本院卷㈠第149頁），依乙○○與丙○○所簽立之委託合約書付款辦法五之①又已明文約定：「本合約生效日後，甲方（指丙○○）應給付乙方（即張女）伍拾萬元訂金，乙方得開始規畫」，第七條第①項亦明定：「甲方違約時，沒收訂金」（原審卷第113頁），而乙○○與丙○○簽約時，確已收受50萬元之定金支票，該定金嗣因丙○○等人無法取得土地，致無法興建加油站，乙○○依約提示支票並沒收50萬元之定金（參本院卷第二宗第91頁支票正反面），亦屬有據。又依原證17，此50萬元係屬定金性質，非以一定工作之完成為支付之條件，而定金及報酬是否偏高，本為契約當事人自由約定之範圍，縱認該定金係屬違約定金且約定過高，亦僅生得否請求法院核減之問題，在未經核減以前，自不得以約定報酬過高及乙○○未能提出設計圖為由，即否認其契約之真正，並據以否認被上訴人此部分損害賠償之請求。
⒋綜上，就原證13、16、17合約書之部分，被上訴人應負擔之
定金損失計210萬元，被上訴人請求上訴人賠償其此部分之損失，應予准許。至上訴人雖又抗辯：原證13、16之材料均屬制式，具有流通性可轉賣，丙○○既以承包加油站為業，自可轉賣，不思與契約相對人商談解約事宜，對損害之發生與有過失云云，惟上訴人遲至本院最後言詞辯論終結期間始提出是項新的防禦方法，已足使他造當事人抗辯權之行使受到妨礙，應不得再行提出，況付定金當事人之一方因違約，致無法履行契約，除契約當事人另有約定外，本不得請求定金之返還，保樫公司、艾登國際公司如何處理其油槽、輸油配管等材料設備復屬各該公司之自由，非上訴人所得要求，是被上訴人此部分抗辯，於法不合，顯無可採。
㈥至於原證14、15之合約：
⒈原證14「水電消防工程合約」部分：
⑴被上訴人雖稱此部分，已透過丙○○付款簽約定金計75萬元
，然稱承攬契約者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約而言，故承攬工作及報酬乃契約之必要之點，若其中之一未為約定或意思不一致，依民法第153條第2項前段之反面解釋，承攬契約是否成立即非無疑，經查：證14所示之「水電工程承攬契約」中對於工程範圍並未為約定，證人即鼎祐實業有限公司負責人戊○○亦到庭證稱該契約乃係以電話聯絡，無施工圖、設計圖，亦未至工地現場看過，與丙○○是第一次做生意，不清楚他的財力，該約應該算是草約性質，要等正式施工才會簽正式合約等語（見本院卷第146、147頁），是丙○○既僅與戊○○就工作內容大約有所接觸，就契約必要之點並未進一步達成共識或協議，而仍處於草約之階段，復無設計圖、施工圖又未申請建照，水電材料之尺料亦屬未定之情況下，丙○○為免日後尺寸不合之麻煩，是否可能於未簽立正式簽約前，即支付高達100萬元之定金予鼎祐實業有限公司，誠屬可疑。
⑵抑有進者，參諸該契約之訂約日記載為93年5月13日，契約
5-1條記載訂金為總工程40%以現金支票支付，支票號碼為0000000，可見該支票之發票日即為簽約日。惟依被上訴人95年4月11日提出之陳報狀所附第2紙支票影本，支付定金用之支票號碼則為0000000，發票日則為93年5月30日，以票號及發票日而言，二者明顯有別，衡以定金之交付攸關買賣雙方之權益甚鉅，原證14復經丙○○與鼎祐實業有限公司負責人核閱無訛後始行簽名，就此定金支票之記載，依情理應不可能發生如此嚴重之誤載，證人丙○○於原審復證稱：伊支付定金與合約上的記載相符，且在拿票給人家時，均在合約上面記明無訛（見原審卷第147頁）；是該0000000號之支票，依丙○○所證，經核對既與契約之定金記載不符，即非供支付原證14之定金使用。被上訴人雖又辯稱合約書之支票號碼記載有誤云云，然被上訴人此部分主張與丙○○前開證詞已有不合，且丙○○既已簽發支票以為定金之支付，顯係以支票作為付款之工具，當無再付現之必要，然證人戊○○卻證稱：該筆定金係丙○○匯款到伊公司帳戶，是由丙○○付我100萬元（見本院卷第一宗第第146頁），二人所證明顯不同，是由證人戊○○、丙○○彼此證詞之矛盾、不一，更難遽認票號CI0000000係供證14定金之用，是被上訴人既無法舉證該票號0000000號之支票業經鼎祐公司提示兌現（按被上訴人無此部分之交易資料，本院卷㈢宗第33頁），亦無丙○○匯款資料足資證明已於何時匯款予鼎祐公司，被上人此部分即無法證明其此部分確已支出，自無損害可言。
⒉原證15「鋼構工程合約」部分：
⑴查原證15之「鋼構工程合約」第5條固約定「甲方於合約簽
訂生效後預付訂金30%七十五萬元整作為乙方購買建材之訂請購金」，然該合約之承攬人劉信忠於原審已到庭證稱伊與丙○○非第一次交易，且合約上雖寫定金75萬元，但實際上只付70萬元（見原審卷第169頁）；可見合約書上所載定金75萬元已有不實，況證人劉信忠於一審既證稱：「因為每個加油站鋼構工程的尺吋都不一樣，所以不是到其他的地點都可以做。」（見原審卷第169頁），則在設計圖尚未出爐，尺吋及數量均不確定之情況下，劉信忠如何接受訂購？觀之原證15合約上亦未約定訂購何種尺吋之鋼材，證人劉信忠於原審證稱「我鐵材都已經訂了」，是否屬實，亦有可疑。
⑵第查，原證15所示之「鋼構工程合約」所載之定金金額雖係
75萬元，但其左下角只記載「CI0000000，發票日5/17，彰銀北台中分行，350,000」等字句，就其餘40萬元如何支付，則無約定，稽之被上訴人所陳報之支票正反影本亦顯示該35萬元支票之發票日係93年3月17日，並非5月17，而原證15之簽約日則係93年5月12日，與支票之發票日相隔幾達2月之久，丙○○應無可能持此支票供作原證15定金之用，是由該支票之發票日可知該支票應係為其他用途而簽發，與原證15應屬無涉。況被上訴人就該35萬元之支票，於本院亦坦言支票之提示人乃張秀旭（本院卷第二宗第95頁），與本案應無關，並稱合約左下角之支票號碼係誤載（參本院卷㈢第91頁反面），雖被上訴人嗣又改稱該「CI0000000」之支票確供原證15定金之用，且係由丙○○交給劉信忠，劉信忠為買受汽車再轉讓與張秀旭等語（見本院卷㈢第99頁反面），然原證15合約書之簽約日係93年5月12日，而上開支票之發票日為93年3月17日，丙○○豈有可能在簽約前，即預立支票並於2個月後再行交付，且在簽約前，定金之數額仍係未定數，丙○○如何能持2個月前之支票以為定金之支付？參以劉信忠於原審已證稱：實際上只付70萬元之定金，然被上訴人之訴訟代理人於原審詢問丙○○：「原證15上面合約書記載簽約時收75萬元，但是底下只記支票35萬元，到底是為什麼？」丙○○則答以：「因為之前劉信忠先生我有40萬元在他那裡，我再補35萬元給他而已。」（見原審卷148頁），核劉信忠與丙○○2人對定金之數額與支付方式，證詞已互見齟齬，又該40萬元定金部分倘已經雙方同意抵付，又何以契約未明載之？被上訴人嗣雖改稱就40萬元部分，丙○○係於93年年5月31日匯入劉信忠帳戶之內，並提出銀行存摺影本一份為憑（原審卷第二宗第93、97頁），但與丙○○前開證詞所稱：「之前劉信忠我有40萬元在他那裡」（即互抵之意），已無法吻合，且依被上訴人所言，本件之定金總額，依35萬元之支票金額及40萬元匯款合計係75萬元，與劉信忠所稱之70萬元亦互有出入，倘丙○○在劉信忠處仍有40萬元，又何以再匯40萬元予劉信忠？依證人劉信忠所證其與丙○○在此之前又即互有交易，是該35萬元之支票及40萬元匯款是否供本件定金之用，自有可疑，故不能依被上訴人單方面尚有矛盾之主張，即謂該35萬元之支票及40萬元之匯款係供原證15之定金使用，從而被上訴人此部分之主張及舉證既有未足，即不能據以證明損害之發生，其請求此部分之損害賠償，尚屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，被上訴人基於給付不能之損害賠償請求權與系爭合約約定及解除契約之回復原狀請求權，請求上訴人給付已付之定金100萬元、原證13、16、17簽約定金之損失各80萬元、80萬元及50萬元，合計共310萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有理由，應予准許。至其餘超過部分之請求，則屬無據，應予駁回，原審就原證14、15之部分，誤認被上訴人勝訴之判決及假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨以被上訴人就原證14、15之契約部分，無法證明損害之發生，求予將原判決此部分予以廢棄改判，自屬有據，爰判決如主文第一、二項所示，至上訴人其餘部分之上訴，則屬無稽，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
Ｍ