臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第86號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 林家進律師被 上訴人 乙○○兼上一人訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國94年6月7日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟，而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言。最高法院51年台上字第3038號著有判例。經查，本件訴訟乃兩造共有坐落台中縣○里鄉○○段○○○○○號土地（下簡稱系爭土地）之分割訴訟，其判決分割結果，並不會致第三人即系爭土地鄰○○里鄉○○○段七一四之三二地號土地（即后里圳一支線之一）所有人台灣省台中農田水利會不利益，即該台灣省台中農田水利會並非本件訴訟之法律上利害關係之第三人，是上訴人請求對台灣省台中農田水利會告知訴訟云云，於法不合，合先敍明。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
參、兩造上訴及答辯要旨：
一、上訴意旨略以：查系爭土地即坐落臺中縣○里鄉○○段第1257地號土地原為黃張儉所有，黃張儉過世後由其子女即繼承人甲○○○ (為上訴人)與黃昌源 (為被上訴人二人之父)二人共同繼承。嗣黃昌源逝世，其所有權應有部分由被上訴人丙○○、乙○○二人按應繼分各2分之1之比例辦理繼承登記。總言之，系爭土地現為兩造所分別共有，其中上訴人甲○○○之所有權應有部分為9346分之3492，被上訴人丙○○、乙○○之所有權應有部分各為9346分之2927，先予敘明。
又按各共有人得隨時請求分割共有物，如分割方法不能協議時，法院得因任何共有人之聲請命為分配，民法第823條、第824條第2項分別定有明文。查系爭土地為兩造所共有，依法並無不能分割之限制，且兩造對於系爭土地亦無不分割之約定，上訴人自得提起本件分割共有物之訴。又原審採用被上訴人於原審所主張之方案 (即如原判決附圖所示乙案，以下簡稱「乙案」)為分割方法，應有不當，且屬違法，分敘如下：
㈠查系爭土地北面所鄰接之土地，除同地段第1258地號土地
為被上訴人所有，及第1259地號土地為上訴人所有外，其餘均為第三人所有，僅西北側有小部分臨接南村路 (臨接寬度約為11公尺)，至於系爭土地之西側則為臺灣省臺中農田水利會所屬名為「后里圳一支線之一」之渠道，及該渠道所坐落臺中縣○里鄉○○○段第714-32地號之水利地，該水利地寬度為７公尺，渠道居於中央，寬度為1.2公尺，渠道西側為寬度2.85公尺之空地，現已作為枋寮路之既成道路使用，渠道東側為寬度為2.95公尺空地（2.85+1.2+2.95=7），以上事實有臺灣省臺中農田水利會94年9月12日中水管字第0940402021號函、臺中縣政府94年10月28日府工工字第0940291375號函及地籍圖謄本等可證，並請再次勘驗現場自明。申言之，系爭土地並未直接面臨枋寮路，其中仍隔有上開渠道及該渠道東側之空地。而原審認定系爭土地現由西側枋寮路通行出入乙節，自有錯誤。由上可見，乙案之分割方法將使上訴人所分得之乙2部分土地與公路無適宜之聯絡，而成為袋地。
㈡原判決雖認為兩造均可依「臺灣省各農田水利會受理申請
使用水利建造物處理要點」規定，申請架設橋涵、建築通路跨越使用該水利渠道，由枋寮路通行出入，然查：⒈按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者
，不通公路土地之所有人，因至公路，『僅』得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，民法第789條第1項定有明文，本件若採用乙案之分割方法，將使上訴人所分得之乙2部分土地成為袋地，已如前述，是上訴人若欲通行至周圍公路，依上開法條，原僅得通行被上訴人所分得之乙1部分土地以至南村路，而不得強求通行第三人即水利主管機關所有之上開水利地 (尤其是渠道東側之空地)以至週圍公路，否則即屬違法，原審上開見解顯然違背法令。
⒉按「設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主
管機關核准，並接受施工指導。」，水利法第72-1條定有明文，縱認上訴人分得乙2部分之土地後，得依上開處理要點申請架設橋涵、建築通路跨越上開渠道，然上訴人申請後，核准與否，乃屬水利主管機關之權限，本件水利主管機關將來是否核准，尚在未定之天，是原審謂兩造若為申請，則必將獲准，並可藉所架設之橋涵、通路跨越使用該水利渠道，經由枋寮路通行出入？自嫌驟斷。
⒊再退步言，縱認上訴人分得乙2部分土地後，得依上開
處理要點申請架設橋涵、建築通路，且將來必定獲准，然將來獲准建造之橋涵或通路寬度為若干？是否足供上訴人在系爭農地上經營農業使用？亦尚有未明。
⒋按「水利會為維護、管理水利建造物之需要，得向申請
人收取使用水利建造物使用費，其標準由水利局統一規定。」，上開要點第七條定有明文。縱認上訴人分得乙2部分土地後，得依上開處理要點申請架設橋涵、建築通路，且將來必定將獲准，然上訴人仍需按上開規定繳納水利建造物使用費。反觀被上訴人分得乙1部分之土地後，因其可直接經由該土地之西北側直接連通南村路，即毋庸依上開要點申請架設橋涵、建築通路以跨越上開渠道，而毋庸繳納水利建造物使用費，對上訴人自不公允。
⒌被上訴人雖舉相片為證，辯稱：上開渠道兩旁其他土地
之所有人，亦多自行架橋以連通枋寮路．．云云，然其所指之其他土地，與週圍土地連通之情況是否均與系爭土地相同？其等架橋通行是否曾向水利主管機關申請而屬合法？等節，未見被上訴人說明及舉證，自難僅據上開相片，即為有利於被上訴人之認定。
㈢原判決雖以被繼承人黃張儉之遺囑內容作為採用乙案分割
方法之依據，然查，依該遺囑所載「為弭爭端，於繼承發生效力時，上開土地應自西北往東南方向，沿現有溝渠邊保留四公尺寬之道路按上開應繼分比例維持公同共有，以供各人共同通行使用」等文，可見黃張儉於訂定遺囑時，已明知系爭土地確實無法經由西側水利地通行至公路，而有所安排，即於系爭土地上保留４公尺寬之必要通路，原審未審酌及此，竟率爾認定系爭土地可從枋寮路通行，而無保留上開必要通路之必要，其認定顯有失偏，亦有違黃張儉遺囑之原意。
二、又本件應採用上訴人於原審所主張之方案 (即如原判決附圖所示甲案分割方案，以下簡稱「甲案」)，較為公平，分敘如下：
㈠依甲案分割，兩造均得經由系爭土地之西北側與臺中縣○
里鄉○村路連接，且均有相當之臨路寬度 (共11公尺，其中上訴人為4公尺，被上訴人為7公尺)，兩造均蒙其利。
㈡依甲案分割，雖上訴人所分得之甲2部分土地位在裡地，
且上訴人另須留設４米寬之通路 (亦屬甲2範圍)以求能通行至南村路，而使上訴人所分得之實地 (即扣除路地後實際可耕作使用之土地)面積減少，對上訴人均較為不利，然上訴人為杜絕將來可能發生之糾紛，願意承受此不利益。
㈢被上訴人於原審雖辯稱：依甲案分割，將致其祖厝遭他人
土地包圍，不符風俗民情．．等語，然查，被上訴人之祖厝實係位在鄰地即同地段第1258地號土地上，此有現場勘驗筆錄附於第一審卷可證，依甲案分割，其祖厝之週圍土地仍係被上訴人所分得之甲1部分土地，並無遭他人土地包圍之情形，足見被上訴人上開辯詞應無足取。
㈣原審雖以：若依甲案分割，將致被上訴人分配所得甲1土
地全部，除僅約四米臨南村路外，全部土地均為第三人所有及上訴人所分得甲2部分土地所包圍．．等理由而否決甲案；然查系爭土地僅西北側有小部分直接臨南村路之路面外 (臨路寬度應為11公尺，而非4公尺)，其西側並無任何通路直接連通枋寮路，已如前述，易言之，系爭土地於分割前，除臨南村路面外，均已遭第三人土地所包圍，被上訴人所分得之甲1部分土地並非因分割後，始遭第三人土地所包圍，原審就此亦有誤解。
㈤原審雖又認為：若依甲案分割，將使被上訴人所分得之甲
1部分土地切斷與原相鄰灌溉溝渠之臨接．．等理由否決甲案；然查，就系爭土地，兩造或前手從未向水利主管機關申請指定水口引水灌溉，此為被上訴人所不爭執，詎原審未辨明於此，逕持上開理由而否決甲案，自有錯誤。㈥依黃張儉遺囑所載，應於系爭土地上留設寬度為４公尺之
道路維持公同共有，以供通行，已如前述，然若依遺囑所指定之方法分割，則顯然違反農業發展條例有關「分割後宗數不得超過共有人人數」之規定，是兩造無法依遺囑所指定之分割方法進行分割；又依甲案所示，在遺囑所指定之相同位置留設４公尺寬之道路供甲2土地通行，顯然較為符合黃張儉之遺囑之原意，且依此分割方式，被上訴人亦可取得較多之實地，對被上訴人而言，實更有利。
三、綜上所述，原審採用乙案分割，應有不當，為此提起上訴，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡兩造共有之坐落臺中縣○里鄉○○段第1257地號土地 (地目
旱、面積9353.25平方公尺)按原判決附圖甲案所示方法分割，其中甲2部分面積3495.53平方公尺全部分歸上訴人甲○○○所有，甲1部分面積5857.72平方公尺全部分歸被上訴人丙○○、乙○○二人按應有部分各二分之一之比例維持共有。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人答辯要旨：查原審採原判決附圖所示乙案分割方法，業考量系爭土地之使用、土地通路、經濟利益、被繼承人黃張儉所立之遺囑並兼顧共有人利益為原則等，為公平適當之裁決。又兩造均可依中華民國九十一年十二月十三日行政院農業委員會農林字第0910032142號所公佈之農田水利會灌溉排水管理要點第六章第三十二、三十三、三十四、三十五及三十六條規定，向台中農田水利會提出建造物申請書，申請架設橋涵、建築通路跨越施等，跨越該后里圳支線溝渠，一如與系爭土地同側其他第三人，由枋寮路通行出入，自由進出。又查與系爭土○○里鄉○○段○○○○○號相鄰之屯子腳段714-32地號土地，其上有后里圳一支線之一渠道，渠道西側相鄰枋寮路，該段枋寮路北通南村路，南達省道三豐路（台13線），與714-32地號相鄰之農田或農舍皆可依上開申請方式，設農路或搭建橋樑跨越后里圳一支線之一與枋寮路相通，並不會如上訴人所言而成為民法787條所言之袋地。又查系爭土地農業用地，其地目雖為旱地亦須引水灌溉，且取用農業灌溉用水並非以登記或申請為必要，上訴人以系爭土地從未向水利主管機關申請引水灌溉，就驟下系爭土地不需引水灌溉之斷語，顯不足取。又依上訴人所提原判決甲案分割方案，兩造不受其利，皆蒙其害，說明如下：
㈠被上訴人分得部分之土地，除僅約四米臨南村路外，全部土
地均為第三人所有及上訴人所分得土地包圍，被上訴人勢必另設道路出入，致耕作面積減少，經濟效用降低。
㈡系爭土地為農業用地，需農業用水，也需排水如採甲分割方
案，甲1部份土地的農業取水來源被甲2部份土地切斷，而無水源灌溉。
㈢上訴人將擁有四米寬之狹長土地，而降低上訴人自己實際可耕作運用之面積，經濟效用亦降低。
㈣被上訴人僅得面南村路約4米之臨路寬度，上訴人則約有150
至160米面南村路及面枋寮路之臨路寬度，顯然非常不公平。
五、又系爭土地如採原判決附圖所示乙案分割，則有下列優點：㈠依乙案分割方案，兩造均可由系爭土地左側與枋寮路連接，均蒙其利。
㈡兩造土地皆可取得與應繼分比例相當的臨路寬度，符合黃張儉遺囑中兩造都有路可通的精神。
㈢兩造土地皆與后里圳一支線之一相鄰，農業取水便利，便於農業耕作與土地管理。
㈣乙2部分土地不會形成民法787條所言之袋地（原因如前述）。
肆、得心證之理由
一、上訴人主張如原判決附圖所示乙案分割方案，將致上訴人分得之乙2部分成為「袋地」，不利通行云云，然為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為乙案中乙2部分，是否成為「袋地」，茲述分如下：
㈠按民法第七百八十七條第一項前段規定土地因與公路無適宜
之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上字第2133號裁判參照）。
㈡查系爭土地西側，緊鄰台灣省台中農田水利會所有坐落臺中
縣○里鄉○○○段第714-32地號之水利地（下簡稱系爭水利地），其上並有台灣省臺中農田水利會所屬「后里圳一支線之一」之渠道，有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片及原審勘驗筆錄及現場略圖等在卷可按（見本審卷第二六至三一頁、第五０頁、第六八至七三；原審卷第頁二三、二四頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。又查系爭水利地寬度為７公尺，渠道居於中央，寬度為1.2 公尺，渠道西側為寬度
2.85公尺之空地，現已作為枋寮路之既成道路使用，渠道東側為寬度為2.95公尺空地（2.85+1.2+2.95=7），亦有臺灣省臺中農田水利會94年9月12日中水管字第0940402021號函及臺中縣政府94年10月28日府工工字第094029 1375號函及該函所附相關單位會勘紀錄、像片基本圖、照片等可證（見本審卷第九八頁；第一四五至一五０），自堪信為真實。又查系爭土地西側與枋寮路間，有1.2公尺寬台灣省臺中農田水利會所屬「后里圳一支線之一」渠道相隔，然據台灣省台中農田水利會函覆：「依本會受理申請使用水利建造物處理要點規定，所有權人之土地面臨本會水路須跨越水路於對岸時，皆可申請架橋，如有使用他人土地，則須其土地所有權人同意，並應支付水利建造物使用費，金額為使用面積乘當年公告現值乘4%乘20基數」，有該台灣省台中農田水利會中華民國94年11月8日、中水管字第0940008154號函文在卷可按（見本審卷第一六七頁），足見依台灣省台中農田水利會前函意旨，得申請須跨越水路於對岸之架橋。抑有進者，該「后里圳一支線之一」西側，與系爭土地相鄰部分，尚有寬
約2.95公尺之長條型空地，而該空地北側與南村路相接，有上開卷證可稽，復有上訴人所提現場略圖可參。準此，前開乙案中乙2部分，既可架橋跨越「后里圳一支線之一」，又有上開約2.95公尺之長條型空地，直達南村路，與公路間有適宜之通路可資聯絡，難謂成為「袋地」，是上訴人前開抗辯，顯不足採。
二、次查，被上訴人於系爭土地有荔枝園作物存在，有上開原審勘驗筆錄及現場略圖等在卷可證，而「后里圳一支線之一」位於系爭土地之西側。如採原判決附圖所示甲案分割，則被上訴人甲1部份土地的農業取水來源遭上訴人甲2部份土地切斷，而無水源灌溉，且被上訴人僅得面南村路約4米之臨路寬度對外聯絡；反之，上訴人則有面枋寮路之臨路寬度，及四米路直達南村路，另其四米寬之狹長土地，亦足以降低上訴人自己實際可耕作運用之面積，足證原判決附圖所示甲案，顯非適當。綜上，本院審酌系爭土地之使用現狀、對外通路、經濟利益、及各共有人最大利益，認原判決採附圖所示乙案分割方案，並無不當。
伍、綜上所述，本件上訴人主張就系爭土地採原判決附圖所示甲案分割方案，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。原審就系爭土地採原判決附圖所示乙案分割方案，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
民事第六庭審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林育德中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
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